Wyrok KIO KIO 1784/09

Sygn. akt KIO/UZP 1784/09

WYROK
z dnia 14 grudnia 2009 r.

Krajowa Izba Odwoławcza- w składzie:

Przewodniczący: Lubomira Matczuk-Mazuś

Członkowie: Jolanta Markowska
Agata Mikołajczyk

Protokolant: Wioleta Wasilewska

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 11 grudnia 2009 r. w Warszawie odwołania wniesionego
przezMEDSERVICE Sp. z o.o., 40-580 Katowice, ul. Zapolskiej 7od rozstrzygnięcia przez
zamawiającegoZakład Zamówień Publicznych przy Ministrze Zdrowia, 02-326
Warszawa, Al. Jerozolimskie 155/115protestu z dnia 10 listopada 2009 r.,

przy udziale wykonawcyMaco Pharma Polonia Sp. z o.o., 54-405 Wrocław, ul.
Szwajcarska 22zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego,

orzeka:

1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu powtórzenie czynności oceny
ofert.

2. Kosztami postępowania obciążaZakład Zamówień Publicznych przy Ministrze
Zdrowia, 02-326 Warszawa, Al. Jerozolimskie 155/115i nakazuje:

1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4 462 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta sześćdziesiąt dwa złote zero groszy) z
kwoty wpisu uiszczonego przezMEDSERVICE Sp. z o.o., 40-580 Katowice,
ul. Zapolskiej 7,

2) dokonać wpłaty kwoty 8 062 zł 00 gr (słownie: osiem tysięcy sześćdziesiąt
dwa złote zero groszy) przezZakład Zamówień Publicznych przy Ministrze
Zdrowia, 02-326 Warszawa, Al. Jerozolimskie 155/115na rzecz
MEDSERVICE Sp. z o.o., 40-580 Katowice, ul. Zapolskiej 7,
stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania
i wynagrodzenia pełnomocnika,

3) dokonać wpłaty kwoty 00 zł 00 gr (słownie: XXX) przez XXX na rzecz Urzędu
Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP,

4) dokonać zwrotu kwoty 10 538 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy pięćset
trzydzieści osiem złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
Zamówień Publicznych na rzeczMEDSERVICE Sp. z o.o., 40-580 Katowice,
ul. Zapolskiej 7.

Uzasadnienie

Zamawiający - Zakład Zamówień Publicznych przy Ministrze Zdrowia z siedzibą w
Warszawie prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, w trybie przetargu
ograniczonego, którego przedmiotem jest „Dostawa aparatury do redukcji patogenów w
osoczu wraz z zestawami do przeprowadzenia procesu walidacyjnego i zestawami do
redukcji patogenów w osoczu przeznaczonym do użytku klinicznego otrzymywanym z krwi
pełnej” – (znak sprawy: ZZP -116/09), na rzecz ośmiu Regionalnych Centrów Krwiodawstwa
i Krwiolecznictwa, wskazanych w siwz, jako końcowi odbiorcy.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej
nr 2009/8 189-272247 w dniu 1 października 2009 r.
Wartość zamówienia przekracza kwotę określoną w przepisach wydanych na podstawie art.
11 ust. 8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr
223, poz. 1655, z późn. zm.), zwanej w dalszej treści ustawą.

2

W postępowaniu złożyli oferty dwaj wykonawcy spośród trzech zaproszonych do składania
ofert: odwołujący - MEDSERVICE Sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach oraz wykonawca, który
złożył ofertę najkorzystniejszą - Maco Pharma Polonia Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu.
Protest na zaniechania i dokonanie czynności zamawiającego został wniesiony w dniu 10
listopada 2009 r.
Wobec oddalenia protestu pismem z dnia 16 listopada 2009 r., odwołujący wniósł w dniu 25
listopada 2009 r. odwołanie, w którym zarzucił zamawiającemu naruszenie przepisów ustawy
przez:
1) czynność badania i oceny ofert,
2) zaniechanie wykluczenia wykonawcy Maco Pharma Polonia Sp. z o.o.
z postępowania i odrzucenia jego oferty, jak również odrzucenia oferty, której treść
nie odpowiada treści siwz,
3) czynność wyboru, jako najkorzystniejszej, oferty złożonej przez Maco Pharma
Polonia Sp. z o.o.
Wskazał,żepodane zaniechania i czynności, również rozstrzygnięcie protestu naruszają
przepisy:
1) art. 91 ust. 1 ustawy przez przyznanie ofercie Maco Pharma Polonia Sp. z o.o.
dziewięciu punktów w ramach parametru „strata stężenia czynnika krzepnięcia VIII”,
2) art. 91 ust. 1 ustawy przez przyznanie ofercie Maco Pharma Polonia Sp. z o.o.
sześciu punktów w ramach parametru „wydajność aparatury w ciągu 1 godziny na
aparat”,
3) art. 91ust. 1w związku z art. 2 pkt 5 ustawy przez dokonanie wyboru jako
najkorzystniejszej oferty Maco Pharma Polonia Sp. z o.o., która nie przedstawia
najkorzystniejszego bilansu ceny i pozostałych kryteriów oceny ofert,
4) art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy przez zaniechanie wykluczenia Maco Pharma Polonia z
postępowania, mimożezłożyła ona nieprawdziwe informacje mające wpływ na wynik
prowadzonego postępowania,
5) art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 7 ust. 1 ustawy przez zaniechanie odrzucenia oferty Maco
Pharma Polonia Sp. z o.o., której treść nie odpowiada treści siwz, ponieważ dotyczy
dostawy urządzeń i zestawów do redukcji wirusów, a nie patogenów w osoczu,
6) art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 36 ust. 4 ustawy przez zaniechanie odrzucenia oferty
Maco Pharma Polonia Sp. z o.o., której treść nie odpowiada treści siwz, ponieważ
Maco Pharma Polonia Sp. z o.o. nie wskazała zakresu prac, których wykonanie
zamierza powierzyć podwykonawcom, mimożepodłączenie aparatury do systemu
komputerowego RCKiK i zapewnienie transmisji danych wymaga zatrudnienia
podwykonawców,

3

7) art. 91 ust. 1 ustawy przez dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty Maco
Pharma Polonia Sp. z o.o., która powinna być odrzucona.
Przedstawiając powyższe wniósł o nakazanie zamawiającemu:
1) unieważnienia dokonanego wyboru oferty,
2) powtórzenia czynności badania i oceny ofert,
4) wykluczenia Maco Pharma Polonia Sp. z o.o. z postępowania,
5) odrzucenia oferty złożonej przez Maco Pharma Polonia Sp. z o.o.,
6) dokonania wyboru oferty Medservice Sp. z o.o. jako najkorzystniejszej.
Ponadto, wniósł o przeprowadzenie dowodu z opinii Instytutu Hematologii i Transfuzjologii w
Warszawie, ul. Indiry Ghandi 14, 02-776 Warszawa lub opinii biegłego o specjalności
transfuzjologia, celem ustalenia poniższych okoliczności:
1) straty stężenia czynnika krzepnięcia VIII w procesie redukcji patogenów w osoczu z
wykorzystaniem oferowanej przez Maco Pharma Polonia Sp. z o.o. metody
THERAFLEX MB-Plasma (urządzenie MACOTRONIC B2 i zestawy THERAFLEX
MB-Plasma),
2) czy możliwy jest wzrost stężenia czynnika krzepnięcia VIII w jednostce osocza ze
100% do 114% wskutek filtracji filtrem antyleukocytarnym PLAS4,
3) całkowitego czasu trwania procesu redukcji patogenów w jednej jednostce osocza do
momentu wyprodukowania preparatu gotowego do transfuzji z wykorzystaniem
oferowanego przez Maco Pharma Polonia Sp. z o.o. urządzenia MACOTRONIC B2,
4) wydajności urządzenia MACOTRONIC B2 w rozumieniu punktów 1.2.4.1.1.
i 1.3.1.5. w rozdziale III siwz, mierzonej w ilości jednostek osocza w ciągu 1
godziny na 1 urządzenie.
Podał,żeposiada interes prawny, o którym mowa w art. 179 ust. 1 ustawy, a zatem jest
uprawniony do wniesienia odwołania. Stwierdził,żejego oferta została oceniona przez
zamawiającego jako druga w kolejności, mimożeprzedstawia najkorzystniejszy bilans ceny i
pozostałych kryteriów oceny ofert.
W przypadku uwzględnienia odwołania, oferta złożona przez odwołującego powinna być
uznana za najkorzystniejszą. Interes prawny odwołującego w uzyskaniu zamówienia doznał
uszczerbku w wyniku naruszenia wymienionych przepisów ustawy.
W uzasadnieniu odwołania odwołujący podał,żew dniu 13 listopada 2009 r. zamawiający
uzupełnił ogłoszenie o wyniku postępowania przez podanie streszczenia oceny i porównania
złożonych ofert, zawierającego punktację przyznaną ofertom w każdym kryterium oceny ofert
i łączną punktację. Tym samym, zamawiający uwzględnił podniesiony przez odwołującego
w proteście zarzut naruszenia art. 92 ust. 1 pkt 1 ustawy. Z tego względu wniesione
odwołanie nie dotyczy już tego zarzutu.

4

W zakresie pozostałych zarzutów odwołujący podał.
1. W przedmiocie naruszenia art. 91 ust. 1 ustawy przez przyznanie ofercie Maco Pharma
Polonia Sp. z o.o. 9 punktów w parametrze „strata stężenia czynnika krzepnięcia VIII”,
pomimożestrata stężenia tego czynnika w procesie inaktywacji wirusów w osoczu przy
zastosowaniu metody THERAFLEX MB-Plasma wynosi 24,5%, zamawiający przyznał
maksymalną ilość punktów 9, gdy powinien przyznać 0 punktów.
Zdaniem odwołującego, ocena tego parametru, z uwzględnieniem punktacji 0-9 i poniższych
zasad oceny:
straty stężenia czynnika krzepnięcia VIII w zakresie 29%-20% - 0 pkt,
straty stężenia czynnika krzepnięcia VIII w zakresie 19%-16% - 4 pkt,
straty stężenia czynnika krzepnięcia VIII na poziome 15% i poniżej - 9 pkt,
powinna być następująca:
w pierwszej kolejności należało ustalić utrzymanie stężenia czynnika VIII w procesie redukcji
(inaktywacji) patogenów według poniższego wzoru:
100*(czynnik VIII po inaktywacji/ czynnik VIII przed inaktywacją),
a następnie wyliczyć stratę czynnika według wzoru:
100-utrzymanie czynnika VIII.
Maco Pharma Polonia Sp. z o.o. oferując urządzenia MACOTRONIC B2 i zestawy
THERAFLEX MB-Plasma, w celu wykazania straty stężenia czynnika krzepnięcia VIII Maco
Pharma Polonia Sp. z o.o. załączyła do oferty folder informacyjny dotyczący metody
THERAFLEX MB-Plasma. Zgodnie z informacją zamieszczoną na stronie 26 oferty, w tabeli
„Jakość osocza”, stężenie czynnika VIII wynosi przed inaktywacją 114%, a po inaktywacji
86,1%.
W zgłoszeniu przystąpienia do postępowania toczącego się w wyniku wniesienia protestu z
dnia 13 listopada 2009 r., wykonawca podał,żewartość wyjściowa czynnika VIII dla
badanego osocza wynosi 100%, natomiast wartość 114% stanowi stężenie po filtracji filtrem
antyleukocytarnym PLAS4. Odwołujący stwierdził,żezgodnie z aktualną wiedzą naukową,
nie jest możliwy wzrost stężenia czynnika VIII w osoczu ze 100% do 114% wskutek jego
filtracji filtrem antyleukocytarnym.
W konsekwencji dane zawarte w tabeli należy odczytywać w ten sposób,żestężenie
czynnika VIII w osoczu przed rozpoczęciem procesu redukcji (inaktywacji) patogenów jest
większe lub równe 114%.
W wyniku zastosowania podanych wzorów do obliczenia straty czynnika VIII w procesie
inaktywacji metodą THERAFLEX MB-Plasma, z wykorzystaniem danych podanych w
folderze informacyjnym załączonym do oferty Maco Pharma Polonia Sp. z o.o., odwołujący
uzyskał wyniki:
trzymanie stężenia czynnika VIII = 100*(86,1/114)=75,5%

5

strata stężenia czynnika VIII = 100 -75,5 = 24,5%.
Poprawność powyższego wyliczenia, zgodnie z twierdzeniem odwołującego, potwierdzają
wyniki badania porównawczego przetworzonego i nieprzetworzonego osoczaświeżo
mrożonego [...] przy użyciu systemu MACOTRONIC firmy MACO PHARMA, wykazane w
streszczeniu P-382, które zostało załączone do odwołania, w oryginale i z tłumaczeniem na
język polski.
Zgodnie z tabelą tych badań zawartą w streszczeniu, stężenie czynnika VIII przed
inaktywacją wynosiło 96,17%, a po inaktywacji 76,42%. W konsekwencji strata czynnika VIII,
wyliczona z zastosowaniem wzorów, wynosiła 20,53%.
Utrzymanie stężenia czynnika VIII = 100*(76,42/96,17)=79,47%
Strata stężenia czynnika VIII = 100 -79,46 = 20,53%.
W ocenie odwołującego, zarówno wyliczenia dokonane w oparciu o dane zawarte w folderze
informacyjnym załączonym do oferty, jak i wyniki załączonych do odwołania badań
porównawczych, potwierdzają, iż strata stężenia czynnika krzepnięcia VIII w procesie
inaktywacji wirusów w osoczu, przy zastosowaniu metody THERAFLEX MB-Plasma, wynosi
ponad 20%.

2. W zakresie naruszenia art. 91 ust. 1 ustawy przez przyznanie ofercie Maco Pharma
Polonia Sp. z o.o. 6 punktów w ramach parametru „wydajność aparatury w ciągu 1 godziny
na aparat”, pomimożewydajność aparatury oferowanej przez ten podmiot wynosi max. 4
jednostki osocza w ciągu 1 godziny na aparat, odwołujący wywiódł,żeprzy skali ocen w
ramach tego parametru wynoszącej 0-6 punktów i zastosowaniu następujących zasad:
aparatura o wydajności min. 4 jednostek osocza w ciągu 1 godziny na aparat - 0 pkt,
aparatura o wydajności min. 5 - 6 jednostek osocza w ciągu 1 godziny na aparat - 3 pkt,
aparatura o wydajności 7 i więcej jednostek osocza w ciągu 1 godziny na aparat, punktacja
dla wybranej oferty powinna wynieść również 0, a nie maksymalne 6 punktów.
Zgodnie z oświadczeniem (załącznik nr 9 do oferty) oferowana aparatura MACOTRONIC B2
zapewnia wydajność min. 7 jednostek osocza w ciągu jednej godziny na aparat.
Oświadczenie to, według odwołującego, nie jest prawdziwe.
W punktach 1.2.4.1.1. i 1.3.1.5. w rozdziale III siwz pod pojęciem „wydajności” określono,że
jest to całkowity czas procesu redukcji patogenów do momentu wyprodukowania preparatu
gotowego do transfuzji.
Zgodnie ze specyfikacją urządzenia MACOTRONIC B2 załączoną do oferty, czas
naświetlania w tym urządzeniu wynosi 15 minut (str. 27 oferty). Jednakże oprócz
naświetlenia redukcja wirusów w osoczu przy użyciu metody Theraflex MP-Plasma, której
integralną częścią jest urządzenie MACOTRONIC B2, wymaga procedury filtracji przed
naświetleniem (filtr Plasmaflex) i po naświetleniu (filtr Blueflex) osocza w tym urządzeniu.

6

Samo naświetlenie nie jest zatem wystarczające do wyprodukowania preparatu gotowego do
transfuzji.
Czas filtracji wynosi około 20 minut, co potwierdza opinia Instytutu Hematologii i
Transfuzjologii z 11 maja 2007 r., załączona do odwołania, gdzie podano,żecała procedura
trwa ok. 40 minut, przy czym czas naświetlania wynosił w 2007 r. 20 minut.
Z powyższego wynika,żecałkowity czas procesu redukcji wirusów w osoczu przy użyciu
metody Theraflex MP-Plasma wynosi ok. 35 min (filtracja - 20 min. i naświetlanie -15 min.).
Urządzenie MACOTRONIC B2 umożliwia inaktywację wirusów w dwóch jednostkach osocza
w czasie jednego cyklu (str. 27 oferty).
Nie ma zatem możliwości inaktywacji wirusów w min. 7 jednostkach osocza w ciągu godziny.
Dodatkowo odwołujący podkreślił,żeoferowany system powinien zapewnić deklarowaną
wydajność w trakcie każdej godziny jego używania, czyli także w przypadku jeżeli
zamawiający przeznaczy na redukcję patogenów w osoczu tylko jedną godzinę.
W praktyce odseparowane osocze uzyskiwane jest dopiero ok. godz. 11: 00 (przy założeniu,
żedawca zgłosił się do oddania krwi pełnej o godz. 7: 00).
Powoływanie się na wydajność wynoszącą 61 jednostek na 8 godzinny dzień pracy, co Maco
Pharma Polonia Sp. z o.o. podniosła w przystąpieniu z 13 listopada 2009 r. do postępowania
toczącego się w wyniku wniesienia protestu, jest bezzasadne.
W ocenie odwołującego oferta Maco Pharma Polonia Sp. z o.o. powinna otrzymać 0 punktów
w ramach parametru „wydajność aparatury w ciągu 1 godziny na aparat”, zamiast
przyznanych 6 punktów.
Z uwagi na fakt,żeustalenie straty czynnika VIII w procesie redukcji patogenów w osoczu i
ustalenie wydajności urządzenia MACOTRONIC B2 wymaga wiadomości specjalnych,
odwołujący zgłosił o przeprowadzenie na podstawie art. 188 ust. 3 ustawy dowodu z opinii
instytutu naukowo-badawczego lub opinii biegłego.
Podał,żeInstytut Hematologii i Transfuzjologii w Warszawie jest jednostką badawczo-
rozwojową, powołaną na podstawie przepisów ustawy z dnia 22 sierpnia 1997 r. o publicznej
służbie krwi. Dysponuje zatem wiedzą pozwalającą na ustalenie okoliczności mających
istotne znacznie dla rozstrzygnięcia odwołania.

3. Zamawiający naruszył art. 91 ust. 1 w zw. z art. 2 pkt 5 ustawy ponieważ wybrał ofertę,
która nie jest ofertą najkorzystniejszą, a którą, w istocie jest oferta odwołującego.
Zarzut ten jest konsekwencją zarzutów 1 i 2 opisanych w uzasadnieniu odwołania.
Oferta odwołującego uzyskała 90,2654 punktów (w tym 79,2654 punktów w ramach
kryterium cena i 11 punktów w ramach kryterium ocena techniczna).
Oferta Maco Pharma Polonia Sp. z o.o. uzyskała natomiast 100 punktów (w tym 80 punktów
w ramach kryterium cena i 20 punktów w ramach kryterium ocena techniczna).

7

Zgodnie z punktami 1 i 2 uzasadnienia odwołania, oferta Maco Pharma Polonia Sp. z o.o.
powinna otrzymać 0 punktów w ramach parametrów „strata stężenia czynnika krzepnięcia
VIII” oraz „wydajność aparatury w ciągu 1 godziny na aparat”, tj. o 15 punktów mniej niż
przyznał zamawiający. W konsekwencji oferta ta powinna otrzymać łącznie 85 punktów (80
za cenę i 5 za ocenę techniczną), co plasowałoby ją na drugim miejscu w rankingu ofert.
Zatem, oferta odwołującego, z uwagi na nieprawidłową punktację oferty Maco Pharma
Polonia Sp. z o.o., przedstawia najkorzystniejszy bilans ceny i pozostałych kryteriów oceny
ofert i jest ofertą najkorzystniejszą w rozumieniu art. 2 pkt 5 ustawy.

4. Odwołujący zarzucił ponadto w proteście,żewykonawca Maco Pharma Polonia Sp. z o.o.
powinien zostać wykluczony z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy,
ponieważ złożył nieprawdziwe oświadczenia, iż wydajność oferowanej przez nią aparatury
na godzinę na 1 aparat wynosi min. 7 jednostek osocza, a strata stężenia czynnika
krzepnięcia VIII wynosi poniżej 15%.
Odwołujący podtrzymał stanowisko,żewskazane oświadczenia Maco Pharma Polonia Sp. z
o.o., zawarte w punkcie 2 formularza ofertowego „Ocena techniczna” w części III
„Podstawowe informacje dotyczące ceny oferty i kryteriów” oraz w załączniku nr 9 do oferty,
są nieprawdziwe. Informacje zawarte w oświadczeniach miały wpływ na wynik
postępowania.

5. W zakresie naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 7 ust. 1 ustawy przez zaniechanie
odrzucenia oferty Maco Pharma Polonia Sp. z o.o., której treść nie odpowiada treści siwz,
gdyż dotyczy dostawy urządzeń i zestawów do redukcji wirusów, a nie patogenów w osoczu,
odwołujący powołał się na przedmiot zamówienia, którym jest dostawa aparatury do redukcji
patogenów w osoczu wraz z zestawami do przeprowadzenia procesu walidacyjnego i
zestawami do redukcji patogenów w osoczu przeznaczonym do użytku klinicznego
otrzymywanym z krwi pełnej (m.in. punkt 11.1.1. ogłoszenia o zamówieniu oraz punkt 1.1. w
rozdziale III siwz).
Podał,żedo patogenów występujących we krwi zalicza się wirusy, pasożyty i bakterie.
W formularzu ofertowym firma Maco Pharma Polonia Sp. z o.o. zaoferowała aparaturę do
redukcji patogenów w osoczu typu MACOTRONIC B2 oraz zestawy do inaktywacji wirusów
w osoczu typu THERAFLEX MB-Plasma.
W załączonym do ofertyświadectwieWE nr 1807/B2P3/7 z 29 marca 2007r. wskazano,że
oferowane urządzenie MACOTRONIC B2 należy do kategorii urządzenia do inaktywacji
wirusów w osoczu w technice MB-Plasma.

8

Treśćświadectwapotwierdza,żeoferowane zestawy THERAFLEX MB-Plasma stanowią
zestawy pojemników do krwi i filtrów do usuwania leukocytów i inaktywacji wirusów w osoczu
w technice THERAFLEX MB-Plasma.
Oferowane przez Maco Pharma Polonia Sp. z o.o. urządzenia i zestawy służą zatem
wyłącznie do redukcji wirusów w osoczu, nie są natomiast przeznaczone do redukcji
pozostałych patogenów, czyli pasożytów i bakterii.
Przedmiot dostawy oferowany Maco Pharma Polonia Sp. z o.o. nie spełnia wymagań
określonych przez zamawiającego. Zatem, treść oferty nie odpowiada treści siwz i powinna
zostać odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy.
Zaniechanie przez zamawiającego odrzucenia oferty wykonawcy na tej podstawie stanowi,
również naruszenie podstawowych zasad prowadzenia postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego określonych w art. 7 ust. 1 ustawy, czyli zasad równego traktowania
wykonawców i uczciwej konkurencji. To odwołujący złożył ofertę, której treść odpowiada
treści siwz i oferowane przez odwołującego urządzenia i zestawy służą do redukcji
wszystkich patogenów w osoczu, a nie tylko wirusów. Szerszy zakres zastosowania
urządzeń oferowanych przez odwołującego powoduje,żejego oferta jest droższa. Oferty
odwołującego i Maco Pharma Polonia Sp. z o.o. są nieporównywalne. Zamawiający powinien
zatem ocenić tylko tę ofertę, która spełnia wymagania określone w siwz.

6. Odwołujący zarzucił również naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 36 ust. 4
ustawy przez zaniechanie odrzucenia oferty Maco Pharma Polonia Sp. z o.o., której treść nie
odpowiada treści siwz, ponieważ wykonawca nie wskazał zakresu prac, których wykonanie
zamierza powierzyć podwykonawcom, mimożepodłączenie aparatury do systemu
komputerowego RCKiK i zapewnienie transmisji danych wymaga zatrudnienia
podwykonawców, pomimo,żew pkt 6 w rozdziale III siwz zamawiającyżądał,by wykonawcy
wskazali te części zamówienia, których wykonanie zamierzają powierzyć podwykonawcom,
zgodnie z art. 36 ust. 4 ustawy.
Wykonawca Maco Pharma Polonia Sp. z o.o. w części X formularza oferty nie wskazał
zakresu prac, których wykonanie zamierza powierzyć podwykonawcom. Tym samym
oświadczył,żewykona przedmiot zamówienia wykona własnymi siłami.
Podłączenia urządzeń do systemów komputerowych i zapewnienie transmisji danych
własnymi siłami wykonawcy nie jest możliwe, w ocenie odwołującego.
W siedmiu RCKiK funkcjonuje system Bank Krwi firmy ABG S.A., a w RCKiK
w Białymstoku funkcjonuje system firmy Przedsiębiorstwo Usługowo - Handlowe
"EBiKOM" Grzegorz Czalej.
ABG SA nie dopuszcza wprowadzania zmian do bazy danych przez oprogramowanie firm
trzecich, ponieważ w takim przypadku nie ma podmiotu odpowiedzialnego za jakość i

9

integralność danych w bazie. Również „EBiKOM” wyklucza ingerencję osób trzecich w
oprogramowanie funkcjonujące w RCKiK w Białymstoku.
Jako dowód odwołujący załączył pisma - ABG S.A. z dnia 5 listopada 2009 r. i EBiKOM z
dnia 3 listopada 2009 r.
Powyższe ograniczenia wynikają z umów, które łączą RCKiK z autorami oprogramowania.

Zamawiający oddalił protest. W uzasadnieniu rozstrzygnięcia podał:
1) odnośnie zarzutu dotyczącego parametru „strata stężenia czynnika krzepnięcia VIIl”
podtrzymuje,żewartość straty stężenia czynnika VIII podana w ofercie firmy Maco
Pharma Polonia Sp. z o.o. jest prawidłowa,
2) odnośnie zarzutu dotyczącego parametru „wydajność aparatury w ciągu 1 godziny na
aparat” podtrzymuje,żewydajność aparatury oferowanej w ofercie przez firmę Maco
Pharma Polonia Sp. z o.o. jest prawidłowa i wynosi powyżej 7 jednostek osocza w
ciągu godziny na aparat,
3) odnośnie zarzutu dotyczącego „dostawy aparatury do redukcji wirusów”, zarzut jest
całkowicie bezpodstawny, a metoda oferowana przez firmę Maco Pharma Polonia
Sp. z o.o. w pełni spełnia wymagania określone przez zamawiającego w siwz,
4) odnośnie zarzutu dotyczącego „braku wskazania w ofercie podwykonawców”,
zamawiający nie ma podstaw, aby podważać decyzję wykonawcy Maco Pharma
Polonia Sp. z o.o. przedstawioną w ofercie, iż firma ta zamierza wykonać wszystkie
elementy zamówienia, w tym podłączenie aparatury do systemu komputerowego w
danym RCKiK, za pomocą własnych sił tj. bez udziału podwykonawców,
5) odnośnie zarzutu dotyczącego „zaniechanie podania w zawiadomieniu o wyborze
najkorzystniejszej oferty streszczenia oceny i porównania złożonych ofert,
zawierającego punktację przyznaną ofertom w każdym kryterium oceny ofert i łączną
punktację”, w dniu 13.11.2009 r. zamawiający dokonał uzupełnienia ogłoszenia o
wyniku postępowania z dnia 3 listopada 2009 r. o informacje dotyczącą punktacji
przyznanej ofertom w każdym kryterium oceny ofert.
Wświetlepowyższej argumentacji, zamawiający uznał, iżżądaniewykluczenia wykonawcy
Maco Pharma Polonia Sp. z o.o., z postępowania, a następnie odrzucenia jego oferty jest
bezprzedmiotowe, a tym samym przedstawione zarzuty bezzasadne, co za tym idzie protest
należało oddalić.

Przystępujący do postępowania odwoławczego Maco Pharma Polonia Sp. z o.o. wyjaśnił w
zakresie „straty stężenia czynnika krzepnięcia VIII”,żeodwołujący błędnie odczytał tabelę z
informacją o jakości osocza, gdyż wartość wyjściowa badanego osocza wynosi 100%,

10

natomiast wartość 114% jest to stężenie po filtracji filtrem antyleukocytarnym PLAS4, który
jest integralną częścią zestawu do inaktywacji patogenów metodą THERAFLEX MB-Plasma.
W przedmiocie „wydajność aparatury w ciągu 1 godziny na aparat” potwierdził,żewynosi
ona powyżej 7 jednostek osocza w ciągu godziny. Podał,żewydajność metody na 8
godzinny dzień pracy wynosi 61 jednostek osocza, co daje wartość powyżej 7 jednostek na
godzinę.
Stwierdził,żezarzut dostawy aparatury do redukcji wirusów jest bezpodstawny, gdyż
zgodnie z postanowieniami siwz III rozdział, pkt 1.3.1.4.1. – 1.3.1.4.4. przedmiot zamówienia
wykazuje efektywność w stosunku do szerokiego zakresu patogenów w osoczu przez m.in.
redukcję krwinek białych, redukcję patogenów w pojedynczych jednostkach osocza,
uzyskanych z 450 ml krwi pełnej, utrzymanie klinicznej skuteczności FWP – zgodnie z
zaleceniami Unii Europejskiej –średniestężenie białka całkowitego – nie mniej niż 50g/l oraz
średniazawartość czynnika VIII – nie mniej niż 70 IU w 100 ml, redukcję przetoczeniowych
reakcji immunologicznych – przeszczep przeciwko biorcy (GVHD).
Podał również,żenie wskazał podwykonawców przedmiotu zamówienia, gdyż cały zakres
zamówienia wykona własnymi siłami i cena oferty obejmuje wszystkie koszty podłączenia
aparatury.

Na rozprawie odwołujący cofnął zarzut braku podwykonawców w wybranej ofercie, stąd
okoliczności z tym związane nie były przedmiotem rozpoznania.

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje.

Rozpoznanie odwołania sprowadza się do rozstrzygnięcia 3 zarzutów, tj. zgodności treści
oferty z treścią siwz (dostawa aparatury i zestawów do redukcji tylko wirusów, a nie
patogenów), oceny wybranej oferty, przy zastosowaniu zasad oceny ofert w kryterium ocena
techniczna - strata stężenia czynnika krzepnięcia VIII i wydajność aparatury w ciągu 1
godziny na aparat.

W zakresie zarzutu pierwszego, KIO ustaliła. Zamawiający realizując Program Zdrowotny pt.
„Zapewnienie samowystarczalności Rzeczpospolitej Polskiej w zakresie krwi, jej składników i
produktów krwiopochodnych” na okres realizacji 2009–2014, mający na uwadze
zaopatrywanie polskiego systemu ochrony zdrowia w bezpieczne osocze m.in. osocze po
redukcji patogenów, opracował specyfikację istotnych warunków zamówienia, w której w III
rozdziale pt. „Uszczegółowienie przedmiotu zamówienia i obowiązków wykonawcy”, zarówno
w określeniu przedmiotu zamówienia, jak i w szczegółowym opisie przedmiotu zamówienia,

11

opisie parametrów granicznych dotyczących aparatury i opisie parametrów dotyczących
zestawów, użył na wskazanie zakresu, który ma być redukowany, określenia „patogenów”.

Wykonawca Maco Pharma POLONIA Sp. z o. o. w złożonej ofercie, pomimo,żew nazwie
przedmiotu oferty, wśladza nazewnictwem z siwz, na pierwszej stronie oferty podał
określenie patogenów i powtórzył to określenie w tabeli na drugiej stronie oferty przy podaniu
aparatury – MACOTRONIC B2, producenta MACO PHARMA, to wskazując oferowane
zestawy do przeprowadzenia procesu walidacyjnego i zestawy do redukcji patogenów,
jednoznacznie określił,żeoferuje zestawy do inaktywacji wirusów w osoczu (Theraflex MB-
Plasma) producenta MACO PHARMA (str. 2 i 3 oferty, tabele - a) Lp. 2 i b) Lp. 1. W dalszej
części oferty – w opisie oferowanej ceny całkowitej brutto (str. 3 oferty), wykonawca podał,
żecena dotyczy aparatury i zestawów do redukcji patogenów, pomimo wcześniejszego
zastosowania określenia „wirusów”.
Również w oświadczeniu zamieszczonym na str. 18 oferty, podał,żeoferowany przedmiot
zamówienia (zestawy) dotyczy redukcji patogenów w osoczu, zaś w Rejestrze Wyrobów
Medycznych i Podmiotów Odpowiedzialnych za ich wprowadzenie do obrotu i do używania,
zestaw został zarejestrowany jako zestaw do urządzeń medycznych składający się z
pojemników do osocza wraz z filtrami, służący do inaktywacji wirusów w osoczu (Theraflex
MB-Plasma).
ŚwiadectwaEC [Komisji Europejskiej] nr 1807/B2P3/7 i nr 1807/B2P3/1 wydane przez
Jednostkę Notyfikowaną LNE/G-MED [symbol CE] 0459, ważne do 28.03.1010 r., załączone
do oferty (str.11-12 i str. 16-17), w związku zżądaniemzamieszczonym w postanowieniu
siwz pkt 2.1., str. 5, potwierdzają kategorie urządzenia, wskazując odpowiednio „Urządzenie
do inaktywacji wirusów w osoczu w technice THERAFLEX MB-Plasma, w tym błękit
metylenowy i naświetlanie’’ i „Zestawy pojemników do krwi i filtrów do usuwania leukocytów
oraz inaktywacji wirusów w osoczu w technice THERAFLEX MB-Plasma, w tym błękit
metylenowy i naświetlanie’’.

Nie ulega wątpliwości, w ocenie KIO,żewskazane certyfikaty dotyczą zarówno aparatury,
jak i zestawów do inaktywacji wirusów w osoczu, w technice podanej przez wykonawcę w
ofercie.
Strony postępowania odwoławczego, w sposób jednoznaczny i niewątpliwy, potwierdziły na
rozprawie,żepojecie „patogenny” jest pojęciem szerszym od pojęcia „wirusy”, gdyż zawiera
również obok wirusów, bakterie i pasożyty. Stanowisko takie wynika również z pisma
Wojskowego Instytutu Medycznego – Zakładu Transfuzjologii Klinicznej Centralnego Szpitala
Klinicznego Ministerstwa Obrony Narodowej z dnia 9.12.2009 r., złożonego jako
potwierdzenie stanowiska odwołującego. Z pisma tego wynika,żepatogeny (czynniki

12

zakaźne) przenoszone przez krew to wirusy (…), bakterie (…). Innymi czynnikami zakaźnymi
są priony oraz niektóre pierwotniaki.

Zamawiający wyjaśnił na rozprawie,żew pkt 1.2.4.1 oraz 1.2.4.1.1. siwz na str. 5, opisał, iż
przedmiotem zamówienia jest dostawa aparatury zapewniającej wydajność min. 4 jednostki
osocza w ciągu 1 godziny/na aparat. Jednocześnie określił co należy rozumieć pod pojęciem
wydajności, a więc całkowity czas procesu redukcji patogenów do momentu
wyprodukowania preparatu gotowego do transfuzji.
Potwierdził,żeistotnie, opis przedmiotu zamówienia jest szerszy niż potrzeby
zamawiającego, bowiem wskazano w nim,żedostawą będzie objęta aparatura wraz z
zestawami do redukcji patogenów w osoczu, a w istocie Regionalne Centra Krwiodawstwa i
Krwiolecznictwa mają zredukować, bądź wyeliminować z osocza niektóre z tych patogenów,
przez co dopuścił w siwz szerszy zakres zastosowania metody, niż wskazywały jego
potrzeby.
Pomimo więc określenia nazwy przedmiotu zamówienia przy użyciu wyrazów ’’patogenów’’
wystarczające było, aby urządzenie wraz z zestawami, określone przez wykonawcę, jako
urządzenie do redukcji wirusów, stosowane było przede wszystkim do redukcji wirusów.
Stwierdził,żezależało mu przede wszystkim na uzyskaniu aparatury wraz z zestawami,
gwarantującej uzyskanie bezpiecznych preparatów leczniczych osocza i obie oferty, zarówno
przystępującego, jak i odwołującego, spełniają wymogi w tym zakresie.
Zamawiający potwierdził,żeobie omawiane metody redukcji patogenów, które w przypadku
przystępującego, mają zastosowanie przede wszystkim do redukcji wirusów, są prawidłowe i
odpowiadające wymaganiom siwz. Metoda przedstawiona przez przystępującego polega na
redukcji patogenów w osoczu według standardów, natomiast metoda odwołującego jest
szersza i jej szersze zastosowanie polega na użyciu jej do redukcji patogenów z większą
skutecznością w preparatach krwinek płytkowych, co jednak nie było przedmiotem
zamówienia.

KIO, mając na uwadze powyższe ustalenia, stwierdziła,żepomimo, iż węższy zakres
przedmiotu dostawy w stosunku do opisu zawartego w siwz, spełnia oczekiwania
zamawiającego, to jednak zasady - legalizmu postępowania obowiązująca organy
orzecznicze, wynikająca z przepisów ustawy, doktryny i orzecznictwa sądowego, m.in.
postanowienie Sądu Okręgowego w Katowicach z dnia 30 czerwca 2009 r. sygn. akt XIX Ga
207/09, a także arbitrażowego, równego traktowania wykonawców i zachowania uczciwej
konkurencji w postępowaniu, nie pozwalają na przyjęcie,żetreść oferty w zakresie
oferowanego przedmiotu zamówienia, jest zgodna z siwz. Zamawiający wyraził w siwz i
opisał jednoznacznie przedmiot zamówienia, co potwierdzają również zawarte w siwz

13

wymagania, iż zaoferowane urządzenie ma zapewniać redukcję szerokiego zakresu
patogenów. Nie określił wówczas,żejego potrzeby są w rzeczywistości węższe i ograniczają
się do redukcji wirusów, co uczynił podczas rozprawy.
Brak zgodności oferowanego przedmiotu zamówienia z postanowieniami siwz, zobowiązuje
zamawiającego do powtórzenia czynności oceny ofert, w związku z treścią art. 89 ust. 1 pkt
2 ustawy.
W ocenie KIO, wykonawca nie podał nieprawdziwych informacji w zakresie zaoferowanego
urządzenia i zestawów, wskazując ich przeznaczenie do redukcji wirusów, w istocie podał
urządzenie wraz z zestawami o węższym zakresie, niż zamawiający opisał to w siwz, co
przesądza o braku podstaw do zastosowania art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy.

W zakresie zarzutu dotyczącego oceny wybranej oferty, przy zastosowaniu zasad oceny
ofert w kryterium ocena techniczna - wydajność aparatury w ciągu 1 godziny na aparat, skład
orzekający Izby ustalił.
Zamawiający opisał w siwz, str. 11,żew celu dokonania oceny ofert w kryterium ocena
techniczna, do oferty należało dołączyć dokładną specyfikację techniczną zaoferowanych
urządzeń/aparatury (firmowe materiały informacyjne–FMI), w których powinny być
zaznaczone parametry podlegające ocenie (wydajność aparatury, straty objętości osocza,
straty czynników krzepnięcia). W przypadku braku tych parametrów w firmowych materiałach
informacyjnych–FMI, wykonawca zobowiązany był do potwierdzenia tych danych
(parametrów tj. wydajność aparatury, straty objętości osocza, straty czynników krzepnięcia),
stosownym oświadczeniem, podpisanym przez osoby upoważnione do reprezentowania
firmy.
Wykonawca złożył oświadczenie na str. 20 oferty o treści,żeaparatura do redukcji
patogenów w osoczu, tj. MACOTRONIC B2 producenta MACO PHARMA zapewnia
wydajność min. 7 jednostek osocza w ciągu jednej godziny / na aparat. Uzyskał w tym
parametrze najwyższą możliwą punktację - 6 punktów.
Wobec zakwestionowania oceny w proteście i w odwołaniu, wykonawca załączył do
zgłoszenia do przystąpienia do postępowania odwoławczego opracowanie pt. „Wydajność
metody”, z którego jednoznacznie wynika,żew pierwszej godzinie pracy urządzenia
wydajność metody wynosi 5,54 jednostek osocza na godzinę, w każdej następnej godzinie,
do ośmiu godzin włącznie, wydajność wynosi po 8 jednostek osocza na każdą godzinę.
Wykonawca podając w oświadczeniu min. 7 jednostek, przyjął ich przeciętną wielkość, przez
obliczenie,żewydajność metody w ciągu 8 godzin wynosi - 5,54 + 56 (7 godzin x 8
jednostek), co daje 61,54 jednostek osocza –średniawydajność na godzinę wynosi 7,69
jednostek osocza.

14

W ocenie KIO, powyższe obliczenie potwierdzające treść złożonego oświadczenia, nie
świadczyo tym,żewykonawca podał nieprawdziwe informacje, gdyż podał w zasadzie swój
sposób obliczenia, wobec nie zamieszczenia w siwzżadnegoopisu w tym zakresie, a zatem
nie występują przesłanki do wykluczenia wykonawcy z postępowania, na podstawie art. 24
ust. 2 pkt 2 ustawy i w konsekwencji uznania oferty wykonawcy za odrzuconą z tego
powodu, na podstawie art. 24 ust. 4 ustawy.
Sposób obliczenia wskazuje,żenie można przyznać ofercie w ramach oceny wydajności
aparatury w ciągu 1 godziny na aparat, maksymalnej ilości punktów.
Z opisu kryterium ocena techniczna, zamieszczonym na str. 11 siwz wynika,żewydajność
ustalana jest w ciągu godziny, nie jest więc to przeciętna wielkość obliczona na podstawie
kilku godzin, nie jest też to wielkość z okresu ustalanego po pominięciu pierwszej godziny,
jako takiej, gdzie zawsze (jak wyjaśnił przystępujący) przypada niższa wydajność, z uwagi na
to,żew pierwszej godzinie następuje filtracja, która musi mieć miejsce przed naświetlaniem.
KIO przychyliła się do stanowiska odwołującego,żemusi to być wydajność w każdej
godzinie.
Wobec powyższych ustaleń, zachodziłaby konieczność powtórzenia oceny ofert w tym
kryterium, gdyby nie uprzednia konieczność oceny ofert w przedmiocie zgodności treści
wybranej oferty z treścią siwz.
KIO stwierdziła,żezmniejszenie punktacji w tym parametrze, pomimo zasadności zarzutu,
nie stanowiłoby podstawy uwzględnienia odwołania (art. 191 ust. 1a ustawy), gdyby nie
uwzględnienie przesądzającego zarzutu w zakresie niezgodności treści oferty z treścią siwz,
dotyczącego oferowanego przedmiotu zamówienia.

W zakresie ostatniego zarzutu - ocena ofert z zastosowaniem kryterium ocena techniczna,
strata stężenia czynnika krzepnięcia VIII, KIO uznała,żeodwołujący nie udowodnił tego
zarzutu, gdyż stanowisko odwołującego wraz z potwierdzeniami złożonymi na rozprawie,
sprowadza się do wykazania,żedo obliczenia czynnika należało zastosować pierwotną
wielkość wynoszącą 114%, tymczasem przystępujący, na podstawie opisu pt. „Jakość
osocza” przyjął wielkość 100%, gdyż 114% jest to wielkość już po filtracji PLAS4.
Odwołujący podał,żewielkość 100% nie wynika z materiałów informacyjnych załączonych
do oferty i jest także niemożliwa do osiągnięcia (ze 100% na 114% w wyniku filtracji). Nie
wykazał jednak,żewielkość przyjęta w ofercie jest sprzeczna z ustawą, siwz, czy
załączonymi materiałami.
W ocenie KIO, podana przez przystępującego wielkość wynika z materiałów informacyjnych i
została potwierdzona na rozprawie (114% występuje po filtracji PLAS4.
Stąd, KIO stwierdziła,żezarzut ten nie został udowodniony.

15

Zważywszy,żeKIO uznała za udowodnione dwa zarzuty odwołania, w tym jeden
przesądzający o jego uwzględnieniu, orzekła jak w sentencji, uwzględniając odwołanie na
podstawie art. 191 ust. 1, ust.1a i ust. 2 pkt 1 ustawy.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 Pzp,
stosownie do jego wyniku, uwzględniając wynagrodzenie pełnomocnika odwołującego w
wysokości 3 600 zł, na podstawie rachunku przedłożonego do akt sprawy, zgodnie z § 4 ust.
1 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie
wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania ( Dz. U. Nr 128, poz. 886, z późn.
zm.).

16

Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655, z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego wWarszawie.

Przewodniczący:

………………………………

Członkowie:

………………………………

………………………………

17

18