Wyrok KIO KIO 18/07

Sygn. akt KIO/UZP/18/07

WYROK/POSTANOWIENIE^*
z dnia 3 stycznia 2008 r.

Krajowa Izba Odwoławcza- w składzie:

Przewodniczący: Grzegorz Mazurek

Członkowie:Andrzej Niwicki
Izabela Niedziałek

Protokolant:Joanna Chabasiewicz

po rozpoznaniu na posiedzeniu / rozprawie^* w dniu / w dniach^* 3 stycznia 2008 r. w
Warszawie odwołania wniesionego przezGlobal Erisson Consulting Sp. z o.o., Szczecin,
Al. Wojska Polskiego 31/6od rozstrzygnięcia przez zamawiającegoFundacja FUNDUSZ
WSPÓŁPRACY Jednostka Finansująco – Kontraktująca, Warszawa, ul. Górnośląska
4Aprotestu / protestów*z dnia 28 listopada 2007 r.

przy udzialexxxzgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczegoxxxpo
stronie odwołującego się orazSEKA S.A., Warszawa, ul. Paca 37- po stronie
zamawiającego*.

orzeka:

1 odrzuca odwołanie

2. kosztami postępowania obciążaGlobal Erisson Consulting Sp. z o.o., Szczecin, Al.
Wojska Polskiego 31/6
i nakazuje:

1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4064 zł
0gr
(słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy)
z kwoty wpisu uiszczonego przezGlobal Erisson Consulting Sp. z o.o.,
Szczecin, Al. Wojska Polskiego 31/6

2) dokonać wpłaty kwoty 0 zł 0 gr (słownie:xxx)przezxxxna rzeczxxx
stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułuxxx

3) dokonać wpłaty kwoty 0 zł 0 gr (słownie:xxx)przezxxxna rzecz Urzędu
Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP,

4) dokonać zwrotu kwoty 15936 zł 0 gr (słownie: piętnaście tysięcy dziewięćset
trzydzieści sześć złotych zero groszy)
z rachunku dochodów własnych Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz
Global Erisson Consulting Sp. z o.o., Szczecin, Al. Wojska Polskiego
31/6

2

Uzasadnienie

Zamawiający – Fundacja Fundusz Współpracy – Jednostka Finansująco –
Kontraktująca, zwana dalej „Zamawiającym” prowadzi postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego na usługę pod nazwą „Podniesienie stopnia wdrożenia dyrektyw UE
w zakresie bezpieczeństwa i higieny pracy (BHP) w polskich przedsiębiorstwach w ramach
projektuŚrodkiprzejściowe 2005/017-488.01.05 Wzmocnienie bezpieczeństwa pracy i usług
zdrowotnych”. Postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało przekazane do Urzędu Oficjalnych Publikacji Wspólnot
Europejskich w dniu 2.10.2007r. a termin składania ofert upłynął w dniu 23.10.2007r. W
postępowaniu złożono 6 ofert. Wykonawcami, którzy złożyli oferty w niniejszym
postępowaniu byli :
- Zakład Doskonalenia Zawodowego w Katowicach,
- Doradztwo Gospodarcze DGA S.A.,
- SEKA S.A.,
- Konsorcjum: NIRAS IC sp. z o.o., Polskie Centrum Badań i Certyfikacji S.A. i Public Heath
Consultants In Action B.V.,
- Konsorcjum WYG International sp. z o.o. i „OŚWIATA” Spółdzielnia Pracy we Wrocławiu,
- Global Erisson Consulting sp. z o.o. – zwane dalej Odwołującym, Protestującym lub Global
Erisson.

Zamawiający pismem z dnia 26 listopada wysłanym w tym dniu faksem powiadomił
wykonawców o wyborze najkorzystniejszej oferty – SEKA S.A. Ponadto w piśmie tym
zawiadomił o wykluczeniu konsorcjum WYG International sp. z o.o. i „OŚWIATA”
Spółdzielnia Pracy we Wrocławiu z postępowania z powodu nie spełnienia warunku
wymaganego doświadczenia.
Ponadto w przedmiotowym piśmie nastąpiła informacja o odrzuceniu oferty
Odwołującego z powodu omyłek rachunkowych w obliczeniu ceny których nie można było
poprawić na podstawie art. 88 lub błędów w obliczeniu ceny. Jako podstawę faktyczną podał
bezpodstawne zastosowanie stawki VAT dotyczącej usług szkoleniowych dla całości
zamówienia które w jego ocenie jest zróżnicowane na poszczególne zadania będące
odrębnymi elementami zamówienia – dotyczącymi nie usług szkoleniowych ale usług
doradczych i usług komputerowych. W jego ocenie w zadaniach będącymi usługami
doradczymi lub komputerowymi należało zastosować stawkę VAT 22% a zwolnienie
dotyczyło jedynie zadań związanych z usługami szkoleniowymi.

3

W dniu 28.11.2007r. Global Erisson złożył protest w którym kwestionował czynność
odrzucenia jego oferty oraz zażądał przywrócenia jej to postępowania. Stanowisko swoje
argumentował postanowieniem wydanym na jego wniosek przez Naczelnika II Urzędu
Skarbowego w Szczecinie. Uzasadniał dalej,żew przypadku oferty złożonej w
przedmiotowym postępowaniu zwolnienie z podatku VAT powinno dotyczyć całej usługi
będącej przedmiotem postępowania a nie tylko poszczególnych zadań. Ponadto wskazał,że
Zamawiający w ogłoszeniu o zamówieniu główny przedmiot zamówienia określił kodem CPV
80421100 co w konsekwencji powodowało,żesą to usługi szkoleniowe które powinny być
zwolnione z VAT. Ponadto wskazał,żesposób rozliczania się z Wykonawcą określony we
wzorze umowy załączonym do SIWZ potwierdza jego tezę, gdyż z art. 8 umowy wynika,że
płatności będą dokonywane etapami gdzie jeden etap zawiera kilka działań opodatkowanych
różną stawką VAT co powodowałoby niemożność rozliczenia się wykonawcy z
Zamawiającym. Kolejnym argumentem było to,żezamawiający nie ma obowiązku ani prawa
narzucania stawek VAT wykonawcom. W ocenie protestującego niedopuszczalne jest
postępowanie zamawiającego, które nie uwzględnia stanowiska organów podatkowych. Na
koniec protestujący wskazał,żejego stanowisko nie jest odosobnione w swojej treści, gdyż
w przypadku innego zamówienia złożonego z kilku działań również zwrócił się do US o
interpretację i uzyskał ją identyczną jak w niniejszym postępowaniu.
W dniu 28.22.2007 r. przystąpienie do postępowania protestacyjnego zgłosił
wykonawca SEKA S.A., wnosząc o oddalenie tego protestu, ponieważ był on niezasadny.
W dniu 29.11.2007r. Zamawiający dokonał rozstrzygnięcia protestu poprzez
oddalenie go. W swojej argumentacji wskazał na to,żeprzedmiotem postępowania jest
usługa na którą składa się siedem zadań i usługa ta nie ma charakteru złożonego w
interpretacji protestującego ale składa się z siedmiu wyodrębnionych usług pogrupowanych
ze względu na ich rodzaj i kod CPV na usługi doradcze, szkoleniowe i komputerowe.
Ponadto wskazał,żeformularz ogłoszenia o zamówieniu nie daje możliwości wskazania kilku
kodów głównych dlatego jako główny wskazał usługi szkoleniowe które mają największy
udział w szacunkowej wartości zamówienia. Kolejnym argumentem było to,żedopuszczenie
składania ofert częściowych jest uprawnieniem a nie obowiązkiem zamawiającego a brak
dopuszczenia składania ofert częściowych w niniejszym postępowania nie jest
równoznaczny z tym,żeprzedmiotem tego postępowania jest tylko usługa szkoleniowa.
Ponadto zamawiający wskazał,żew przedmiotowym postępowaniu na sześć ofert jedynie
oferta protestującego zawiera nieprawidłowo wskazane stawki VAT. Dodatkowo dołączył
opinię podatkową na potwierdzenie swoich tez.
W dniu 3.12.2007r. zostało nadane odwołanie od rozstrzygnięcia protestu.
Odwołujący ponownie wskazał,żez ogłoszenia o zamówieniu wynika bezpośrednio struktura
zamówienia według której głównym przedmiotem są usługi szkoleniowa a dodatkowymi

4

przedmiotami usługi związane z doradztwem oraz informacyjne. Ponadto argumentował,że
w przypadku kiedy koszty zamówienia w 70% składają się z usług szkoleniowych to z
orzecznictwa ETS wynika,żeusługa taka ma charakter złożony (mixed supply) faktury
wystawiane w związku z jej wykonaniem powinny dotyczyć w całości usług w zakresie
edukacji z zastosowaniem odpowiedniego zwolnienia od VAT. Ponadto odwołujący powtórzył
swoje argumenty zawarte w proteście. W dalszej części odwołania wskazano,żeniesłuszna
jest argumentacja zamawiającego zawarta w uzasadnieniu do oddalenia protestu. W
szczególności wskazano,żedla wykonawcy wiążąca jest interpretacja właściwego dla jego
siedziby organu podatkowego i zastosowanie przez niego innej stawki byłoby naruszeniem
ustawy o VAT. Ponadto wskazał,żenie ma znaczenia z jakiego dnia pochodzi interpretacja
Naczelnika US na którą się powołuje gdyż dotyczył zasad stosowania określonych przepisów
prawa w stosunku do realizacji usług o podobnym charakterze a nie w stosunku do jednego
konkretnego zamawiającego. Kolejną argumentacją odwołującego było to,żęfakt
wydzielenia kilku usług w przedmiotowym postępowaniu nie ma znaczenia gdyż dla celów
podatkowych związanych z zastosowaniem określonej stawki podatku VAT decydujące
znaczenie ma wydzielenie usługi głównej, którą sam zamawiający określił jako usługi
szkoleniowe. Na koniec Odwołując polemizował ze stwierdzeniami wynikającymi z opinii
podatkowej załączonej do oddalenia protestu oraz korygował ją a ponadto wskazał
bezzasadność argumentu zamawiającego opartego o fakt zastosowania niewłaściwych
stawek VAT tylko przez niego a nie przez innych wykonawców w przedmiotowym
postępowaniu.

Odwołujący w dniu 30.11.2007 r. przesłał faksem pismo do Zamawiającego, będące
przyszłym odwołaniem. W dniu 3.12.2007 r. dokonał nadania na poczcie odwołania do
Prezesa UZP, w tym samym dniu również dokonał nadania na poczcie kopii odwołania do
Zamawiającego. Kopia ta dotarła do Zamawiającego w dniu 10. 12.2007 r.

Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje:

Odwołujący nie przekazał kopii odwołania Zamawiającemu, zgodnie z art. 184 ust. 2
ustawy Prawo Zamówień Publicznych. W stanie faktycznym niniejszej sprawy należy
wyróżnić fakt przesłania faksem w dniu 30.11.2007r. pisma – będącego przyszłym
odwołaniem do Zamawiającego. Odwołanie zostało wysłane pocztą do Prezesa Urzędu
Zamówień Publicznych dopiero w dniu 3.12.2007r. Również w tym dniu – 3.12.2007r.
Odwołujący nadał odwołanie na poczcie do Zamawiającego. Do Zamawiającego dotarło ono
w dniu 10.12.2007r. Należy stwierdzić,żefaks jaki dotarł do Zamawiającego w dniu
30.11.2007r. nie był jeszcze odwołaniem - pismo to nie zostało jeszcze przekazane

5

Prezesowi Urzędu Zamówień Publicznych, nie został jeszcze uiszczony wpis który został
złożony również w dniu 3.12.2007r. – w trakcie trzech dni pomiędzy wysłaniem tego pisma
faksem a wysłaniem odwołania na poczcie mogło nastąpić wiele zdarzeń które skutkowały
był np. odstąpieniem od wysłania odwołania. Zamawiający odwołanie na piśmie otrzymał w
dniu 10.12.2007r. Termin ten zdecydowanie nie spełnia wymagań określonych w art. 184
ust. 2 ustawy Prawo Zamówień Publicznych.
Stanowisko występujące w orzecznictwie Sądów Okręgowych potwierdza,żesama
informacja o złożeniu odwołania nie wystarcza Zamawiającemu – jak wynika z orzeczenia
Sądu Okręgowego w Szczecinie z dnia 12 lipca 2007r. – samo poinformowanie
Zamawiającego o wniesieniu odwołania jest niewystarczające dla należytego wykonania
obowiązku z art. 184 ust. 2 ustawy Prawo Zamówień Publicznych. Faks dostarczony do
Zamawiającego, nie zawierającyżadnegozałącznika, będący dopiero przyszłym odwołaniem
– spełnia co najwyżej wymagania dla informacji o zamiarze wniesienia odwołania.
Należy również stwierdzić,żeokres pomiędzy rozstrzygnięciem protestu a
przekazaniem kopii odwołania Zamawiającemu wynosił 10 dni – było to wystarczająco dużo,
aby Zamawiający mógł zawrzeć umowę, natomiast faks przesłany mu w dniu 30.11.2007r.
(nie mający wówczas charakteru odwołania) spowodował,żeumowa ta nie została zawarta.
Działanie Odwołującego polegające na wcześniejszym przekazaniu zamawiającemu faksem
pisma będącego przyszłym, jeszcze nie wysłanym odwołaniem nie spowodowało zdaniem
Izby wypełnienia dyspozycji art. 184 ust. 2 ustawy Prawo Zamówień Publicznych. Tym
samym stwierdzić należało,żeodwołanie takie należy odrzucić stosownie do dyspozycji art.
187 ust. 4 pkt 7 ustawy Prawo Zamówień Publicznych.

6

Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163, z późn. zm.) na niniejszy wyrok/postanowienie* - w
terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego wWarszawie.

Przewodniczący:
………………………………

Członkowie: ………………………………
………………………………

_________

*niepotrzebne skreślić

7