Sygn. akt: KIO 1797/20

POSTANOWIENIE

z dnia 20 sierpnia 2020 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący:    Klaudia Szczytowska-Maziarz

po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron i uczestników postępowania
odwoławczego w dniu 20 sierpnia 2020 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 31 lipca 2020 r. przez wykonawcę Polkomtel Sp. z o.o.
z siedzibą w Warszawie (02-673) w postępowaniu prowadzonym przez Polską Spółkę
Gazownictwa Sp. z o.o. z siedzibą w Tarnowie (33-100)

postanawia:

1.    umorzyć postępowanie odwoławcze,

2.    nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz
wykonawcy Polkomtel Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (02-673) kwoty
13 500 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy pięćset złotych zero groszy), stanowiącej 90%
uiszczonego wpisu.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 poz. 1843) na niniejsze postanowienie w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu
Okręgowego w Tarnowie.

Przewodniczący:    ..........................................

W odniesieniu do postępowania o udzielnie zamówienia publicznego, prowadzonego
w trybie przetargu nieograniczonego przez Polską Spółkę Gazownictwa Sp. z o.o.
ul. Bandrowskiego 16, 33-100 Tarnów (dalej „zamawiający”) na „Wdrożenie wirtualnego operatora
sieci komórkowej w zakresie telemetrii dla Polskiej Spółki Gazownictwa Sp. z o.o.” wykonawca
Polkomtel Sp. z o.o., ul. Konstruktorska 4, 02-673 Warszawa (dalej „odwołujący”) złożył odwołanie
wobec modyfikacji treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej: „SIWZ”).

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 353¹ Kodeksu cywilnego
w zw. z art. 5, art. 487 § 2 Kodeksu cywilnego w zw. z art. 7, art. 14, art. 29, art.139 ust. 1 oraz
art. 142 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019
poz. 1843), poprzez wprowadzenie modyfikacji wzoru umowy w sposób skutkujący naruszeniem
zasady współżycia społecznego, nieuzasadnionym oderwaniem zasad odpowiedzialności
wykonawcy od skali w jakim nastąpi ewentualne nieprawidłowe wykonanie umowy, brakiem
ekwiwalentności świadczeń oraz brakiem gwarancji równego traktowania wykonawców i uczciwej
konkurencji, naruszeniem zasady zawierania umów o udzielenie zamówienia publicznego na czas
oznaczony nie dłuższy niż cztery lata, co wynika z przyjęcia przez zamawiającego w § 9 ust. 3
umowy, iż:

„Niezależnie od powyższych kar w przypadku gdy z winy Wykonawcy Karty SIM zostaną
wyprodukowane w sposób nie spełniający wymagań, o których mowa w pkt. 4.4.8 oraz 4.4.10
Załącznika nr 1 lub z winy Wykonawcy nie będzie możliwe użytkowanie Kart SIM winnej niż
Wykonawcy platformie rdzeniowej spełniającej standardy ETSI i 3GPP np. w wyniku
niedopełnienia obowiązku określonego w pkt. 5.16 Załącznika nr 1, Wykonawca zobowiązany
zostanie do zapłaty kary obliczanej jako iloczyn liczby Kart SIM hostowanych w platformie
Wykonawcy na podstawie Umowy przed rozpoczęciem procesu przeniesienia Kart SIM i kwoty
15 zł oraz w przypadku upłynięcia terminu określonego w § 4.2 zobowiązany zostanie do
świadczenia usług opisanych w §1.1 pkt. 2 od b) do h) dla dostarczonych przez Wykonawcę Kart
SIM do czasu ich wymiany za wynagrodzeniem wyliczonym zgodnie z § 6.4 pomniejszonym
o bonifikatę wynoszącą 75%. ”

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu modyfikacji
treści SIWZ, poprzez modyfikację § 9 ust. 3 umowy i przyjęcie następującego brzmienia:

„Niezależnie od powyższych kar w przypadku gdy z winy Wykonawcy Karty SIM zostaną
wyprodukowane w sposób nie spełniający wymagań, o których mowa w pkt. 4.4.8 oraz 4.4.10
Załącznika nr 1 lub z winy Wykonawcy nie będzie możliwe użytkowanie Kart SIM w innej niż
Wykonawcy platformie rdzeniowej spełniającej standardy ETSI i 3GPP np. w wyniku
niedopełnienia obowiązku określonego w pkt. 5.16 Załącznika nr 1, Wykonawca zobowiązany
zostanie do zapłaty kary obliczanej jako iloczyn liczby Kart SIM, które z winy Wykonawcy Karty
SIM zostały wyprodukowane w sposób nie spełniający wymagań, o których mowa w pkt 4.4.8
i 4.4.10 Załącznika nr 1 oraz liczby Kart SIM, które z winy Wykonawcy nie mogą być użytkowane
w innej niż Wykonawcy platformie rdzeniowej spełniającej standardy ETSI i 3GPP i kwoty 15 zł,
oraz w przypadku upłynięcia terminu określonego w § 4.2 zobowiązany zostanie do świadczenia
usług opisanych w § 1.1 pkt. 2 od b) do h) dla tych Kart SIM do czasu ich wymiany za
wynagrodzeniem wyliczonym zgodnie z § 6.4 pomniejszonym o bonifikatę wynoszącą 75%,
w okresie nie dłuższym niż do upływu 48 miesięcy od dnia rozpoczęcia Wdrożenia."

Pismem z dnia 20 sierpnia 2020 r. odwołujący cofnął odwołanie.

Ze względu na fakt, że odwołanie można cofnąć w każdym czasie do zamknięcia rozprawy,
jego cofnięcie, zgodnie z art. 187 ust. 8 ustawy Pzp oznacza, że postępowanie odwoławcze
podlega umorzeniu.

Dlatego też postanowiono jak w sentencji.

Uwzględniając art. 187 ust. 8 zdanie 2 ustawy Pzp skład orzekający Izby postanowił
zwrócić na rzecz odwołującego 90 % kwoty uiszczonego wpisu.

Przewodniczący:    ..........................................

KIO 1797/20

5