Wyrok KIO KIO 1785/16

Sygn. akt: KIO 1785/16
WYROK
z dnia 3 października 2016 r.
Krajowa Izba Odwoławcza- w składzie:
Przewodniczący- członek Krajowej Izby Odwoławczej:Barbara Bettman
Protokolant: Aneta Górniak
Po rozpoznaniu na rozprawie w dniu3 października 2016 r.w Warszawie odwołania
wniesionego w dniu23 września 2016 r.przez wykonawcę:BCAST Spółka z o.o., ul.
Rakowiecka 41/21, 02-521 Warszawa,w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego prowadzonym przez zamawiającego:Polskie Radio Regionalna Rozgłośnia w
Gdańsku Radio Gdańsk SA., ul. Grunwaldzka 18, 80-236 Gdańsk,przy udziale
wykonawcyEmiTel Sp. z o.o., ul. Wołoska 22, 02-675 Warszawa,zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,

orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2.Kosztami postępowania obciąża odwołującego:BCAST Sp. z o.o., ul. Rakowiecka
41/21, 02-521 Warszawa,
2.1. zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę15 000,00 zł
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego:
BCAST Sp. z o.o., ul. Rakowiecka 41/21, 02-521 Warszawa,tytułem wpisu od
odwołania,
2.2. zasądza od odwołującego:BCAST Sp. z o.o., ul. Rakowiecka 41/21, 02-521
Warszawana rzecz zamawiającego:Polskiego Radia Regionalnej Rozgłośni w
Gdańsku Radio Gdańsk SA., ul. Grunwaldzka 18, 80-236 Gdańsk,kwotę3 600,00
zł(słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów
zastępstwa przez pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a ust. 1 i 198b ust. 1 i 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2015 r., poz. 2164 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7
dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego wGdańsku.

Przewodniczący: …………………………

1

Sygn. akt: KIO 1785/16
U z a s a d n i e n i e:
W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, prowadzonym w trybie w
przetargu nieograniczonego na „usługę emisji programu radiowego Radia Gdańsk S.A. na
obszarze województwa pomorskiego,” (Dz. Urz. UE 2016/S 128-230608 z 06.07.2016), w
dniu 23 września 2016 r. zostało wniesione w formie pisemnej odwołanie przez: BCAST
Spółka z o.o., z siedzibą w Warszawie, w zakresie części IV (zadanie nr 4) zamówienia, w
kopii przekazane zamawiającemu w tym samym terminie.
Wniesienie odwołania nastąpiło skutkiem powiadomienia drogą elektroniczną w dniu
15 września 2016 r. o uznaniu przez zamawiającego, iż wykonawca BCAST uchylił się od
zawarcia umowy. W tym samym dniu odwołujący został poinformowany o wyborze oferty
najkorzystniejszej złożonej przez wykonawcę EmiTel Sp. z o.o.
Odwołanie dotyczy postępowania, które zostało wszczęte w dniu 6 lipca 2016 r. i
mają do niego zastosowanie przepisy dotychczasowe, obowiązujące do daty wejścia wżycie
przepisów ustawy z dnia 22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy Prawo zamówień publicznych
oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2016 r. poz. 1020). Ustalona wartość zamówienia
przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
Izba nie stwierdziła przesłanek do odrzucenia wniesionego odwołania na podstawie
art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, co nie dotyczyło poszczególnych zarzutów odwołania,
odnoszących się do braku stosownych regulacji w postanowieniach specyfikacji istotnych
warunków zamówienia ( „SIWZ”).
Na wezwanie zamawiającego z dnia 26 września 2016 r. przesłane drogą
elektroniczną, pisemne przystąpienie do postępowania odwoławczego, w kopii przesłane
stronom złożył w dniu 27 września 2016 r. - po stronie zamawiającego wykonawca wybrany
na część 4 zamówienia - EmiTel Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, który wnosił o oddalenie
odwołania i utrzymanie w mocy czynności wyboru jego oferty.
Izba postanowiła dopuścić do udziału w postępowaniu odwoławczym zgłaszającego
przystąpienie wykonawcę: EmiTel Sp. z o.o., gdyż przesłanki określone w art. 185 ust. 2 i 3
ustawy Pzp zostały wykazane.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu Polskiemu Radiu Regionalnej Rozgłośni w
Gdańsku Radio Gdańsk S.A. naruszenie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2015 r., poz. 2164 ze zm.), tj.:
1. art. 94 ust. 3 ustawy Pzp poprzez bezzasadne uznanie, iż wykonawca BCAST
uchylił się od zawarcia z zamawiającym umowy wraz z bezzasadnym wybraniem

2

oferty najkorzystniejszą spośród pozostałych ofert,
2. art. 91 ust. 1 przez wadliwy wybór oferty najkorzystniejszej,
3. art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez prowadzenie postępowania o udzielenie
zamówienia w sposób godzący w zasadę zachowania uczciwej konkurencji.
Wskazując na powyższe, odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie
zamawiającemu unieważnienia czynności:
1) obejmującej uznanie, iż BCAST uchylił się od zawarcia umowy dla zadania nr 4 wraz z
2) unieważnieniem dokonanego następnie przez zamawiającego wyboru oferty
najkorzystniejszej złożonej przez wykonawcę EmiTel Sp. z o.o. (dalej „EmiTel”).
W uzasadnieniu zgłoszonych zarzutów iżądańodwołujący podał,żejako oferent -
uczestniczący w procedurze przetargowej, posiada legitymację do wniesienia odwołania, gdyż
zgodnie z przepisem art. 179 ust. 1 ustawy Pzp ma zarówno interes w uzyskaniu zamówienia
oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy.
Odwołujący jest przedsiębiorcą, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza w
niniejszym postępowaniu dla zadania nr 4 (Stacja nadawcza Słupsk). Następnie, zdaniem
odwołującego - zamawiający bezzasadnie uznał, iż wykonawca BCAST uchylił się od
zawarcia umowy.
Odwołujący wyjaśniał,żedniu 15 września 2016 r. otrzymał pisemną informację o
uznaniu przez zamawiającego, iż wykonawca BCAST uchylił się od zawarcia umowy. W tym
samym dniu odwołujący został poinformowany o wyborze oferty najkorzystniejszej złożonej
przez wykonawcę Emitel Sp. z o.o.
Odwołujący przedstawił następujący stan faktyczny.
W dniu 31 sierpnia 2016 r. zamawiający poinformował wykonawców o wyborze ofert
najkorzystniejszych dla wszystkich czterech części zamówienia. Dla zadania nr 4 wybrano
ofertę BCAST, zaś dla pozostałych części ofertę wykonawcy EmiTel Sp. z o.o.
Podkreślił, iż rynek transmisji programów radiofonicznych oraz telewizyjnych w Polsce
zdominowany jest przez wykonawcę EmiTel. Podstawowymźródłempozycji rynkowej tego
operatora jest fakt,żeprzez kilkadziesiąt lat był on naturalnym monopolistą na tym rynku.
Odwołujący przyznał,żew poniedziałek 12 września 2016 r. upłynął termin na
wniesienie odwołań do Krajowej Izby Odwoławczej od czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej.
W tym samym dniu w godzinach popołudniowych BCAST otrzymał od zamawiającego
mailem wezwanie do wniesienia zabezpieczenia:(„W związku z upływem ustawowego
terminu na wniesienie odwołania w postępowaniu nr 1/VI/2016 -świadczenieusługi emisji

3

programu radiowego Radia Gdańsk, proszę przed podpisaniem umowy o przesłanie
potwierdzenie wpłaty na nasze konto zabezpieczenia należytego wykonania umowy na
zadanie nr 4 (Słupsk)”.
Odwołujący podkreślił, iż zamawiający wiedział przy tym, iż Zarząd wykonawcy
BCAST przebywa na konferencji branżowej w Amsterdamie (pracownicy zamawiającego
także byli obecni na tej konferencji).
W dniu 13 września 2016 r. członek Zarządu BCAST zwrócił się do zamawiającego z
zapytaniem o sposób dokonania przelewu (ewentualne zaliczenie wpłaconego wadium). W
tym samym dniu zamawiający poinformował wykonawcę o sposobie wpłacenia
zabezpieczenia (konieczność wpłacenia pełnej kwoty). Wykonawca jeszcze tego samego
dnia wykonał przelew.Środkipieniężne były na rachunku bankowym zamawiającego w dniu
14 września 2016 r.
Ponadto, w dniu 13 września 2016 r. w godzinach popołudniowych z wykonawcą
skontaktował się mailem Dyrektor Techniczny Zamawiającego, Pan P.J. w sprawie danych
osób reprezentujących wykonawcę przy zawieraniu umowy, a także w sprawie terminu
rozpoczęcia wykonywaniaświadczenia(prośba o określenie miejsca i terminu przełączenia
usług).
Następnie w godzinach przedpołudniowych 14 września 2016 r. wykonawca otrzymał
kolejnego maila od Pana P.J., w którym odwołujący został poinformowany, iż: „wobec braku
dokonania wpłaty wymaganego zabezpieczenia umowy w nakazanym terminie” zamawiający
traktuje ów brak jako odstąpienie od podpisania umowy”. Zarazem zamawiający informował,
iż o ile zabezpieczenie zostało wpłacone w dniu 13 września, wzywa do przedłożenia
potwierdzenia do godziny 11.00. Ponadto zamawiający prosił o odesłanie podpisanej umowy i
„określenie wreszcie terminu rozpoczęciaświadczeniausług”.
Odwołujący zwracał uwagę na to, iż zamawiający terminu na wpłacenie
zabezpieczenia nie wyznaczył (mail z 12 września 2016 r.). Tym samym zwrot o
niedotrzymaniu terminu 13 września 2016 r. był oparty na nieprawdziwym założeniu. Uznał,
żenie było podstaw do twierdzenia o zaniechaniu przez wykonawcę określenia terminu
rozpoczęciaświadczeń.Zamawiający nie wezwał wykonawcy do rozpoczęciaświadczenia
usługi (z oczywistych powodów usługa nie mogła być przecież wykonywana przed zawarciem
umowy).
Odwołujący wyjaśniał dalej,żetego samego dnia, to jest wśrodę14 września 2016 r.
(przed wyznaczoną godziną 11:00) przekazał zamawiającemu następujące informacje:
- jednoznacznie potwierdził, iż jest zainteresowany realizacją przedmiotowego
zamówienia;
- poinformował, iż przelew został przez BCAST wykonany (w załączeniu przekazał

4

potwierdzenie wniesieniaśrodków);
- przekazał również projekt umowy z uzupełnionymi danymi osób upoważnionych do
reprezentacji spółki;
- skierował do zamawiającego prośbę o określenie terminu zawarcia umowy.
Zaproponował spotkanie w sprawie zawarcia umowy w siedzibie zamawiającego w
Gdańsku w piątek 16 września lub w poniedziałek 19 września 2016 r.
Ponadto, odnosząc się do potrzeby określenia terminu na uruchomienieświadczenia
oraz terminu na zamontowanie stacji dosyłowej zamawiającego, zaproponował jeden,
ewentualnie dwa dni robocze od dnia zawarcia umowy.
Podkreślił, iż nie czekając na zawarcie umowy podjął natychmiast działania celem
uruchomieniaświadczenia.Nabył niezbędny sprzęt, a w dniu 12 września 2016 r.
(uprawomocnienie się wyboru oferty najkorzystniejszej) złożył wniosek do Urzędu
Komunikacji Elektronicznej w sprawie pozwolenia radiowego (wnosząc także stosowną
opłatę). Dodał, iż dla uzyskania pozwolenia radiowego warunkującego rozpoczęcie
wykonywaniaświadczeńniezbędne było pozyskanie oryginału oświadczenia nadawcy (tu
zamawiającego) . Wykonawca zakładał, iż dokument ten pozyska w dniu zawarcia umowy w
siedzibie zamawiającego, następnie przekazując go do UKE.
Zamawiający w odpowiedzi na maila odwołującego, w tym samym dniu 14 września
2016 r. o godzinie 13.02 skierował do odwołującego pismo, w którym:
- wezwał wykonawcę do„podpisania umowy w dniu jutrzejszym do godziny 10:00”;
- zakwestionował możliwość zaakceptowania jedno lub dwudniowego roboczego
terminu na rozpoczęcie wykonywaniaświadczeńze względu na wymaganą gotowość do
nadawania począwszy od dnia 1 września 2016 roku;
- ponadto zamawiający wezwał BCAST do złożenia (przesłania skanu) do godziny
16:00 tego samego dnia „upoważnienia do nadawania z proponowanej lokalizacji zgodnie z
obowiązującym prawem”.
Odwołujący stwierdził, iż zgodnie z informacjami pozyskanymi przez niego,
zamawiający nie dochował należytej staranności i nie zabezpieczył sobie wykonywania usług
nadawczych dla zadania 4 po dniu 31 sierpnia br. Zamawiający już po wyborze oferty
najkorzystniejszej zwrócił się do wykonawcy EmiTel o zawarcie umowy na przedłużenie
nadawania do czasu rozpoczęcia wykonywaniaświadczeniaprzez nowego usługodawcę.
Umowa taka nie została jednak zawarta. Zamawiający, zatem obawiał się utraty ciągłości
usług nadawczych, stąd też oczekiwano od BCAST w zasadzie natychmiastowego zawarcia
umowy oraz natychmiastowego rozpoczęcia wykonywaniaświadczeń.
Odwołujący podnosił,żezamieszczony w dokumentacji przetargowej termin na

5

uruchomienieświadczeńz dniem 1 września 2016 r. nie może być, wbrew twierdzeniom
zamawiającego, utożsamiany z datą w jakiej wykonawca był zobowiązany do „gotowości”
wykonywania usługi, co oznacza tak naprawdę obowiązek realizowaniaświadczeniajeszcze
przed uprawomocnieniem się wyboru oferty najkorzystniejszej. Wykonawca byłby bowiem
zmuszony do poniesienia kosztów rozpoczęcia wykonywaniaświadczenia(nabycie
urządzeń), pozyskania pozwolenia, zainstalowania urządzeń w trakcie trwania procedury
przetargowej.
Odwołujący wskazywał na okoliczność,żew tym samym dniu (t.j. 14 września 2016 r.)
skierował do zamawiającego kolejne pismo, w którym:
- zwrócił się o wyjaśnienie, jakiego rodzaju dokument ma być złożony w ramach
żądaniaprzedłożenia „upoważnienia do nadawania z proponowanej lokalizacji zgodnie z
obowiązującym prawem”)
- poinformował o złożeniu w dniu 12 września wniosku do UKE;
- zwrócił uwagę na brzmienie art. 36 ust. 1 pkt 14 Pzp, zgodnie z którym specyfikacja
istotnych warunków zamówienia (SIWZ) winna zawierać także informacje o formalnościach,
jakie powinny zostać dopełnione po wyborze oferty w celu zawarcia umowy w sprawie
zamówienia publicznego (zamawiający nie domagał się składania przed zawarciem umowy
„upoważnienia do nadawania z proponowanej lokalizacji zgodnie z obowiązującym prawem”).
Odwołujący wyraził przekonanie, iż wyznaczenie kilkunastogodzinnego terminu na
zawarcie umowy, odrzucenie jego propozycji spotkania w dniu 16 września 2016 r. czynione
było z zamiarem uchylenia się przez zamawiającego od zawarcia umowy z BCAST.
W ocenie odwołującego zamawiający nie miał prawa stawiać tezy o uchylaniu się
przez BCAST od zawarcia umowy. Uznał,żeproponowane przez niego w dniu 14 września
2016 r. terminy (16 lub też 19 września 2016 r. ) pozwalały na uznanie, iż jest zainteresowany
zawarciem umowy, ponieważ:
- wpłacił zabezpieczenie
- w dniu uprawomocnienia się decyzji o wyborze oferty najkorzystniejszej wystąpił do UKE o
wydanie pozwolenia radiowego
- zadeklarował niezwłoczne rozpoczęcie wykonywaniaświadczeń(termin jeden lub dwa dni
robocze od zawarcia umowy, celem odebrania pozwolenia z UKE oraz skonfigurowania
urządzeń).
Uznał,żenie było możliwe dotrzymanie terminu 1 września 2016 r. na rozpoczęcie
nadawania, zaś dokumentacja przetargowa nie zawierała regulacji dotyczących rozpoczęcia
wykonywaniaświadczeniaw sytuacji, gdy termin kalendarzowy określony w SIWZ minął.
Ponownie podkreślał, iż w jego ocenie do zaniechania zawarcia umowy doprowadziła

6

obawa zamawiającego przed utratą ciągłości nadawania sygnału radiowego. Nie było jednak
trudno przewidzieć, iż przegrany w postępowaniu EmiTel nie będzie zainteresowany (po
otwarciu ofert) przedłużeniem umowy celem umożliwienia alternatywnemuświadczeniobiorcy
rozpoczęcia wykonywania zamówienia. Zamawiający powinien był z odpowiednim
wyprzedzeniem zabezpieczyć swoje potrzeby na czas przedłużającego się przetargu.
Odwołujący kontynuował,żew dniu 15 września 2016 r. przed upływem godziny 10:00
zarząd BCAST podpisał umowę informując drogą mailową o tym fakcie zamawiającego.
BCAST odesłał oba egzemplarze umowy na adres zamawiającego (list priorytetowy). Nie było
bowiem możliwym dotarcie do Gdańska w wyznaczonym terminie (zaproszenie z około
dwudziestogodzinnym wyprzedzeniem). Zatem uznał,żedostosował się do wymagania
zamawiającego, pomimo iż w jego ocenie naruszało ono zasadę uczciwej konkurencji.
Zamawiający w dniu 15 września 2016 r. skierował do wykonawcy BCAST dwa pisma.
W pierwszym informował, iż wobec „braku należytego usprawiedliwienia niestawiennictwa dla
podpisania umowy ” zamawiający uznaje, iż wykonawca uchylił się od zawarcia umowy. W
ocenie zamawiającego bezspornym był brak gotowościświadczeniaprzez wykonawcę usług
emisji sygnału do dnia 1 września br., ale w jeden dwa dni od podpisania umowy, co czyniło
zrozumiałym brak stawiennictwa w dniu 15 września 2016 r. Zamawiający dodał, iż dwukrotne
wezwania wykonawcy do określenia terminu rozpoczęcia wykonywaniaświadczenia
pozostały bez odpowiedzi, a odesłano jedynieniepodpisaną umowę z datą 12 września
2016r.,jako terminu rozpoczęcia usługi (t.j. z terminem wpisanym do umowy przez samego
zamawiającego). Zamawiający informował, iż wysłał swoich pracowników do miejsca
wykonywaniaświadczeniawskazanego w ofercie, ale nie zastał w tym miejscu Stacji
Nadawczej oferenta. Zamawiający dodał, iż propozycje wykonawcy nie pozwalają
zamawiającemu na sensowe zorganizowanie emisji zastępczej. W ocenie zamawiającego
BCAST uchylił się zatem od zawarcia umowy. Zamawiający odrębnym pismem poinformował
także o wyborze oferty wykonawcy EmiTel na zadanie nr 4.
W ocenie odwołującego BCAST każde z powyżej przywołanych twierdzeń
zamawiającego jest nieprawdziwe. Wyznaczenie terminu na zawarcie umowy krótszego niż
24 godziny od wezwania uznał za rażące naruszenie zasady uczciwej konkurencji. Zaprzeczył
tezie, iż zamawiający wezwał BCAST na spotkanie w sprawie zawarcia umowy na dzień 15
września na godzinę 10.00. Zgodnie z przesłanym dzień wcześniej pismem, został wezwany
do podpisania umowy w dniu jutrzejszym do godziny 10.00. Umowa została przez BCAST
podpisana i odesłana do zamawiającego (jest on w jej posiadaniu). Zamawiający został o tym
poinformowany. Według odwołującego, zamawiający wykorzystał brak możliwości dotarcia
przedstawicieli wykonawcy do Gdańska w dniu 15 września 2015 r., a także nadinterpretował
przesłane do wykonawcyżądanie.Odwołujący argumentował,żezamawiający nie mógł

7

domagać się wykonywaniaświadczeniaod dnia 1 września 2016 r. oraz,żenie jest prawdą,
iż dwukrotne wezwania wykonawcy do określenia terminu rozpoczęcia wykonywania
świadczeniapozostały bez odpowiedzi. Stwierdził,żeodpowiadał na pisma zamawiającego,
w tym samym dniu, lub też dnia następnego. Termin ten określił, jako jeden lub dwa dni
robocze od dnia zawarcia umowy. Nie uznał, iż jest to termin niezgodny z SIWZ, zamawiający
nie określił bowiem w jakim terminie od zawarcia umowy ma rozpocząć się wykonywanie
świadczeń.Powtarzał,żenie sposób uznać, iż terminem który wiązał wykonawców był termin
sprzed daty zakończenia postępowania przetargowego, jedynym wykonawcą który mógł
dotrzymać tego terminu był EmiTel wykonujący dane usługi dotychczas.
Zaprzeczył twierdzeniom, iż: zamawiający„nie zastał Stacji Nadawczej Oferenta”.
Zapewniał,żeinfrastruktura ta istnieje, jest przygotowana do wykonywania przedmiotu
zamówienia.
Polemizował ze stwierdzeniami zamawiającego, iż propozycje wykonawcy nie
pozwalały mu na sensowe zorganizowanie emisji zastępczej. Wskazywał,żetakie emisje
powinny być zabezpieczone nie w czasie procedury uzgodnień dotyczących zawarcia umowy,
a z odpowiednim wyprzedzeniem. Gdyby zamawiający dochował należytej staranności i
zabezpieczył swoje potrzeby z odpowiednim wyprzedzeniem, nie były zmuszony do
podejmowania działań naruszających zasadę uczciwej konkurencji w odniesieniu do
wykonawcy BCAST.
Reasumując, podtrzymał,żew jego ocenie, w niniejszym postępowaniu doszło do
naruszenia art. 94 ust. 3 ustawy Pzp poprzez bezzasadne uznanie, iż wykonawca BCAST
uchylił się od zawarcia z zamawiającym umowy. Odnosząc się szczegółowo do twierdzeń
zamawiającego zwracał uwagę na następujące okoliczności.
W odniesieniu do zarzutu wobec odwołującego - uchylania się od zawarcia umowy.
Odwołujący zapewniał,żenie uchylał się od zawarcia umowy w rozumieniu art. 94 ust. 3 Pzp.
Uznał,żeopisany powyżej stan faktyczny nie dawałżadnychpodstaw do zastosowania tego
przepisu.
W pierwszej kolejności powołał się na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej, sygn. akt
KIO/1094/15:„Zamawiający miał obowiązek posiadać pisemne dowody,żew przedmiotowym
postępowaniu odwołujący złożył oświadczenie o odmowie zawarcia umowy lub,że
odwołujący odmówił wniesienia zabezpieczenia należytego wykonania umowy. Zamawiający
nie dysponuje takimi dowodami, a wprost przeciwnie - odwołujący spełnił warunki do zawarcia
z nim umowy, czyli złożył podpisaną przez siebie umowę do zamawiającego oraz wniósł
zabezpieczenie należytego wykonania umowy i nawet zwrócił się pisemnie do
zamawiającego o zawarcie umowy.”Odwołujący ponowił twierdzenia,żeBCAST
niezwłocznie wniósł zabezpieczenie wykonania umowy (dzień po wezwaniu), zatem trudno

8

założyć, iż racjonalny wykonawca najpierw wpłaci kwotę zabezpieczenia, a następnie odmówi
podpisania umowy. Podtrzymał,żeprzekazał w terminie określonym przez zamawiającego
podpisany wzorzec umowy.
Podkreślał ponadto raz jeszcze, iż zamawiający wbrew swoim twierdzeniom nie
wezwał go do stawiennictwa w swojej siedzibie w dniu 15 września 2016 r. Niezależnie od
powyższego, przywołał uchwałę KIO/KD 109/13:„Nie sposób uznać,żebrak stawiennictwa
wykonawcy w siedzibie zamawiającego przy jednoczesnym prowadzeniu przez niego
korespondencji mającej na celu uzyskanie wzoru umowy stanowi uchylanie się od podpisania
umowy."Stwierdził,żeBCAST domagał się przedłożenia między innymi oświadczenia
zamawiającego wymaganego przez UKE - w oryginale i domagał się ustalenia terminu na
uruchomienieświadczeń.Zwracał uwagę na opinię wyrażoną w wyroku z dnia 26 września
2001 r. przez Sąd Najwyższy (sygn. akt IV CKN 461/00), zgodnie z którą nie mamy do
czynienia z uchylaniem się od zawarcia umowy w sytuacji, gdy na przeszkodzie stoi
konieczność dopełnienia przez jedną ze stron formalności umożliwiających zawarcie umowy.
Odwołujący powoływał się na okoliczność prowadzenia z zamawiającym
korespondencji w sprawie terminu zawarcia umowy (proponowany termin to dzień kolejny po
dniu wyznaczonym przez zamawiającego). Podkreślał przy tym, iż niektóre wymagania
zamawiającego nie znajdują podstaw w dokumentacji przetargowej (żądanie przedłożenia
niesprecyzowanego upoważnienia).
Powołał się na pogląd Izby w przywołanej wyżej uchwale KIO/KD 109/13,że:
„zamawiający nie przewidział w siwz, aby przed podpisaniem umowy wykonawca miał
dostarczyć warunki gwarancji, a więc nawet ich niedostarczenie nie mogłoby być
potraktowane jako uchylanie się od podpisania umowy”.
Zdaniem odwołującego, czynione przez niego starania, i to w okresie dwóch dni od
uprawomocnienia się wyboru oferty najkorzystniejszej, potwierdzały wolę zawarcia umowy.
Podkreślił, iż Izba wielokrotnie dawała wyraz przekonaniu, iż podobne lub nawet mniej
jednoznaczne działania wykonawcy są wystarczające do uznania, iż nie zachodziły przesłanki
do zastosowania art. 94 ust. 3 Pzp:„Odwołujący poczynił kroki w celu zawarcia umowy, czego
dał wyraz chociażby pismem skierowanym do zamawiającego, w którym informował,że
wpłacił na rachunek bankowy Zamawiającego wymaganą kwotę zabezpieczenia należytego
wykonania umowy oraz prosił o wyznaczenie terminu na podpisanie umowy”.
Zwrócił uwagę na kilka kwestii podniesionych przez zamawiającego w informacji o
odstąpieniu od zawarcia umowy z BCAST. W odniesieniu do wymagania „gotowości”
wykonania zamówienia od dnia 1 września 2016 r.
Odwołujący podnosił, iż zdaniem zamawiającego wykonawca BCAST był zobowiązany

9

do wykonywaniaświadczeniaod dnia 1 września 2016 r., zatem jeszcze przed zakończeniem
postępowania przetargowego.
Odwołujący przywołał treść punktu III SIWZ przedmiotem zamówienia jest
świadczenieusług emisji programu radiowego w okresie od dnia 1 września 2016 roku do
dnia 31 sierpnia 2018 roku. Zamawiający ponadto w treści § 3 wzorca umowy zawarł
postanowienie, zgodnie z którym umowa jest zawarta od dnia 1 września 2016 roku.
Podkreślił, iż Krajowa Izba Odwoławcza jednolicie uznaje wadliwość określenia
terminu rozpoczęcia wykonywaniaświadczeniapoprzez wskazanie na daty kalendarzowe. W
takiej sytuacji zamawiający winien był określić, jak będzie się kształtował obowiązek
wykonawcy w przypadku przedłużającego się postępowania. Przywołał orzecznictwo Krajowej
Izby Odwoławczej odnoszące się do problematyki wyznaczania terminu na uruchomienie
usługi teleinformatycznej (wyrok z dnia 24 lipca 2008 r. sygn. akt: KIO/UZP 707/08):„Izba
podzieliła stanowisko Odwołującego,żewskazanie na etapie postępowania przetargowego,
konkretnej daty 19.10.2008 r. rozpoczęcia usługi nie daje pewności,żeprzed tym terminem
zostanie dokonany wybór oferty i zawarta umowa z wykonawcą, umożliwiająca rozpoczęcie
usługi w wymienionej dacie.(...) Z tych względów skład orzekający Izby nakazał dokonanie
modyfikacji w rozdziale Ill pkt 1.5 i 1.6.1 oraz w rozdziale VII SIWZ i w odnośnych
postanowieniach wzoru umowy, przez oznaczenie rozpoczęciaświadczeniausługi w terminie
9 tygodni od dnia podpisania umowy”.Podobnie Izba w wyroku z dnia 12 lutego 2010 roku
(sygn. akt KIO/1756/10):„Izba wskazuje,żez uwagi na okoliczność, iż nie jest możliwe
przewidzenie dokładnego harmonogramu postępowania, choćby ze względu na wnoszenie
środkówochrony prawnej (...) Zamawiający ani wykonawcy nie mają pewności, ile czasu
będą posiadać na przygotowanie się doświadczeniausług. (...) Odnosząc powyższe
ustalenia faktyczne do ustawy Pzp, a w szczególności art. 7 i art. 29 ust. 2 Pzp, należy
stwierdzić, iż zarzut naruszenia przywołanych przepisów na gruncie analizowanej sprawy
znalazł potwierdzenie (...) Izba podziela argumentację Odwołującego,żew okolicznościach
niniejszej sprawy, postanowienia Ogłoszenia o zamówieniu, które wymagają od wykonawcy,
aby rozpocząłświadczenieusług w terminie od 1 stycznia 2011 r. prowadzą do naruszenia
uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Zamawiający na obecnym etapie
nie jest w stanie określić, kiedy postępowanie się zakończy i jakim czasem będą dysponować
wykonawcy na przygotowanie się doświadczeniausług. Może się bowiem okazać, iż czas ten
będzie bardzo krótki”.W orzecznictwie podkreśla się, iż zamawiający winien tak określić
termin na rozpoczęcie wykonywaniaświadczeń,by dać szansę realizacji przedmiotu
zamówienia zarówno obecnemu usługodawcy, jak i alternatywnymświadczeniodawcom.
Odwołujący przywołał wyrok Izby z dnia 12 lipca 2010 roku (sygn. KIO/UZP1246/10):„w
konsekwencji Izba stoi na stanowisku,żezamawiający naruszył art. 7 w zw. z art. 29 ust. 2

10

ustawy, gdyż w zasadzie uniemożliwił innym wykonawcom, niż obecny usługodawca,
zaoferowanie realizacji zamówienia we wskazanym przez zamawiającego terminie.
Wyznaczenie terminu rozpoczęciaświadczeniausług powinno być tak określone, aby dawało
możliwość wywiązania się ze zobowiązania zarówno podmiotom, które dotychczasświadczyły
tego rodzaju usługi telekomunikacyjne na rzecz zamawiającego i posiadają pełną
infrastrukturę sieciową, jak i tym wykonawcom, którzy w celu realizacji umowy muszą zawrzeć
umowy dzierżawy łączy z ich właścicielami bądź chcieliby zainstalować własną infrastrukturę”.
Odwołujący podkreślał,żewyznaczenie terminu kalendarzowego na rozpoczęcie
wykonywania usług nie jest wadą postępowania skutkującą koniecznością unieważnienia
przedłużającego się postępowania przetargowego. Przykładowo w wyroku Izby z dnia 23
czerwca 2014 roku (sygn. akt KIO 1155/14) podano:„Skład orzekający Izby musi podkreślić,
żecelem każdego prawidłowo przeprowadzanego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego jest zawarcie umowy z wykonawcą spełniającym warunki udziału w
postępowaniu, który złożył niepodlegającą odrzuceniu ofertę i która została wybrana jako
oferta najkorzystniejsza. Wykonawca taki został w postępowaniu wyłoniony i oferta taka
została w postępowaniu wyłoniona. Zmiana terminu realizacji wykonania zamówienia nie
będzie stanowić nieważności umowy.”Podobnie wypowiadał się Prezes UZP:„Należy
również zauważyć, ze termin realizacji zamówienia nie stanowił kryterium oceny ofert, wiec
nie miał on wpływu na postępowanie Zamawiającego w trakcie oceny ofert. Sam upływ
terminu realizacji zamówienia nie stanowił zatem wady uniemożliwiającej zawarcie ważnej
umowy, a tym samym nie mógł stanowić przesłanki unieważnienia postępowania na
podstawie art. 93 ust 1 pkt 7 ustawy”.
Zdaniem odwołującego termin 1 września 2016 r. - niemożliwy do dochowania wobec
zawarcia umowy po jego upływie, może być zmieniony zgodnie z treścią art. 144 ustawy Pzp.
Na marginesie powyższego wskazał, iż wykonawcy nie mogą ponosić konsekwencji
niestarannego działania zamawiającego związanego ze zbyt późnym wszczęciem, a
następnie zbyt późnym rozstrzygnięciem postępowania przetargowego. Przywołał kolejną
opinię Prezesa UZP:„należy stwierdzić, iż procedura przetargu nieograniczonego została
wszczęta w terminie, który przy przewidzeniu wszystkich zdarzeń oraz wynikających z nich
obowiązków i terminów określonych ustawą, nie pozwalał na udzielenie zamówienia przed
wskazaną datą [wykonaniaświadczenia].Zdaniem Prezesa UZP, obowiązkiem
zamawiającego jest działanie z należytą starannością, która w odniesieniu do zabezpieczenia
zaspokajania potrzeb zamawiającego od oznaczonego terminu powinna się przejawiać w
odpowiednio wczesnym wszczęciu postępowania z uwzględnieniem wszystkich okoliczności
mogących w tym postępowaniu wystąpić, w szczególności z uwzględnieniem czasu
potrzebnego na ewentualne wezwanie wykonawców do uzupełnienia dokumentów, badanie i

11

ocenę ofert oraz skorzystanie przez wykonawców z przysługujących imśrodkówochrony
prawnej, a także ich rozpoznanie przez uprawnione podmioty. Brak należytej staranności w
tym zakresie musi być oceniony jako okoliczność zależna od zamawiającego”.
Zaznaczał,żetermin na uruchomienie usług, w opinii odwołującego - nie był
przyczyną uznania, iż BCAST uchyla się od zawarcia umowy. Po raz kolejny powtórzył, iż
wyraził gotowość do zawarcia umowy proponując dwa terminy (16 - 19 września) oraz jeden
lub dwa dni robocze na uruchomienie usługi. W jego ocenie podane przez zamawiającego
powody miały charakter pozorny. Niemniej, odnosząc się dożądania„gotowości” do
wykonywaniaświadczeniaod dnia 1 września 2016 r., zwrócił uwagę na jeszcze jedną
okoliczność. Zamawiający nie może oczekiwać od wykonawcy ponoszenia kosztów realizacji
świadczeniaprzed terminem zawarcia umowy i nie może wymagać zorganizowania bardzo
kosztownej infrastruktury niezbędnej do realizacji zamówienia i ponoszenia w tym zakresie
kosztów przed datą zawarcia umowy. Wykonawcy składając ofertę zaciągają zobowiązanie.
Nie oznacza to jednak, iż już w dacie złożenia oferty mają obowiązek wykonania nieodpłatnie
jakichkolwiekświadczeń(na swoje ryzyko) związanych z przedmiotem zamówienia. Powołał
się na pogląd doktryny: ”Dokumenty w postępowaniu o udzielenie zamówienia” - W.
Dzierżanowski :„Celem postępowania o udzielenie zamówienia jest otrzymanieświadczenia
polegającego na wykonywaniu umowy odpłatnej, a więc do otrzymania przedmiotu
zamówienia przez zamawiającego (w całości lub części) niezbędne jest zawarcie umów oraz
wypełnienie obowiązku odpłatności za spełnioneświadczenie.Jednocześnie zgodnie z art. 14
ustawy Pzp we wszystkich sytuacjach, gdy ustawa nie stanowi inaczej w postępowaniach o
udzielenie zamówienia publicznego znajdują zastosowanie przepisu kodeksu cywilnego.
Wśród tych przepisów szczególnie istotne znaczenie ma definicja oferty zawarta w art. 66 § 1
Kodeksu cywilnego, zgodnie z którym oświadczenie drugiej stronie woli zawarcia umowy
stanowi ofertę, jeżeli określa istotne postanowienia tej umowy, złożenie ofert nie może być w
żadnymwypadku utożsamiane z obowiązkiem dostarczenia w ofercie przedmiotu przyszłej
umowy lub jego wykonania przed jej przyszłym i niepewnym zawarciem.Podobnie B.
Garczyńska-Wąs: „Jeślizamawiający prowadzi postępowanie, którego przedmiotem jest
wdrożenie systemu opartego o oprogramowanie dedykowane, to demonstracja działania
funkcjonalności tego oprogramowania może dotyczyć wyłącznie elementów standardowych,
czyli „gotowych”, wyłączona zaś będzie w odniesieniu do elementów, które mają dopiero
powstać w wyniku wykonania zamówienia.”Podobnie Prezes UZP odnosząc się do
wymagania dysponowania oprogramowaniem teleinformatycznym przed zawarciem umowy i
poniesieniem w tym zakresie kosztów:„Podejście takie jest niewłaściwe, gdyż wymaga od
potencjalnego Wykonawcy jednorazowego wytworzenia produktu, co do którego nie ma
pewności,żezostanie sprzedany. Aplikacja taka zazwyczaj powstaje lub jeżeli już istnieje to

12

jest parametryzowana i dostrajana na potrzeby danego odbiorcy. Podsumowując, wymóg ten
może powodować,żemałe firmy, które bardzo często budują zespół do wykonania danego
projektu, nie będą w stanie sprostać zadaniu."
Odwołujący podsumował,żezamawiający musi jednoznacznie odróżniać etap
postępowania o udzielenie zamówienia (zobowiązanie się do wykonaniaświadczeń)od etapu
realizacji zamówienia (wykonanie zobowiązania).Żądaniezakupu urządzeń, nabycia praw do
emisji, skonfigurowania i przetestowania urządzeń etc. przed zawarciem umowy rażąco
narusza zasadę uczciwej konkurencji. Zamawiający odmówił zawarcia umowy z BCAST
podnosząc, iż wykonawca uchylił się od zawarcia umowy. W ocenie odwołującego
zamawiający nie miał podstaw do uznania, iż stan faktyczny sprawy uzasadniał zastosowanie
art. 94 ust. 3 Pzp. Podkreślił, iż ponowny wybór oferty najkorzystniejszej na podstawie art. 94
ust. 3 Pzp nie upoważnia zamawiającego do niezwłocznego zawarcia umowy. Przewidziane
w art. 94 ust. 3 Pzp ułatwienia dla zamawiającego dotyczą jedynie możliwości odstąpienia od
badania i oceny ofert, a zatem uznania za najkorzystniejszą spośród pozostałych ofert tej,
która uplasowała się na drugim miejscu w rankingu ofert Przepis art. 94 ust 3 Pzp nie
upoważnia zamawiającego do niezwłocznego zawarcia umowy z wykonawcą, który złożył
ofertę najkorzystniejszą spośród pozostałych, gdyż oferta ta wpierw musi zostać wybrana
przez zamawiającego. (...) Z uwagi na przesłanki zastosowania art. 94 ust 3 Pzp oczywiste
jest,żeo dokonanym w trybie tego przepisu wyborze musi być również zawiadomiony
wykonawca, który według zamawiającego uchylił się od zawarcia umowy lub nie wniósł
wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy. Okoliczność,żewobec braku
powtórnego badania i oceny ofert nie ma potrzeby informowania przy tej okazji raz jeszcze o
wykonawcach, którzy zostali z postępowania wykluczeni, lub których oferty zostały odrzucone
-pozostaje bez wpływu na konieczność zachowania minimalnych terminów pomiędzy
uzewnętrznieniem dokonanego wyboru a podpisaniem umowy. (...) Zatem również w
przypadku wyboru oferty w trybie art. 94 ust. 3 Pzp wykonawca, który nie zgadza się z taką
decyzją zamawiającego, musi mieć możliwość odwołania się od niej przed zawarciem umowy.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie datowanej 30 września 2016 r., złożonej na
rozprawie wnosił o oddalenie odwołania. Powołał się na stanowisko wynikające z
orzecznictwa,żeodwołujący jest podmiotem profesjonalnym zatem nieobecność członków
zarządu w siedzibie odwołującego nie miała znaczenia, gdyż nie przesądzała o tym,że
podmiot taki przestaje funkcjonować. Spółka powinna tak zorganizować swoją działalność -
jako osoba prawna np. poprzez ustanowienie pełnomocników,żebyjej działalność nie
ulegała zakłóceniu, i spółka podejmowała konieczne czynności. Zaznaczał,żeSIWZ, która
jak pisał w odpowiedzi na odwołanie - nie została zaskarżona precyzyjnie ustala prawa i
obowiązki stron i dawała wykonawcom możliwości przygotowania się doświadczeniausługi

13

odpowiednio wcześniej. Tej gotowości zamawiający wymagał od 01.09.2016. r., aby od dnia
zawarcia umowy wykonawca mógł podjąć swoje obowiązki i zapewnić nieprzerywalność
nadawania sygnału radiowego. Nie przeczył,żeodwołujący prowadził z nim korespondencję,
ale bez efektów. Wskazał na to,żewykonawca nie wystąpił do niego o upoważnienie do
wydania pozwolenia na emisję programu radiowego z odpowiednim wyprzedzeniem.
Zamawiający z własnej inicjatywy wiedząc,żetakie upoważnienie jest wymagane przesłał
wykonawcy kopię w dniu 07.09.2016, a wykonawca o oryginał wystąpił 14.09.2016 r. co
dowodzi,żeodwołujący starał się maksymalnie przesunąć termin zawarcia umowy - by
zdążyć z przeprowadzeniem niezbędnych czynności formalnych i prawnych i przygotowania
infrastruktury dla realizacji zamówienia. Twierdzeniom odwołującego o jego gotowości do
realizacji zamówienia, przeczą dowody załączone przez przystępującego - fotografie
wskazanego w ofercie obiektu, na którym nie mażadnejinfrastruktury koniecznej do
uruchomienia usługi, a zdjęcia wykonane były 30.09.2016 r. Zamawiający odnotował brak
działań ze strony odwołującego w kierunku zgłoszenia stacji nadawczej do Urzędu Miasta
Słupska Wydziału OchronyŚrodowiskaw zakresie oddziaływania elektromagnetycznego.
Suma wszystkich zaniechań odwołującego doprowadziła zamawiającego do wniosku,że
firma BCAST faktycznie uchylała się od zawarcia umowy z zamawiającym w czasie
wyznaczonym przez zamawiającego i nie potrafiła nawet wskazać terminu w jakim będzie w
stanie rozpocząć usługi. Zamawiający podkreślał swoje uprawnienia wynikające z SIWZ do
wyznaczenia miejsca i terminu podpisania umowy, braku jakiegokolwiek usprawiedliwienia
niepodporządkowania się wezwaniu i braku podpisania umowy w zakreślonym terminie -
ponieważ podpisana umowa dotarła do zamawiającego 20 września 2016 r. Oświadczył,że
przesłana mu w dniu 15 września 2016 r. wiadomość e-mail,żeumowa została podpisana,
nie zawierała nawet zwykłego skanu tej umowy opatrzonej podpisami osób uprawnionych do
reprezentowania odwołującego. Powołał się na art. 61 § 1 K.c., art. 78 K.c. odnośnie formy
pisemnej, wymagającej własnoręcznego podpisu na dokumencie obejmującym treść
oświadczenia woli w związku z art. 139 Pzp, ustanawiającym wymóg zachowania formy
pisemnej umowy o zamówienie publiczne pod rygorem nieważności. Oświadczenie zostaje
złożone w momencie gdy adresat mógł zapoznać się z jego treścią, a to nastąpiło dopiero 20
września 2016 r. Forma pisemna jest zachowana wówczas gdy oświadczenie zostanie
opatrzone podpisem osób uprawnionych do reprezentowania wykonawcy. Art. 139 wymaga
dochowania formy pisemnej w odniesieniu do umowy w sprawie zamówienia publicznego
pod rygorem nieważności. Odwołujący kwestionował formę dowodu - umowy zawartej przez
odwołującego z właścicielem obiektu, na którego terenie miała być zlokalizowana stacja
nadawcza. Wyjaśniał,żewiążące oświadczenia ze strony osób reprezentujących zarówno
zamawiającego jak i odwołującego mogły być złożone przez osoby upoważnione do
reprezentowania stron, natomiast jakiekolwiek rozmowy pomiędzy pracownikiem

14

zamawiającego Panem Jagielskim a przedstawicielami formy BCAST nie miały wiążącego
charakteru. Dlatego zamawiający wnosi o oddalenie odwołania. Zaznaczał,żewiążące były
postanowienia SIWZ i nie mógł od nich odstępować na etapie oceny ofert, gdyż
powodowałoby to nierówne traktowanie wykonawców. Podtrzymał,żeoczekiwał, iż umowa
zostanie podpisana w pierwszym możliwym terminie, tj. 12 września 2016 r., gdyż wynikało
to z jego pilnych potrzeb. Ostateczny termin zawarcia umowy wyznaczył do 15 września
2016 r. do godziny 10:00.
Przystępujący EmiTel Sp. z o.o. popierał stanowisko zamawiającego. Stwierdził,że
czynności odwołującego były spóźnione i potwierdzają,żeodwołujący starał się odwlec
moment zawarcia umowy. O zezwolenie na emisję programu ze wskazanego miejsca w
Słupsku wystąpił dopiero 12 września 2016 r., czyli w pierwszym możliwym terminie kiedy w
ogóle było możliwe zawarcie umowy. Wskazał,żeprzed UKE są stosowane różne tryby, w
których odwołujący mógł ubiegać się o stosowne zezwolenie. Zwracał uwagę na
rozbudowaną korespondencję ze strony członków Zarządu odwołującego, a z drugiej strony
na nieefektywność tych czynności. Nie uznał,żenie było możliwe dotarcie do Gdańska,
jeżeli wykonawca był uprzedzony o zawarciu umowy z 20-godzinnym wyprzedzeniem.
Podnosił,żekorespondencja miała stwarzać argumentację dowodową przemawiającą za
zasadnością czynności odsunięcia w czasie zawarcia umowy. Skoro do złożenia oferty był
wyznaczony ze strony BCAST pełnomocnik pan L. to mógł również reprezentować
odwołującego przy zawarciu umowy. Podnosi to samo co zamawiającyżeznaczna część
zarzutów i przywołanej argumentacji dotyczy postanowień SIWZ, które zostały ukształtowane
w sposób ostateczny i na moment wyboru oferty były skuteczne i wiążące.
Izba dopuściła i przeprowadziła dowody z postanowień SIWZ z wyjaśnieniami, oferty
odwołującego, korespondencji prowadzonej przez zamawiającego z odwołującym, z
zawiadomienia o wyniku przetargu oraz poniższe.
Dowody wnioskowane przez odwołującego:
1) z wezwania Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej z 23 września 2016 r. w
nawiązaniu do wniosku spółki BCAST z 12 września skorygowanego pismem z 15
września dotyczącego upoważnienia ze strony zamawiającego z dnia 7 września
do wykorzystywania przyznanej zamawiającemu częstotliwości przez BCAST Sp.
z o.o. w zakresie uzupełnienia wniosku o oryginał lub uwierzytelnioną kopię tego
upoważnienia,
2) umowę najmu (tj. 2 pierwsze strony), którą odwołujący zawarł 22 sierpnia 2016 r.
z właścicielem obiektu komina, na którym miały być posadowione urządzenia
nadawcze w danej lokalizacji - na okoliczność,żeodwołujący dysponował
możliwością zainstalowania urządzeń nadawczych.

15

Dowody wnioskowane przez przystępującego:
1) stanowiące fotografie obiektu wskazanego w ofercie BCAST jako stacja nadawcza, z
której miał być emitowany sygnał. Na kominie którego jak przedstawiają załączone
fotografie brak umiejscowienia urządzeń nadawczych spółki BCAST. Przystępujący
oświadczył,żezdjęcia zostały wykonane w dniu 30 września 2016 r.
2) z korespondencji z Urzędem Miejskim wydziałem OchronyŚrodowiskaw Słupsku na
okoliczność,żetemu urzędowi nie była zgłaszana instalacja w danej lokalizacji przez
spółkę BCAST w zakresie urządzeń emitujących pole elektromagnetyczne.
Obowiązek zgłoszenia ma władający instalacją. Zgłoszeniu podlegają instalacje
powyżej 15 WAT.
Ponadto, Izba rozważyła stanowiska stron oraz przystępującego przedstawione w
złożonych pismach oraz do protokołu rozprawy.
Rozpatrując sprawę w granicach zarzutów odwołania, jak stanowi art. 192 ust. 7
ustawy Pzp Izba ustaliła, co następuje.
Z akt postępowania przetargowego udostępnionych przez zamawiającego na
wezwanie Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej - wynikał następujący stan faktyczny i
chronologia czynności w postępowaniu.
Przedmiot zamówienia obejmuje usługę emisji programu radiowego Radia Gdańsk S.A.
(całodobowo, wszystkie dni w roku w okresie od 1.09.2016 do 31.08.2018 z 5 stacji
nadawczych na obszarze województwa pomorskiego, z podziałem na 5 części (zadania).
Odwołanie zostało wniesione w zakresie zadania 4 - Stacja nadawcza Słupsk.
Rozdział III Opis przedmiotu zamówienia
Lokalizacja stacji: Słupsk Bierkowo (…)
Efektywna moc promieniowania: 1 kW (…)
Parametry te zawarte są w Postanowieniu KRRiT nr 6/2012 z 14.05.2012 i Warunkach
rezerwacji UKE nr DZC-WRF-5153-280/11 z 6.04.2012
Dosył sygnału modulacyjnego zapewni Nadawca -Radio Gdańsk.
Należy udostępnić Nadawcy:
1. miejsce na maszcie dla zamontowanie anteny odbiorczej UKF (3 elementowa YAGI
wysokości ca. 50 m npt) wraz z trasą kabla antenowego do szafki 19' Nadawcy,
2. miejsce na zamontowanie satelitarnej anteny odbiorczej ośrednicy180 c (poz. 16 E
kąt elewacji: 26 stopni) wraz z trasą kabla antenowego do szafki 19" Nadawcy
3. miejsce na szafę 19" o wysokości 11 U w pobliżu (ca 10 m) urządzenia nadawczego

16

Operatora dla zamontowania urządzeń dosyłu sygnału Nadawcy .
Zamawiający potwierdził,żewe wskazanej przez wykonawcę lokalizacjiświadczeniausługi
musiałyby być zarówno zamontowane urządzenia wykonawcy jak i urządzenia nadawcy tj.
Radia Gdańsk. Wykonawca musiałby udostępnić miejsce na zamontowanie tych urządzeń.
Jeśli oferta dotyczyć będzie lokalizacji o innych parametrach geograficznych niż zawarte w
Decyzji przywołanej powyżej, w ofercie muszą znaleźć się współrzędne geograficzne „stacji
nadawczej „z parametrami systemu antenowego oraz pozostałe dane niezbędne do
uzyskania Decyzji KRRiT o rezerwacji częstotliwości oraz Pozwolenia UKE o uzgodnieniu
parametrów technicznych rezerwacji częstotliwości.
Do czasu uzyskania przez Zamawiającego nowej Decyzji rezerwacji częstotliwości, emisja
będzie odbywała się na podstawie Pozwolenia Tymczasowego Urzędu Komunikacji
Elektronicznej.
Zamawiający wyjaśnił,żeuzyskał on od uprawnionego organu postanowienie o przyznaniu
częstotliwości na określoną lokalizację.
Jeżeli wykonawca składał ofertę z innymi lokalizacjami to korekta postanowienia w zakresie
częstotliwości obciążała danego wykonawcę. Taka sytuacja zaistniała w tym przypadku
ponieważ emisja sygnału dotychczas odbywała się ze stacji nadawczej dla Słupska w
Bierkowie, a odwołujący w ofercie zaoferował lokalizację z centrum Słupska.
Wystąpienie o Pozwolenie Tymczasowe oraz pokrycie kosztów związanych z jego
uzyskaniem leży po stronie Wykonawcy.
Wykonawca zobowiązany jest zatem dostarczyć wraz z ofertą :
1. potwierdzenie z UKE - o możliwości uzgodnienia nowej lokalizacji.
ale z Zamawiający dodał,żewykonawca dostarczył mu stanowisko Urzędu KE,
zastrzeżeniami,żeuzgodnienie nowej lokalizacji wymaga uzgodnień w obszarze
międzynarodowym w zakresie w jakim propagacja sygnału wkraczałaby na tereny innych
państw.
2. Analizę zasięgu emisji stacji wykreśloną zgodnie z poniższymi wymaganiami: (…)
3. W przypadku oferty na zadanie z obiektu równoważnego do postępowania zostaną
dopuszczone te oferty, których analiza zasięgu emisji (załączniki j, k pkt 1 Rozdział XII
niniejszej Specyfikacji pokaże,żeoferowane „pokrycie" powierzchniowe i populacyjne z
obiektu równoważnego jest nie gorsze, z dokładnością -10% niż uzyskane z lokalizacji
dotychczasowych.
Zamawiający oświadczył,żedopuścił wskazaną lokalizację przez odwołującego na zasadzie
17

równoważności.
XI. Warunki udziału w postępowaniu oraz sposób dokonywania oceny spełniania tych
warunków.
1. O udzielenie zamówienia ubiegać się mogą Wykonawcy, którzy spełniają warunki
określone w art. 22 ust. 1 ustawy, dotyczące:
a) posiadania uprawnień do wykonywania określonej działalności lub czynności, jeżeli
przepisy prawa nakładają obowiązek ich posiadania - posiadać status przedsiębiorcy
telekomunikacyjnego
c) dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym.
XII. Wykaz oświadczeń i dokumentów, jakie mają dostarczyć wykonawcy w celu
potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu:
1. Na ofertę składają się następujące dokumenty i załączniki:
a) wypełniony i podpisany „Formularz oferty" - załącznik Nr 1 do SIWZ.
d) oświadczenie o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu z wykorzystaniem
wzoru - załącznik nr 2 do siwz
f) wypełniony załącznik nr 5 do umowy (Załącznika nr 5 do siwz ) oświadczenieusługi
emisji programu radiowego (opis stacji nadawczej)
g) parafowany przez Wykonawcę Wzór umowy - załącznik nr 5 do siwz;
i) oświadczenie Wykonawcy o zaopatrzeniu bądź niezaopatrzeniu stacji nadawczej w
nadajnik rezerwowy - Załącznik nr 6 do siwz.
j) potwierdzenie z UKE - o możliwości uzgodnienia nowej lokalizacji
- dotyczy oferty na zadania z lokalizacją o innych parametrach geograficznych niż zawarte w
Decyzjach przywołanych w pkt III SIWZ
k) analizę zasięgu emisji stacji wykreśloną zgodnie z wymaganiami przywołanymi w pkt IIl
SIWZ
- dotyczy oferty na zadania z lokalizacją o innych parametrach geograficznych niż zawarte w
Decyzjach przywołanych w pkt lll SIWZ.
XIV. Termin i miejsce składania ofert
1. Oferty należy składać osobiście lub za pośrednictwem operatora pocztowego do dnia
2016.08.12 (…)
XX. Zabezpieczenie należytego wykonania umowy

18

1.Wykonawca przed podpisaniem umowy zobowiązany jest do wniesienia zabezpieczenia
należytego wykonania umowy na sumę stanowiącą 3% ceny całkowitej brutto podanej w
ofercie w jednej lub kilku następujących formach (w zależności od preferencji Wykonawcy):
a) w pieniądzu, przelewem na rachunek bankowy:
Radio Gdańsk S.A. Bank Millennium S.A. 50-11602202-00000000-2857 5134
b) w poręczeniach bankowych lub poręczeniach spółdzielczej kasy oszczędnościowo -
kredytowej, z tymżezobowiązanie kasy jest zobowiązaniem pieniężnym,
c) w gwarancjach bankowych,
d) w gwarancjach ubezpieczeniowych
e) w poręczeniach udzielanych przez podmioty, o których mowa w art. 6b ust. 5 pkt 2
ustawy z dnia 9 listopada 2000 r. o utworzeniu Polskiej Agencji Rozwoju Przedsiębiorczości
(Dz. U. z 2007 r., Nr 42 poz. 275). (…)
XXI. Warunki umowy. Istotne postanowienia umowy, jaka zostanie zawarta z wybranym
oferentem, stanowi załącznik nr 5 do niniejszej specyfikacji.
XXII. Tryb udzielania wyjaśnień
5. Wyjaśnienia treści SIWZ: Wszelkie modyfikacje, uzupełnienia i ustalenia oraz zmiany, w
tym zmiany terminów jak również pytania wykonawców wraz z odpowiedziami stają się
integralną częścią SIWZ i będą wiążące przy składaniu ofert. Wszelkie prawa i zobowiązania
wykonawcy odnośnie wcześniej ustalonych terminów będą podlegały nowemu terminowi.
XXIV. Tryb ogłoszenia wyników przetargu
6. O miejscu i terminie podpisania umowy zamawiający powiadomi wybranego wykonawcę.
7. W przypadku gdy okaże siężewykonawca, którego oferta została wybrana będzie uchylał
się od zawarcia umowy zamawiający może wybrać ofertę najkorzystniejszą spośród
pozostałych ofert, bez przeprowadzania ponownej ich oceny (…).
Załącznik nr 1 - Formularz Ofertowy
Załącznik nr 2 - Oświadczenie o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu
Załącznik nr 5 - Projekt umowy wraz z załącznikami nr 5, 6, 7.
Załącznik nr 6 - Oświadczenie Wykonawcy o posiadaniu nadajnika rezerwowego
FORMULARZ OFERTOWY W TRYBIE PRZETARGU NIEOGRANICZONEGO O
WARTOŚCI SZACUNKOWEJ POWYŻEJ kwot określonych na podstawie art.11 ust.8 uPZP
1. Zobowiązania wykonawcy - okres trwania umowy 24 miesiące, zgodnie z wymaganiami
SIWZ- Załącznik nr 1-Formularz Ofertowy pkt 1 (po poprawie).

19

4. Oświadczamy,żezapoznaliśmy się ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, nie
wnosimyżadnychzastrzeżeń oraz uzyskaliśmy niezbędne informacje do przygotowania
oferty.
7. Oświadczamy,żezałączone do specyfikacji istotnych warunków zamówienia
postanowienia umowy/ wzór umowy zostały przez nas zaakceptowane bez zastrzeżeń i
zobowiązujemy się w przypadku wyboru naszej oferty do zawarcia umowy w miejscu i
terminie wyznaczanym przez Zamawiającego.
10. Zabezpieczenie należytego wykonania umowy: Zobowiązuję się do wniesienia
zabezpieczenia należytego wykonania umowy w wysokości: …. w formie: ….
Wzór umowy § 1 Oświadczenia Stron.
1. Operator oświadcza,żewykonuje działalność telekomunikacyjną na podstawie
Zezwolenia Telekomunikacyjnego ..... , wydanego przez Prezesa Urzędu ...., którego kopia
stanowi Załącznik nr 3.
2. Nadawca oświadcza,żejest jednostką radiofonii publicznej działającą na podstawie
ustawy z dnia 29 grudnia 1992 r. o radiofonii i telewizji (tekst jednolity Dz. U. z 2001 r. Nr
101, poz. 1114 z późniejszymi zmianami) i posiada aktualne rezerwacje częstotliwości
niezbędne do rozpowszechniania programu radiowego, których kopie stanowią Załącznik nr.
§ 2. Przedmiot Umowy
Przedmiotem Umowy jestświadczenieprzez Operatora na rzecz Nadawcy usługi emisji
programu radiowego w celu rozpowszechniania, dostarczonego przez Nadawcę, zwanego
dalej Sygnałami.
§ 3. Czas trwania Umowy. Umowa zostaje zawarta na czas oznaczony 2 (dwóch) lat
począwszy od dnia 1.09.2016 roku do dnia 31.08.2018 roku.
§ 4. Zobowiązania Operatora. W celu wykonania przedmiotu Umowy Operator zobowiązuje
się do:
1.Świadczeniaprzez 24 godziny na dobę przez wszystkie dni w roku na rzecz Nadawcy
usługi emisji Sygnałów z radiofonicznych stacji nadawczych wymienionych w Załączniku nr
5, zwanych dalej Stacjami, zgodnie z parametrami technicznymi zawartymi w Zał. nr 6.
2.Posiadania aktualnych wymaganych przez przepisy prawa dokumentów uprawniających do
świadczeniaw ramach Umowy usług emisji Sygnałów.
3.Udostępnienia w obiektach radiokomunikacyjnych wymienionych w Załączniku nr 5 miejsca
do zainstalowania przez Nadawcę satelitarnych stacji odbiorczych i innych urządzeń
związanych z procesem dostarczania Operatorowi Sygnałów programu radiowego Nadawcy.

20

5. Złożenia zabezpieczenia należytego wykonania umowy zgodnie z zapisami SIWZ.
§12. Postanowienia końcowe
1. W sprawach nieuregulowanych Umową stosuje się przepisy kodeksu cywilnego.
2.Wszelkie zmiany Umowy będą dokonywane za zgodą obu Stron w formie pisemnej pod
rygorem nieważności w postaci aneksów do Umowy, o ile Umowa nie stanowi inaczej.
5.Umowa zastępuje wszelką wcześniejszą korespondencję i ustalenia Stron, niezależnie od
formy, dotyczące przedmiotu Umowy.
6. Umowa obowiązuje od dnia uzyskania prawomocnej decyzji umożliwiającej
rozpowszechnianie programu z lokalizacji objętej przedmiotem umowy.
Zamawiający wyjaśnił znaczenie ust 6 § 12 wzoru umowy,żewykonawca był zobowiązany
świadczyćusługę z datą zawarcia umowy, a nie od 1 września 2016 r., natomiast za decyzję
umożliwiającą rozpowszechnianie programu z lokalizacji objętej przedmiotem umowy
należało uznawać również decyzję tymczasową - pozwolenie radiowe UKE, o którym była
mowa wyżej. Pozwalało to wykonawcy na legalneświadczenieusługi. Pozwolenie
tymczasowe - jego uzyskanie leżało po stronie wykonawcy, skoro proponowałświadczenie
usługi z lokalizacji, która wymagała takiego pozwolenia.
7. W przypadku braku uzyskania stosownych zgód, o których mowa w niniejszej umowie
zostanie ona z tą chwilą rozwiązana.
Lista Załączników do umowy:
1. Kopia Zezwolenia Telekomunikacyjnego Operatora
2. Kopie Decyzji Przewodniczącego KRRiT i Postanowień UKE
3. Wykaz radiofonicznych stacji nadawczych programu „Radia Gdańsk SA"
4. Regulamin współpracy technicznej.
Odpowiedzi na pytania do SIWZ z dnia 01.08.2016 r.
Pytanie 2. Zamawiający określił jako przedmiot zamówieniaświadczeniena rzecz
Zamawiającego usługi emisji UKF FM programu radiowego Radia Gdańsk S.A. (całodobowo,
wszystkie dni w roku) w okresie od:1.09.2016 r, do 31.08.2018 r. (tj. 24 miesiące) z pięciu
stacji nadawczych na obszarze województwa pomorskiego
Natomiast w Załączniku nr 1 do SIWZ - Formularz Ofertowy cena całkowita brutto PLN
została określona jako łączna wartość brutto usług w okresie 48 miesięcy trwania umowy.
Wykonawca wnosi o jednoznaczne określenie okresu trwania umowy oraz o poprawę
pomyłki w SIWZ.

21

Odpowiedź 2. Istotnie w Załączniku nr 1 do SIWZ - Formularz Ofertowy, w przypisie
omyłkowo podano czas trwania umowy. Właściwym czasem trwania umowy jest czas 24
miesięcy, tak jak określono to w przedmiocie zamówienia.
Zamawiający informuje,żepytania oraz odpowiedzi na nie stają się integralną częścią
specyfikacji istotnych warunków zamówienia i będą wiążące przy składaniu ofert.
Oferty na część IV złożyli:
1. odwołujący - BCAST Spółka z o.o.
2. przystępujący - EmiTel Sp. z o.o.
Wykonawca BCAST Spółka z o.o. w przedłożonej ofercie zaoferował wykonanie zamówienia
zgodnie z wymaganiami SIWZ- Załącznik nr 1-Formularz Ofertowy pkt 1. Zaakceptował
terminyświadczeniausługi zawarte w załączniku nr 5 -„Istotne Postanowienia Umowy."
4. Oświadczamy,żezapoznaliśmy się ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, nie
wnosimyżadnychzastrzeżeń oraz uzyskaliśmy niezbędne informacje do przygotowania
oferty.
6, Oświadczył,żeuważamy się za związanych ofertą przez czas wskazany w
specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
7. Oświadczył,żezałączone do specyfikacji istotnych warunków zamówienia
postanowienia umowy/ wzór umowy zostały przez nas zaakceptowane bez zastrzeżeń i
zobowiązujemy się w przypadku wyboru naszej oferty do zawarcia umowy w miejscu i
terminie wyznaczanym przez Zamawiającego.
10. Zabezpieczenie należytego wykonania umowy: Zobowiązuję się do wniesienia
zabezpieczenia należytego wykonania umowy w wysokości: 3 % ceny całkowitej
brutto usługi w okresie 24 miesięcy w formie; pieniądzu na rachunek Zamawiającego.
Odwołujący przedstawił wypis z rejestru przedsiębiorców telekomunikacyjnych nr 10653,że
obszar na którym będzie wykonywana działalność telekomunikacyjna obejmuje:
„Rzeczpospolita Polska”.
ZAWIADOMIENIE O WYBORZE NAJKORZYSTNIEJSZEJ OFERTY z dnia 31.08.2016 r.
Działając na podstawie art. 92 ust. 1 pkt. 1 Prawa zamówień publicznych Zamawiający
informuje,żew prowadzonym postępowaniu wybrano do realizacji zamówienia:
- nr 4 - najkorzystniejszą ofertę złożoną przez wykonawcę: BCAST sp. z o.o., ul. Rakowiecka
41, 02-521 Warszawa.
Zamawiający w dniu 7.09.2016 r. udzielił odwołującemu pisemnego upoważnienia:„Działając

22

w imieniu Polskiego Radia Regionalnej Rozgłośni w Gdańsku „ Radio Gdańsk" S.A., tj.
podmiotu który zgodnie z Postanowieniem nr 6/2012 z dnia 14.05.2012 r. Przewodniczącego
KRRiT i na mocy Decyzji DZC-WRF-5153-280/11 (7) dysponuje częstotliwością na
rozpowszechnianie programu radiowego, upoważniam na wykorzystywanie tej częstotliwości
przez BCAST Sp.z o.o ul. Rakowiecka 41 lok 21, 02-521 Warszawa w okresie od 12.09.2016
do 31.08.2018 celemświadczeniausługi emisji programu Radia Gdańsk. Tym samym
Polskie Radio Regionalna Rozgłośnia w Gdańsku „Radio Gdańsk" S.A. wyraża zgodę, aby
BCAST Sp. Z o.o. złożył wniosek o pozwolenie radiowe na używanie urządzeń na niżej
wymienionej częstotliwości z parametrami określonymi w poniższej tabeli. (…)
Strony wymieniły następującą korespondencję e-mail.
Zamawiający - dnia 12.09.2016 r.- W związku z upływem ustawowego terminu na wniesienie
odwołania w postępowaniu nr 1/VI/2016 oświadczenieusługi emisji programu radiowego
Radia Gdańsk, proszę przed podpisaniem umowy o przesłanie potwierdzenie wpłaty na
nasze konto zabezpieczenia należytego wykonania umowy na zadanie nr 4 (Słupsk).
Odwołujący - dnia 13.09.2016 r.- W nawiązaniu do poniższej, wczorajszej wiadomości,
proszę o informację, czy wpłacone wadium w kwocie 3.500 zł jest automatycznie zaliczone
na poczet zabezpieczenia i w związku z tym mamy dopłacić brakującą kwotę 7.427,23 zł, czy
też mamy dokonać wpłaty całej kwoty 10.927,23 zł wynikającej z 3% wartości brutto oferty a
wadium zostanie nam zwrócone? Jak tylko otrzymam odpowiedź, wpłaty dokonamy dziś i
prześlę Pani odpowiednie potwierdzenie.
Zamawiający - dnia 13.09.2016 r.- Proszę wpisać do umowy dane firmy BCAST oraz osoby
reprezentujące.
Proszę o określenie miejsca (adres) i terminu ( dzień i godzina) przełączenia - musimy tam
przyjechać i zamontować naszą stację dosyłową.
Zamawiający - dnia 14.09.2016r.- Wobec braku dokonania wpłaty wymaganego
zabezpieczenia umowy w nakazanym terminie traktujemy ten brak jako odstąpienie od
podpisania umowy. Jeżeli jednak dokonano by wpłaty do dnia 13.09 proszę o przesłanie
potwierdzenia wpłaty do godz. 11.00 dzisiejszego dnia.
Proszę też o odesłanie podpisanej umowy i określenie wreszcie terminu rozpoczęcia
świadczeniausługi.
Odwołujący - dnia 14.09.2016r.- W pierwszej kolejności jednoznacznie potwierdzam, iż
spółka BCAST jest zainteresowana realizacją przedmiotowego zamówienia. Przelew został
przez nas wykonany następnego dnia po złożeniu wezwania, to jest wczoraj.Środkiprzez
nas przelane powinny być już na Państwa rachunku bankowym (w załączeniu przekazuję

23

potwierdzenie wniesieniaśrodków).Nie jest prawdą, iż zamawiający wyznaczył jakikolwiek
termin na wniesienie zabezpieczenia. W dniu wczorajszym kontaktowaliśmy się z Państwem
telefonicznie w sprawie ustalenia szczegółów technicznych przelewu.
BCAST nie jest winien i nie może być obciążany brakiem zabezpieczenia przez
zamawiającego usług nadawczych przez poprzedniego wykonawcę na czas przedłużającego
się postępowania przetargowego.
W załączeniu przekazujemy projekt umowy z uzupełnionymi danymi osób upoważnionych do
[reprezentowania] spółki. Prośba z naszej strony o informację na temat terminu podpisania
umowy. Proponujemy spotkanie w Gdańsku pojutrze, to jest w najbliższy piątek lub w
poniedziałek 19 września.
Odnosząc się do terminu na uruchomienie oraz terminu zamontowania Państwa stacji
dosyłowej. Potrzebujemy jeden, ewentualnie dwa dni robocze od dnia zawarcia umowy.
Zamawiający w dniu 14 września 2016 r. wystosował pismo do odwołującego (przesłane
drogą elektroniczną) z wezwaniem do podpisania umowy w dniu 15 września 2016 r. do
godziny 10 i złożenia w tym terminie niezbędnych załączników do umowy.
W związku ze złożonym dowodem wpłaty zabezpieczenia należytego wykonania umowy
wzywam, BCAST sp. z o.o. do podpisania umowy w dniu jutrzejszym do godz.10.00.
Jednocześnie mając na uwadze wymaganą przez zamawiającego gotowość do nadawania
(świadczenia usługi) począwszy od dnia 01.09.2016 roku wskazany termin rozpoczęcia
nadawania jeden dwa dni po podpisaniu umowy uznaję za niemożliwy do zaakceptowania.
Ponadto, proszę o przedłożenie (przesłanie scanu) w dniu dzisiejszym do godziny 16.00
upoważnienia do nadawania z proponowanej lokalizacji zgodnie z obowiązującym prawem.
Złożona przy ofercie promesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej stanowiła jedynie
potwierdzenie możliwości uzyskania takiej zgody, zapowiadając konieczność podjęcia
niezbędnych działań.
Dlatego też, dla potwierdzenia zgodności z prawem usługi telekomunikacyjnej, której
wykonywania BCAST podjął się w prowadzonym postępowaniu proszę jak wyżej.
W dniu 15 września 2016 r. - odwołujący informował drogą e-mail,żew odpowiedzi na
Państwa pismo przesłane w dniu wczorajszym niniejszym informuję, iż z naszej strony
została podpisana i wysłana umowa na adres Zamawiającego.
Jednocześnie proszę o pilne przesłanie na adres wykonawcy BCAST oryginału
oświadczenia Nadawcy na potrzeby pozwolenia radiowego UKE oraz proszę o pilne
wystąpienie ze strony Zamawiającego do UKE z wnioskiem o zmianę decyzji rezerwacji

24

częstotliwości (jeżeli jeszcze to nie zostało wykonane z Państwa strony).
Zamawiający potwierdził,że14 września 2016 r. odwołujący przesłał jako załącznik do
wiadomości mail wzór umowy uzupełniony jedynie o dane osób które tę umowę miały by
podpisać.
Upoważnienie z 7 września 2016 r., wysłane zostało z inicjatywy własnej zamawiającego.
Nastąpiło to jeszcze przed ostatecznym rozstrzygnięciem przetargu a wykonawca o oryginał
upomniał się dopiero 15 września 2016 r.
W piśmie z dnia 15 września 2016 r. - odwołujący informował,żew odpowiedzi na Państwa
pismo przesłane w dniu 14.09.2016 r. w załączeniu przesyłam dwa egzemplarze podpisanej
przez nas umowy na emisję programu radiowego Radia Gdańsk S.A. w Słupsku. Prosimy o
odesłanie jednego egzemplarza na adres Spółki. Jednocześnie zawracam się z ponowną
prośbą o pilne uzupełnienie dokumentów ze strony Radia Gdańsk, które są wymagane
przez UKE do wydania pozwolenia radiowego (wniosek został złożony i opłacony przez
BCAST w dniu 12.09.2016 r. Od strony realizacji technicznej proszę o kontrakt z p. M. L.m
Tel: (…) w celu ustalenia szczegółów uruchomienia emisji oraz instalacji urządzeń Radia
Gdańsk.
Przesłana podpisana umowa została dostarczona zamawiającemu w dniu 20.09.2016 r.
przesyłką pocztową i nie podaje daty zawarcia, została podpisana przez dwóch członków
zarządu odwołującego.
W dniu 15 września 2016 r. o godzinie 13:54 zamawiający przesłał do odwołującego
zawiadomienie o poniższej treści.
Działając na podstawie i w granicach art. 94 ust. 3 ustawy Prawo Zamówień Publicznych,
wobec braku należytego usprawiedliwienia niestawiennictwa w dniu dzisiejszym w siedzibie
Rozgłośni dla podpisania umowy, uznać należy, iż wyłoniony w trybie przetargu
nieograniczonego oferent uchyla się od podpisania umowy.
Dodatkowo bezsporny fakt braku gotowościświadczeniausługi emisji sygnału radiowego nie
od dnia 1 września 2016 roku jak stanowiły wymogi SIWZ, ale w jeden dwa dni po
podpisaniu umowy czyni zrozumiałym brak dzisiejszego stawiennictwa strony dla podpisania
umowy.
Zgodnie z postanowieniami pkt III SIWZ Opis przedmiotu zamówienia „Przedmiotem
zamówienia jestświadczeniena rzecz Zamawiającego usługi emisji UKF FM programu
radiowego Radia Gdańsk S.A. (całodobowo, wszystkie dni w roku) w okresie od: 1.09.2016r.
do 31.08. 2018 r. z pięciu stacji nadawczych na obszarze województwa pomorskiego".
Wykonawca w przedłożonej ofercie zaoferował wykonanie zamówienia zgodnie z

25

wymaganiami SIWZ- Załącznik nr 1-Formularz Ofertowy pkt 1.
Wykonawca w ofercie zaakceptował terminyświadczeniausługi zawarte w załączniku nr 5 -
„Istotne Postanowienia Umowy"
2.Wykonawca nie wnosił uwag i zastrzeżeń dotyczących SIWZ w czasie całego
postępowania i oświadczył,żeuzyskał niezbędne informacje do przygotowania oferty -
Załącznik nr 1- Formularz Ofertowy pkt 4
3. Dwukrotne wezwania Oferenta do określenia terminu rozpoczęcia i miejscaświadczenia
oferowanej usługi wysłane przez Zamawiającego pozostały bez odpowiedzi. Odesłano
jedynie niepodpisaną umowę z datą rozpoczęcia usługi w dniu 12.09.2016. Zamawiający
posłał pracowników Rozgłośni do miejsca zgodnego ze współrzędnymi miejsca nadawania
celem dostarczenia sygnału - zgodnie z postanowieniami SIWZ i Umowy. Niestety nie
zastano w tym miejscu Stacji Nadawczej Oferenta opisanej w ofercie.
Propozycja spotkania z Zamawiającym przedstawiona przez Oferenta dla omówienia
nowego terminu rozpoczęciaświadczeniausługi złożona po zamknięciu postępowania Nr
1A/1/2016 nie pozwala Zamawiającemu nawet na sensowne zorganizowanie emisji
zastępczej - brak daty rozpoczęciaświadczeniausługi.
Ustalony ciąg zaniechań ze strony oferenta czego konsekwencją jest brak podpisania
umowy oświadczenieusług nakazuje uznać, iż firma BCAST uchyliła się w rozumieniu
powołanej wyżej normy od podpisania przedmiotowej umowy.
Składane przez oferta zapewnienia o woli podpisania umowy traktować należy za
gołosłowne wobec braku wymaganych zachowań.
ZAWIADOMIENIE O WYBORZE KOLEJNEJ NAJKORZYSTNIEJSZEJ OFERTY z dnia
15.09.2016 r. Dot.: postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Numer sprawy:
1A/I/2016. Nazwa zadania: Usługa emisji programu radiowego Radia Gdańsk S.A. na
obszarze województwa pomorskiego.
1. Działając na podstawie art. 92 ust. 1 pkt. 1 w związku z art. 94 ust. 3 Prawa zamówień
publicznych Zamawiający informuje,żew prowadzonym postępowaniu wybrano do realizacji
zamówienia:
- w zakresie zadania nr 4 - drugą w kolejności najkorzystniejszą ofertę złożoną przez
wykonawcę: EmiTel Sp. z o.o., ul. Wołoska 22, 02-675 Warszawa
Uzasadnienie wyboru: druga w kolejności najkorzystniejsza oferta z punktu widzenia
przyjętych w SIWZ kryteriów oceny ofert i zdobyła 77,28 punktów.
Zamawiający odrębnie zawiadomił odwołującego pismem z dnia 15 września 2016 r.,żew
związku z uznaniem,żedo podpisania umowy na usługi emisji programu radiowego Radia

26

Gdańsk S.A. ze stacji Słupsk w dniu dzisiejszym nie doszło z powodów leżących po stronie
wykonawcy firmy BCAST Sp. z o.o. (uchylanie się od podpisania umowy w rozumieniu art.
94 ust. 3 ustawy Pzp, jako ofertę najkorzystniejszą uznano ofertę wykonawcy: EmiTel Sp. z
o.o. (…) wzywając jednocześnie ten podmiot do zawarcia przedmiotowej umowy.
Zamawiający wyjaśnił,żeumowy na część IV z wykonawca EmiTel jeszcze nie zawarł.
Izba zważyła, co następuje.
Odwołujący posiadał legitymację do wniesienia odwołania w rozumieniu art. 179 ust.
1 ustawy Pzp, skoro wykazywałżew wyniku dokonania zaskarżonych czynności przez
zamawiającego - z naruszeniem przepisów ustawy Pzp - został pozbawiony możliwości
uzyskania przedmiotowego zamówienia w zakresie zadania nr 4, co prowadziło do
poniesienia szkody przez odwołującego wskutek utraty szans na zawarcie umowy z
zamawiającym i uzyskania wynagrodzenia za zrealizowane zamówienie.
Przepis art. 94 ust. 3 ustawy Pzp stanowi,żejeżeli wykonawca, którego oferta została
wybrana, uchyla się od zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego lub nie wnosi
wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy, zamawiający może wybrać
ofertę najkorzystniejszą spośród pozostałych ofert bez przeprowadzania ich ponownego
badania i oceny.
Odwołujący byłświadomy, żepodpisanie umowy było prawnie i faktycznie możliwe już
w dniu 12 września 2016 r. (poniedziałek), tj. po upływie 10 dniowego terminu na wniesienie
odwołania na czynność wyboru jego oferty na część 4 zamówienia, o której wykonawcy
zostali powiadomieni w dniu 31 sierpnia 2016 r.
Od dnia 7 września 2016 r. odwołujący dysponował upoważnieniem „na
wykorzystywanie[wskazanej]tej częstotliwości przez BCAST Sp. z o.o. ul. Rakowiecka 41
lok 21, 02-521 Warszawa w okresie od 12.09.2016 do 31.08.2018 celemświadczeniausługi
emisji programu Radia Gdańsk,”co umożliwiało dalsze załatwianie formalności związanych z
podpisaniem umowy i uruchomieniem usługi. Odwołujący nie występował do zamawiającego
o przekazanie mu danych, bądź dokumentów, które warunkowałyby uzyskanie przez
odwołującego uprawnienia do nadawania sygnałów z proponowanej lokalizacji (pozwolenia
radiowego), o oryginał dokumentu upoważnienia wystąpił dopiero w dniu 15 września 2016 r.
Przy czym Urząd Komunikacji Elektronicznej, jak wynika z pisma z dnia 23 września 2016 r.
przedłożonego przez odwołującego jako dowód w sprawie, dopuszczał posłużenie się także
kopią danego dokumentu, poświadczoną za zgodność oryginałem przez notariusza, radcę
prawnego lub adwokata, zgodnie z odrębnymi przepisami.
Nawet z powyższego upoważnienia wynika,żezamawiający oczekiwał zawarcia
umowy od dnia 12 września 2016 r., a nie od dnia 1 września 2016 r., jak przedstawiał

27

sprawę odwołujący. Nie mniej, zamawiający oznaczył w postanowieniach SIWZ i we wzorze
umowy datę 1 września 2016 r. - jako wymaganej gotowości wykonawcy do realizacji usługi.
W odpowiedzi na pytanie nr 2 do SIWZ zamawiający sprecyzował,żew Załączniku nr
1 do SIWZ - Formularzu Ofertowym, w przypisie omyłkowo podano czas trwania umowy.
Właściwym czasem trwania umowy jest czas 24 miesięcy, tak jak określono to w przedmiocie
zamówienia. Zamawiający informował,żepytania oraz odpowiedzi na nie - stają się
integralną częścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia i będą wiążące przy
składaniu ofert.
Niezasadne były więc zarzuty odwołującego,żezamawiający wymagał zawarcia
umowy z datą wsteczną, to jest od 1 września 2016 r.
Zgodnie z postanowieniami rozdziału III SIWZ - jeżeli oferta dotyczyła lokalizacji o
innych parametrach geograficznych niż zawarte w decyzji o przyznaniu częstotliwości
zamawiającemu, zostały określone dokumenty, które wykonawca obowiązany był złożyć.
Zamawiający w sposób jednoznaczny informował,żedo czasu uzyskania przez niego nowej
Decyzji rezerwacji częstotliwości, emisja będzie odbywała się na podstawie Pozwolenia
Tymczasowego Urzędu Komunikacji Elektronicznej. Zamawiający uzyskał od uprawnionego
organu postanowienie o przyznaniu częstotliwości na określoną lokalizację. Jeżeli
wykonawca składał ofertę z inną lokalizacją, to korekta postanowienia w zakresie
częstotliwości obciążała danego wykonawcę. Taka sytuacja zaistniała w tym przypadku,
ponieważ emisja sygnału dotychczas odbywała się ze stacji nadawczej dla Słupska w
Bierkowie, a odwołujący w ofercie zaoferował lokalizację z centrum Słupska. Wystąpienie o
pozwolenie tymczasowe oraz pokrycie kosztów związanych z jego uzyskaniem leżało po
stronie wykonawcy.
Nie można było pominąć,żeodwołujący BCAST Sp. z o.o. w przedłożonej ofercie
zaoferował wykonanie zamówienia zgodnie z wymaganiami SIWZ- Załącznik nr 1-Formularz
Ofertowy pkt 1. Zaakceptował terminyświadczeniausługi zawarte w załączniku nr 5 -„Istotne
Postanowienia Umowy. Oświadczył,żezapoznał się ze specyfikacją istotnych warunków
zamówienia, nie wnosi do niejżadnychzastrzeżeń oraz,żeuzyskał niezbędne informacje do
przygotowania oferty.
Odwołujący oświadczył ponadto,żezałączone do specyfikacji istotnych warunków
zamówienia postanowienia umowy/wzór umowy zostały przez niego zaakceptowane bez
zastrzeżeń i zobowiązał się w przypadku wyboru jego oferty do zawarcia umowy w miejscu i
terminie wyznaczonym przez zamawiającego. We wzorze umowy zamawiający sprecyzował
dokumenty, jakie ze strony wykonawcy mają zostać załączone. Oświadczenie powyższe
obejmowało deklarację gotowości doświadczeniausługi na dzień 1 września 2016 r.
Podstawowe znaczenie miało zatem dla rozpatrzenia niniejszej sprawy

28

zobowiązanie się odwołującego do zawarcia umowy w miejscu i terminie wyznaczonym
przez zamawiającego.
Okolicznością bezsporną pozostawało,żewykonawcy nie zaskarżyli postanowień
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, w celu doprecyzowania terminu, zakresu,
formy - dokumentów, udostępnianych przez zamawiającego przed zawarciem umowy z
wybranym wykonawcą, lub dotyczących warunków uruchomienia usługi po zawarciu umowy i
wyznaczenia stosownego dla wykonawcy czasu na uzyskanie wymaganych dokumentów,
przygotowanie urządzeń w celu umożliwienia uruchomienia usługi. Zarzutami odwołania
objęta była również okoliczność,żeczas trwania umowy został oznaczony datą
kalendarzową od 1 września 2016 r. do 31 sierpnia 2018 r.
W większości, więc zarzuty rozpatrywanego odwołania dotyczyły wadliwych zdaniem
odwołującego postanowień SIWZ, sprowadzających się do:
- niepodania informacji o formalnościach, jakie powinny zostać dopełnione po wyborze
oferty w celu zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego, do czego zobowiązuje
przepis art. 36 ust. 1 pkt 14 ustawy Pzp
- niewyznaczenia stosownego czasu w SIWZ na uzyskanie zezwoleń i przygotowanie
urządzeń ze strony wykonawcy, umożliwiające rozpoczęcie usługi we wskazanej w ofercie
lokalizacji.
Argumenty,żewykonawca nie może ponosić kosztów, zanim nie uzyska pewności
otrzymania zamówienia, z pewnością byłyby celowe, ale na etapie skarżenia postanowień
SIWZ. Należało uwzględnić,żetermin na zaskarżenie postanowień specyfikacji istotnych
warunków zamówienia (opublikowanej od 06.07.2016 r. jak podaje protokół postępowania),
zgodnie z art. 182 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp upłynął w dniu 18 lipca 2016 r. i brak było
jakichkolwiek podstaw do rewidowania ich treści na etapie oceny ofert, czy w trakcie
zawierania umowy.
Podstawą oceny zaskarżonej czynności zamawiającego mogły stanowić
postanowienia SIWZ, w takim kształcie w jakim zostały podane do wiadomości pomiotom
zainteresowanym udziałem w postępowaniu przetargowym - przed złożeniem ofert.
Zamawiający nie może czynićżadnychodstępstw od warunków, które ustanowił, gdyż jego
czynności muszą być przewidywalne tak dla potencjalnych uczestników postępowania, jak i
dla tych którzy złożyli oferty.
Dla odwołującego wiążące było jego zobowiązanie się do zawarcia umowy w miejscu
i terminie wyznaczonym przez zamawiającego.
Zamawiający miałświadomość,iż pierwotny termin 1 września 2016 r. upłynął
bezskutecznie i oczekiwał zawarcia umowy w dniu 12 września 2016 r., który to termin Izba

29

uznała za realny i możliwy do dotrzymania przez odwołującego, a przyczyny z jakich nie
doszło do podpisania umowy leżały po stronie odwołującego.
Zdaniem Izby postanowienia SIWZ na temat wniesienia zabezpieczenia należytego
wykonania umowy, w kontekście zobowiązania z punktu 10 Formularza ofertowego:
„Zobowiązuję się do wniesienia zabezpieczenia należytego wykonania umowy
w wysokości: 3 % ceny całkowitej brutto usługi w okresie 24 miesięcy w formie; pieniądzu
na rachunek Zamawiającego,”były jednoznaczne i nie wymagałyżadnychdalszych
doprecyzowań ze strony zamawiającego. Zabezpieczenie jak wyżej, wnosi się przed
zawarciem umowy, zgodnie z postanowieniami SIWZ.
Ostatecznie odwołujący wniósł zabezpieczenie należytego wykonania umowy
przelewem z dnia 13 września 2016 r., a zamawiający w powiadomieniu z dnia 15 września
2016r., nie podnosił okoliczności związanych z terminem ustanowienia zabezpieczenia i
ograniczył się do uznania,żedo podpisania umowy na usługi emisji programu radiowego
Radia Gdańsk S.A. ze stacji Słupsk w dniu dzisiejszym, tj. 15.09.2016 r. nie doszło z
powodów leżących po stronie wykonawcy, gdyż firma BCAST Sp. z o.o. uchyliła się od
podpisania umowy w rozumieniu art. 94 ust. 3 ustawy Pzp.
Zamawiający nie miał obowiązku zgodzić się na terminy zawarcia umowy
wyznaczane przez odwołującego - według propozycji spotkania w Gdańsku pojutrze, to jest
w najbliższy piątek (16 września 2016 r.) lub w poniedziałek 19 września 2016 r. Zrozumiałe
było dążenie zamawiającego do pilnego zawarcia umowy z wykonawcą wybranym do
realizacji 4 części zamówienia (Słupsk) - celem utrzymania ciągłości nadawanych audycji
radiowych, gdyż jako rozgłośnia radia publicznego realizuje też obowiązki nadawania
komunikatów np. w trakcie klęskżywiołowych,czy innych zagrożeń. Ponadto, jak wynikało
ze stanowiska odwołującegoświadczenieusługi mogło być podjęte 1-2 dni po podpisaniu
umowy. Wyłoniony wykonawca zamówienia zobowiązany był do bezzwłocznego rozpoczęcia
usług, włączając w to uzyskanie prawomocnej decyzji umożliwiającej rozpowszechnianie
programu z lokalizacji objętej przedmiotem umowy, zgodnie z warunkami SIWZ.
Izba wzięła pod uwagę,żezamawiający wykazał się dobrą wolą i wyznaczył
odwołującemu ostateczny termin zawarcia umowy do dnia 15 września 2016 r., do godziny
10:00. Temu terminowi odwołujący również się nie podporządkował, gdyż uznał,żeprzyjazd
do Gdańska, mimo powiadomienia z odpowiednim wyprzedzeniem czasowym (około 20
godzinnym) przekracza jego możliwości. W formie wiadomości e-mail zawiadomił jedynie o
podpisaniu umowy i podał dane osób, które z ramienia wykonawcy miały ją zawrzeć. W dniu
15 września 2016 r. odwołujący przesłał za pośrednictwem operatora pocztowego dwa
egzemplarze podpisanej przez niego umowy na emisję programu radiowego Radia Gdańsk

30

S.A. w Słupsku, która dotarła do zamawiającego w dniu 20 września 2016 r., a więc po
wyznaczonym terminie.
Na gruncie niżej wymienionych przepisów i postanowień SIWZ - jedynie skuteczne
podpisanie umowy - nastąpiłoby poprzez jej złożenie u zamawiającego w oryginale w formie
pisemnej w wyznaczonym terminie do 15 września 2016 r., do godziny 10:00, gdyż taka forma
czynności wynika z art. 139 ust. 2 Pzp, w związku z art. 61 § 1 K.c. i art. 78 K.c., w związku z
art. 139 ust. 1 ustawy Pzp.
Art. 139 ust. 2 ustawy Pzp stanowi,żeumowa w sprawie zamówienia publicznego
wymaga pod rygorem nieważności zachowania formy pisemnej. Z kolei w myśl art. 78 § 1
K.c. w związku z art. 139 ust. 1 ustawy Pzp dla zachowania pisemnej formy czynności
prawnej wystarcza złożenie własnoręcznego podpisu na dokumencie obejmującym treść
oświadczenia woli. Do zawarcia umowy wystarcza wymiana dokumentów obejmujących
treść oświadczeń woli, z których w danym przypadku - wzoru umowy - każdy miał być
podpisany przez obydwie strony. Ustawodawca w art. 78 § 2 K.c. wprowadził formę
równoważną pisemnej - oświadczenia woli złożonego w postaci elektronicznej, ale
opatrzonego bezpiecznym podpisem elektronicznym weryfikowanym przy pomocy ważnego
kwalifikowanego certyfikatu.
Podpisana przez odwołującego umowa została dostarczona 20 września 2016r., tak
żedopiero z tym dniem zamawiający był w jej posiadaniu, czego odwołujący nie
kwestionował. Tak więc o zawarciu umowy można by mówić najwcześniej od 20 września
2016 r., gdyby umowa została w tym dniu podpisana przez zamawiającego, do czego jednak
nie doszło, gdyż zamawiający 15 września 2016 r. skorzystał z procedury określonej w art.
94 ust. 3 ustawy Pzp, o czym powiadomił odwołującego w tym samym dniu około godziny
13:00.
Izba uznała,żeokoliczności faktyczne przytoczone w materiale dowodowym sprawy
świadczą, żeodwołujący, jakkolwiek mógł mieć wolę zawarcia przedmiotowej umowy, to
jednak nie był gotów do wypełniania obowiązków w niej przewidzianych i chwytał się
wszelkich sposobów, aby moment zawarcia umowy przedłużyć. Korespondencja kierowana
do zamawiającego zawierała niezasadne z punktu widzenia postanowień SIWZżądania,do
tego przedstawiane w sposób niesprecyzowany i znacząco spóźniony np. w odniesieniu do
żądaniaoryginału omawianego wyżej upoważnienia. Argumenty,żeodwołujący w ciągu 20
godzin nie mógł dotrzeć z Warszawy do Gdańska, lubżeczłonkowie Zarządu przebywali na
delegacji - nie mogły zostać uwzględnione. Odwołujący jest osobą prawną i ma obowiązek
takiego zorganizowania własnej działalności, aby przejściowa nieobecność osób
decyzyjnych, nie uniemożliwiała funkcjonowania podmiotu, np. poprzez pozostawienie
pełnomocnictw.

31

W tym stanie rzeczy Izba podzieliła stanowisko zamawiającego, przedstawione w
uzasadnieniu podjętych czynności,że„dwukrotne wezwania oferenta do określenia terminu
rozpoczęcia i miejscaświadczeniaoferowanej usługi wysłane przez zamawiającego
pozostały bez odpowiedzi. Odesłano jedynie niepodpisaną umowę z datą rozpoczęcia usługi
w dniu 12.09.2016.” Taką wiedzę posiadał zamawiający w dniu dokonania kwestionowanej
czynności, tj. 15 września 2016 r. Propozycja spotkania z zamawiającym przedstawiona
przez BCAST dla omówienia nowego terminu rozpoczęciaświadczeniausługi złożona po
zamknięciu przedmiotowego postępowania nie pozwalała zamawiającemu nawet na
zorganizowanie emisji zastępczej, poprzez brak konkretnej daty rozpoczęciaświadczenia
usługi.
Ponadto, zamawiający ustalił poprzez wysłanych pracowników Rozgłośni do
wskazanego - zgodnego ze współrzędnymi miejsca nadawania celem dostarczenia sygnału -
zgodnie z postanowieniami SIWZ i wzoru umowy,żew danym miejscu Stacji Nadawczej -
opisanej w ofercie BCAST brak, potwierdził to również dowód z fotografii złożony przez
przystępującego EmiTel Sp. z o.o. Twierdzenia odwołującego,żezakupił stosowne
urządzenia i był gotów do ich montażu pozostały nieudowodnione. Nawet trudno odnieść się
do dwóch stron niesygnowanego dokumentu, jaki odwołujący przedstawił na potwierdzenie
zawarcia umowy z ENGIE EC Słupsk z dnia 22 sierpnia 2016 r. o najem miejsca na kominie,
jako masztu dla urządzeń nadawczych - dowód ten Izba uznała za niewiarygodny.
Odwołujący nie przedstawił też dowodów posiadania koniecznych urzędowych pozwoleń,
uzgodnień na emisję programu z danej lokalizacji, co potwierdzają pismo z UKE z dnia 23
września 2016 r. oraz informacja z 27 września 2016 r. z UM Wydziału Gospodarki Ochrony
Środowiska.Zamawiającemu nie umożliwiono też zamontowania na infrastrukturze
wykonawcy urządzeń satelitarnej stacji odbiorczej i pozostałych, wymienionych w zał. 5 do
umowy.
Ustalony ciąg zdarzeń i zaniechań ze strony odwołującego - czego konsekwencją był
brak podpisania umowy oświadczenieusług w wyznaczonym terminie, w okolicznościach
danej sprawy nakazywał uznać, iż firma BCAST Sp. z o. o. uchyliła się w rozumieniu
przytaczanej wyżej normy art. 94 ust. 3 ustawy Pzp od podpisania przedmiotowej umowy.
Zamawiający nie mógł poprzestać jedynie na składanych przez odwołującego zapewnieniach
o woli podpisania umowy, gdyż nie szły za tym zbieżne z deklaracjami zachowania
wykonawcy. Udzielanie zamówień w trybie przepisów ustawy Pzp pozwala na zaspokajanie
oznaczonych potrzeb społecznych - w tym przypadku emisji programu radiowego.
Przeszkody do zawarcia umowy ewidentnie leżały po stronie wykonawcy, a zamawiający nie
miałżadnegoobowiązku czekać - nie wiadomo jak długi czas, aż wykonawca będzie gotowy
faktycznie podjąć się realizacji usługi, którą zadeklarował w swojej ofercie.

32

Działania wykonawcy BCAST Sp. z o.o. były pozorne, nakierowane na przedłużenie
procedury zawarcia umowy, faktycznie kwalifikowały się jako zaniechania i wyczerpywały
przesłankę art. 94 ust. 3 ustawy Pzp - uchylania się od zawarcia umowy w sprawie
zamówienia publicznego. Z tych względów również następcze czynności zamawiającego -
wyboru oferty wykonawcy EmiTel Sp. z o. o. na część 4 zamówienia Izba uznała za
zasadne.
Materiał dowodowy sprawy dawał podstawy do stwierdzenia,żedziałania
zamawiającego podane w powiadomieniu z dnia 15 września 2016 r., tj. w zaistniałych
okolicznościach znajdowały normatywne wsparcie w przywołanym jako podstawa tych
czynności art. 94 ust. 3 ustawy Pzp.
Nie potwierdziły się zarzuty odwołującego naruszenia przez zamawiającego nw.
przepisów, tj.:
1. art. 94 ust. 3 ustawy Pzp poprzez bezzasadne uznanie, iż wykonawca BCAST
uchylił się od zawarcia z zamawiającym umowy wraz z bezzasadnym wybraniem
oferty najkorzystniejszą spośród pozostałych ofert,
2. art. 91 ust. 1 przez wadliwy wybór oferty najkorzystniejszej,
3. art. 7 ust. 1 Pzp poprzez niezachowanie zasady uczciwej konkurencji i oraz
naruszenie zasady równego traktowania wykonawców
- skoro nie doszło do naruszenia przepisów ustawy Pzp w odniesieniu do kwestionowanych
czynności zamawiającego, ich podważanie z punktu widzenia zasad generalnych
postępowania nie znajdowało usprawiedliwionych racji.
W tym stanie rzeczy Izba oddaliła odwołanie, o czym orzekła na podstawie art. 192
ust. 1 ustawy Pzp.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku,
na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 3 i 5 ust. 3 pkt 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).

Przewodniczący: ..….……………….

33