Wyrok KIO KIO 1791/09

Sygn. akt: KIO/UZP 1791/09

WYROK
z dnia 22 grudnia 2009 r.

Krajowa Izba Odwoławcza- w składzie:

Przewodniczący: Marzena Teresa Ordysińska

Członkowie:Barbara Bettman
Magdalena Grabarczyk

Protokolant:Wioleta Wasilewska

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 21 grudnia 2009 r. w Warszawie odwołania wniesionego
przezwykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Radko
Sp. z o.o. (pełnomocnik - adres pełnomocnika: 32-641 Przeciszów, ul. Krakowska 16),
Punj Lloyd Ltd. (17-18 Nehru Place, New Delhi, 110019 Indie) oraz Przedsiębiorstwo
Projektowo-Wykonawcze DROMOS Z. Zakrzewski, S. Maj Sp. j. (90-002 Łódź,
ul. Tuwima 22/26)od rozstrzygnięcia przez zamawiającego -Generalną Dyrekcję Dróg
Krajowych i Autostrad, 00-848 Warszawa, ul.śelazna59protestu z dnia 6 listopada
2009 r.

orzeka:

1.Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu powtórzenie czynności oceny
warunków udziału w postępowaniu na podstawie wniosków o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu.

2. Kosztami postępowania obciążaGeneralną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad, 00-
848 Warszawa, ul.śelazna59
i nakazuje:

1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości4 462zł
00gr (słownie: cztery tysiące czterysta sześćdziesiąt dwa złote zero groszy)
z kwoty wpisu uiszczonego przezwykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia: Radko Sp. z o.o. (pełnomocnik - adres
pełnomocnika: 32-641 Przeciszów, ul. Krakowska 16), Punj Lloyd Ltd.
(17-18 Nehru Place, New Delhi, 110019 Indie) oraz Przedsiębiorstwo
Projektowo-Wykonawcze DROMOS Z. Zakrzewski, S. Maj Sp. j. (90-002
Łódź, ul. Tuwima 22/26);

2) dokonać wpłaty kwoty8 062zł00gr (słownie: osiem tysięcy sześćdziesiąt
dwa złote zero groszy) przezGeneralną Dyrekcję Dróg Krajowych
i Autostrad, 00-848 Warszawa, ul.śelazna59na rzeczwykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Radko Sp. z o.o.
(pełnomocnik - adres pełnomocnika: 32-641 Przeciszów, ul. Krakowska
16), Punj Lloyd Ltd. (17-18 Nehru Place, New Delhi, 110019 Indie) oraz
Przedsiębiorstwo Projektowo-Wykonawcze DROMOS Z. Zakrzewski,
S. Maj Sp. j. (90-002 Łódź, ul. Tuwima 22/26)stanowiącej uzasadnione
koszty strony poniesione z tytułu wniesionego wpisu od odwołania oraz
wynagrodzenia pełnomocnika;

3) dokonać wpłaty kwoty 00 zł 00 gr (słownie: XXX) przez XXX na rzecz Urzędu
Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP,

4) dokonać zwrotu kwoty15 538zł00gr (słownie: piętnaście tysięcy pięćset
trzydzieści osiem złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
Zamówień Publicznych na rzeczwykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia: Radko Sp. z o.o. (pełnomocnik - adres
pełnomocnika: 32-641 Przeciszów, ul. Krakowska 16), Punj Lloyd Ltd.
(17-18 Nehru Place, New Delhi, 110019 Indie) oraz Przedsiębiorstwo
Projektowo-Wykonawcze DROMOS Z. Zakrzewski, S. Maj Sp. j. (90-002
Łódź, ul. Tuwima 22/26).

Uzasadnienie

I.Zamawiający - Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Łodzi prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest "Budowa

autostrady A1 Toruń-Stryków, na odcinku od węzła "Kowal" do węzła "Sójki" od km 215+850
do km 245+800”. Postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu ograniczonego na
podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2007r.,
Nr 223, poz.1655 z późn. zm.; dalej: Prawo zamówień publicznych).
Odwołujący – wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie: Radko Sp. z o.o.
(pełnomocnik), Punj Lloyd Ltd. oraz Przedsiębiorstwo Projektowo-Wykonawcze DROMOS
Z. Zakrzewski, S. Maj, Sp. j. wniósł protest na czynność Zamawiającego, polegającą na
wykluczeniu Odwołującego z udziału w postępowaniu. Odwołujący zarzucił naruszenie:
1) art. 7 ust. 1 Prawa zamówień publicznych, który nakazuje Zamawiającemu
przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający
zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców,
2) art. 24 ust. 2 pkt 3 Prawa zamówień publicznych poprzez błędne przyjęcie,że
konsorcjum nie złożyło dokumentu potwierdzającego spełnianie warunków udziału
w postępowaniu,
3) § 2 ust. 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 r. w sprawie
rodzajów dokumentów, jakich możeżądaćzamawiający od wykonawcy, oraz form,
w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. Nr 87, poz. 605 ze zm.; dalej:
Rozporządzenie), poprzez przyjęcie,żecelem wykazania przez Punj Loyd Ltd.- Partnera
konsorcjum, iż nie zalega z uiszczaniem podatków albożeuzyskał przewidziane prawem
zwolnienie, koniecznym było oprócz przedłożenia stosownego dokumentu wystawionego
przez Urząd Zastępcy Komisarza ds. Podatku Dochodowego w New Delhi, Indie, również
oświadczenia wymienionego w § 2 ust. 3 Rozporządzenia,
4) art. 51 ust. 1 w zw. z ust. 1a Prawa zamówień publicznych poprzez uniemożliwienie
odwołującemu złożenia oferty.
Uzasadniając zarzuty, Odwołujący wskazał,żezałączył do wniosku o dopuszczenie
do udziału w postępowaniu dokument wydany w dniu 23.04.2009 r. przez Urząd Zastępcy
Komisarza ds. Podatku Dochodowego w New Delhi, Indie poświadczający,żewykonawca
Punj Lloyd Ltd. opłaciła wszystkie podatki wynikłe z ustawy o podatku dochodowym.
W dniu 15 października 2009 r. Zamawiający wezwał Odwołującego do „złożenia aktualnego
z punktu widzenia polskich przepisów oświadczenia potwierdzającego, iż wykonawca nie
zalega z uiszczaniem podatków, opłat, składek na ubezpieczenie społeczne i zdrowotne,
albożeuzyskał przewidziane prawem zwolnienie, odroczenie lub rozłożenie na raty
zaległych płatności lub wstrzymanie w całości wykonania decyzji właściwego organu".
W odpowiedzi na wezwanie Odwołujący poinformował,żezaświadczenie załączone do
wniosku wystawione z datą 23.04.2009 r. jest ważne do dnia 31.03.2010 r. Zgodnie
z przepisami prawa indyjskiego, zaświadczenie takie jest wydawane raz w roku, co wyklucza
możliwość przedłożenia aktualniejszej, niż przedstawiona, wersji zaświadczenia

uprawnionego organu. Skoro uzyskanie zaświadczenia jest możliwe tylko raz w roku, to
wykonawca nie ma podstawy prawnej do wyegzekwowania takiego zaświadczenia od
odpowiedniego Urzędu indyjskiego. Urząd podatkowy nie wystawi także oświadczenia,
z którego wynikałoby,żewydaje ww. zaświadczenie raz w roku (tj. jest ważne rok). Zdaniem
Odwołującego, przedłożony dokument zachował ważność, pomimo upływu terminu
wynikającego z Rozporządzenia, tj. pomimo upływu 3 miesięcy przed dniem składania
wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu.
Zamawiający protest oddalił, wskazując,żeprzepisy Rozporządzenia jednoznacznie
określają wymóg co do 3-miesięcznego terminu ważności dokumentu, liczony wstecz od dnia
upływu terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu o udzielenie
zamówienia. Wymóg ten dotyczy dokumentów o niezaleganiu z podatkami złożonych przez
wykonawcę, którego siedziba znajduje się poza terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, a więc
w konsekwencji, przedłożony przez Odwołującego dokument nie spełnia przesłanki
w zakresie jego aktualności, tj. zachowania 3-miesięcznego terminu, jest wobec tego
dotknięty wadą formalną i tym samym nie może być uznany przez zamawiającego za zgodny
z przepisami rozporządzenia. Z tych też względów wykonawca winien złożyć oświadczenie
o nie zaleganiu z uiszczeniem podatku.
Nie zgadzając się z rozstrzygnięciem protestu przez Zamawiającego, Odwołujący
wniósł odwołanie, w którym podtrzymał zarzuty i argumentację zawartą w proteście i wniósł
o:
1) unieważnienie czynności wykluczenia go z postępowania,
2) powtórzenie czynności badania i oceny wniosku Odwołującego oraz akceptację wniosku,
3) uwzględnienie Odwołującego wśród wykonawców zapraszanych o składania ofert.

II.Nie stwierdzono zaistnienia przesłanek, o których mowa w art. 187 ust. 4 Prawa zamówień
publicznych, wobec czego rozpoznano odwołanie na rozprawie.

Po zapoznaniu się z dokumentacją postępowania i stanowiskami Stron, Krajowa Izba
Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: odwołanie zasługuje na uwzględnienie.

Odwołujący ma interes prawny we wnoszeniuśrodkówochrony prawnej, ponieważ
w konsekwencji powtórnego badania wniosków złożonych w postępowaniu, które nastąpiłoby
wskutek uwzględnienia odwołania, może nastąpić dopuszczenie Odwołującego do dalszego
udziału w postępowaniu, a zatem miałby on szansę na uzyskanie zamówienia w przyszłości.

Izba w zakresie podnoszonych zarzutów ustaliła, co następuje:

1. Odwołujący załączył do wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu dokument
wydany w dniu 23.04.2009 r. przez Urząd Zastępcy Komisarza ds. Podatku
Dochodowego w New Delhi, Indie poświadczający,żewykonawca Punj Lloyd Ltd.
opłaciła wszystkie podatki wynikłe z ustawy o podatku dochodowym.
2. Zamawiający wykluczył Odwołującego z postępowania, stwierdzając,żepowyższe
zaświadczenie nie jest aktualne wświetlepolskiego prawa. Jednocześnie Zamawiający
nie kwestionował,żewświetleprawa indyjskiego może być ono ważne do 31.03.2010 r.

Skład orzekający musiał rozstrzygnąć, czy ważny i aktualny według prawa obcego
dokument poświadczający fakt niezalegania określonego podmiotu z podatkami należy,
zgodnie polskimi przepisami, zastąpić oświadczeniem złożonym przed notariuszem,
poświadczającym te same okoliczności.
Po analizie przepisów Rozporządzenia, Izba stanęła na stanowisku,żeodpowiedź na
powyższe pytanie jest negatywna.
Zgodnie z § 1 ust. 1 Rozporządzenia, Zamawiającyżądana potwierdzenie
określonych okoliczności szeregu dokumentów przewidzianych przez polskie prawo –
według § 1 ust. 1 pkt 3 Rozporządzenia, Zamawiającyżąda,,aktualnych zaświadczeń
właściwego naczelnika urzędu skarbowego oraz właściwego oddziału Zakładu Ubezpieczeń
Społecznych lub Kasy Rolniczego Ubezpieczenia Społecznego potwierdzających
odpowiednio,żewykonawca nie zalega z opłacaniem podatków, opłat oraz składek na
ubezpieczenie zdrowotne i społeczne, lub zaświadczeń,żeuzyskał przewidziane prawem
zwolnienie, odroczenie lub rozłożenie na raty zaległych płatności lub wstrzymanie w całości
wykonania decyzji właściwego organu - wystawionych nie wcześniej niż 3 miesiące przed
upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu
o udzielenie zamówienia albo składania ofert”. W § 2 ust. 1 Rozporządzenia z kolei
przewidziano dla dokumentów, o których mowa w § 1 ust. 1 odpowiedniki w dokumentach
prawa obcego: dla dokumentu, o którym mowa w § 1 ust. 1 pkt. 3 Rozporządzenia, jest to
,,dokument lub dokumenty wystawione w kraju, w którym [wykonawca] ma siedzibę lub
miejsce zamieszkania, potwierdzające odpowiednio,żenie zalega z uiszczaniem podatków,
opłat, składek na ubezpieczenie społeczne i zdrowotne albożeuzyskał przewidziane
prawem zwolnienie, odroczenie lub rozłożenie na raty zaległych płatności lub wstrzymanie
w całości wykonania decyzji właściwego organu” (§ 2 ust. 1 pkt 1 lit. b Rozporządzenia).
W § 2 ust. 2 Rozporządzenia ustalono domniemanie terminu ważności dokumentów
obcego pochodzenia w sposób analogiczny, jak dla dokumentów prawa polskiego –
dokument poświadczający niezaleganie z podatkami, tj. dokument, o którym mowa w ust. 1
pkt 1 lit. b, ,,powinien być wystawiony nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu

składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia
albo składania ofert” (§ 2 ust. 2 zd. drugie Rozporządzenia)
Natomiast zgodnie z § 2 ust. 3 Rozporządzenia, jeżeli w kraju pochodzenia osoby lub
w kraju, w którym wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania, nie wydaje się
dokumentów, o których mowa w ust. 1, zastępuje się je dokumentem zawierającym
oświadczenie złożone przed notariuszem, właściwym organem sądowym, administracyjnym
albo organem samorządu zawodowego lub gospodarczego odpowiednio kraju pochodzenia
osoby lub kraju, w którym wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania. Do
oświadczeń zastępujących dokument urzędowy, stosuje się odpowiednio przepis ust. 2
o terminach aktualności dokumentów.

Skład orzekający, analizując powyższe przepisy, wyciągnął następujące wnioski:
1. Zamawiającemu nie wolno od podmiotów zagranicznychżądać– obok dokumentu lub
dokumentów, o których mowa w § 2 ust. 1 pkt 1) lit. b) Rozporządzenia, tj.żewykonawca
nie zalega z uiszczaniem opłat, składek na ubezpieczenie społeczne i zdrowotne -
jednocześnie dokumentu, zawierającego oświadczenie złożone przed odpowiednim
organem. Przepis § 2 ust. 3 zd. pierwsze Rozporządzenia wyraźnie bowiem statuuje
zasadę priorytetu dokumentów urzędowych przed oświadczeniem własnym wykonawcy:
dopiero wówczas, gdy dokumenty urzędowe nie są wydawane, ,,zastępuje się je”
oświadczeniami wykonawcy.
2. Zamawiającemu wolnożądaćod podmiotów zagranicznych dokumentu, zawierającego
oświadczenia złożone przed notariuszem, właściwym organem sądowym,
administracyjnym albo organem samorządu zawodowego lub gospodarczego, wyłącznie
w przypadku, gdy w kraju, w którym wykonawca ma siedzibę, nie wydaje się
dokumentów, o których mowa w § 2 ust. 1 pkt 1)
lit. b) Rozporządzenia tj. dokumentów poświadczających,żewykonawca nie zalega
z uiszczaniem opłat, składek na ubezpieczenie społeczne i zdrowotne, niezależnie od
tego, kiedy ten dokument zostały wystawiony, co wynika z literalnego brzmienia tego
przepisu, tj. braku wskazania w § 2 ust. 1 pkt 1) lit. b) jakiegokolwiek terminu, w jakim
wystawiany dokument zachowuje ważność; przepis § 2 ust. 2 Rozporządzenia stosuje
się w takim przypadku odpowiednio do terminu, w którym winien być wydany dokument
zawierający oświadczenia złożone przed wskazanym podmiotem, np. notariuszem.
3. Brak wskazania w treści rozporządzenia terminu ważności dokumentu wystawianego
przez odpowiedni organ oznacza, w braku odmiennej regulacji,żeważność takiego
dokumentu winna być respektowana, zgodnie z przepisami obowiązującymi w kraju
wystawcy dokumentu. Za taką interpretacją przemawia także fakt niedopuszczenia
przepisami rozporządzenia możliwości zamiennego składania dokumentu pochodzącego

od uprawnionego organu lub oświadczenia wykonawcy – zatem należy uznać,że
ustawodawca przyjął, iż oświadczenie własne wykonawcy jest najmniej pożądanym
dokumentem z punktu widzenia weryfikacji warunków udziału w postępowanie
w rozpatrywanym zakresie.
4. Gdyby ustawodawca przewidział zastąpienie dokumentów urzędowych oświadczeniami
własnymi wykonawcy w związku z zaistnieniem dwóch przesłanek:
1) brakiem wystawiania odpowiedników dokumentów prawa polskiego w kraju, w którym
siedzibę ma wykonawca, tj. dokumentów o których mowa w § 2 ust. 1 Rozporządzenia,
czyli w związku z faktyczną niemożliwością ich uzyskania oraz
2) upływem terminów trzy i sześciomiesięcznych, o których mowa w § 2 ust. 2
Rozporządzenia, czyli w związku z formalnym brakiem dokumentów wywołanym
nieaktualnością wświetleprawa polskiego -
to obie te przesłanki zostałyby wymienione w § 2 ust. 3 Rozporządzenia jako przyczyna
zastąpienia dokumentów oświadczeniami (przepis § 2 ust. 3 zd. pierwsze Rozporządzenia
powinien wówczas brzmieć: ,,Jeżeli w kraju pochodzenia osoby lub w kraju, w którym
wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania, nie wydaje się dokumentów, o których
mowa w ust. 1albo dokumenty nie zostały wydane w terminach, o których mowa w ust. 2
(...)”).

Stanowisko analogiczne, jak przedstawione powyżej, zaprezentowała już Krajowa Izba
Odwoławcza w wyroku sygn. akt KIO/UZP 330/09 z dnia 31 marca 2009 r.

W konsekwencji, skład orzekający stwierdził, iż jeżeli dokumenty prawa obcego są
wydawane, i są aktualne według prawa obcego, Zamawiający nie ma prawa zastąpić ich
oświadczeniem wykonawcy, a zatem dokument załączony przez Odwołującego do wniosku
o dopuszczenie do udziału w postępowaniu był wystarczający do stwierdzenia,żespełnia on
warunek udziału w postępowaniu. W takim wypadku nie ma znaczenia,żetermin wydania
dokumentu (ważnego – według prawa obcego - rok od daty jego wydawania) był
wcześniejszy, niż trzy miesiące przed terminem składania wniosków o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu. Norma odnosząca się do terminów ważności (domniemanie
aktualności dokumentów dla potrzeb oceny przez Zamawiającego warunków udziału
w postępowaniu), określona w § 2 ust. 2 Rozporządzenia, ma znaczenie tylko wówczas, gdy
z dokumentu prawa obcego nie wynika inny termin ich ważności.
W postępowaniu, w którym wniesiono odwołanie, spór nie dotyczył ważności
dokumentu według prawa obcego – Strony były zgodne,żedokument wydany w New Delhi
o niezaleganiu z podatkami obowiązuje jeden rok od daty jego wystawienia. Skoro dokument
jest wydany, i jest ważny i aktualny – trudno oczekiwać,żewykonawca złoży oświadczenie

przed odpowiednim organem, które miałoby jeszcze raz potwierdzać te same okoliczności -
byłoby to sprzeczne z zasadąentia non sunt multiplicanda praeter necessitatem,i nie można
zaakceptować poglądu,żeintencją ustawodawcy było, aby takie oświadczenie –
potwierdzające stan wynikający z ważnego urzędowego dokumentu - przedkładać ponad
ważny dokument urzędowy.
Przedstawiona powyżej interpretacja przepisów nie narusza w ocenie składu
orzekającego zasady równości wykonawców, przeciwnie - traktuje w jednakowy sposób
ważność dokumentów zagranicznych, zgodny z prawem kraju ich wystawienia, niezależnie
od kraju, w którym zostały wydane.
Izba nie odnosiła się do kwestii, czy wezwanie Zamawiającego do uzupełnienia
dokumentów było prawidłowo sformułowane, bowiem wświetlepowyższych ustaleń nie
miało to znaczenia dla rozstrzygnięcia.

Reasumując, Izba stwierdziła naruszenie przepisów wskazanych przez Odwołującego
i orzeczono jak w sentencji, nakazując powtórzenie oceny spełnienia warunków udziału
w postępowaniu na podstawie dokumentów załączonych do wniosków o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu, w tym wniosku Odwołującego.

O kosztach orzeczono stosownie do wyniku postępowania odwoławczego na podstawie art.
191 ust. 6 i 7 Prawa zamówień publicznych.
Uwzględniono koszty zastępstwa Odwołującego do wysokości 3 600,00 zł (trzy tysiące
sześćset złotych zero groszy), zgodnie z § 4 ust. 1 pkt 2 lit. b Rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 9 lipca 2007r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. z 2007r., Nr 128, poz. 886 z późn. zm.).

Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego wWarszawie.

Przewodniczący:
………………………………

Członkowie:

………………………………

………………………………