Wyrok KIO KIO 1804/11

Sygn. akt: KIO 1804/11

WYROK
z dnia 2 września 2011 r.

Krajowa Izba Odwoławcza- w składzie:

Przewodniczący: Małgorzata Rakowska

Protokolant: Agata Dziuban

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 2 września 2011 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 22 sierpnia 2011 r. przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówieniaEDO MED Sp. z o.o. z
siedzibą w Warszawie, 02-844 Warszawa, ul. Puławska 479 (lider konsorcjum) i Ion
Beam Applications S.A. Chemin du Cycloton 3, 1348 Louvain-la-Neuve, Belgia (partner
konsorcjum)w postępowaniu prowadzonym przezWojewódzki Szpital Specjalistyczny
im. M. Kopernika w Łodzi, 93-513 Łódź, ul. Pabianicka 62,

przy udziale:

1) wykonawcęAlteris S.A. z siedzibą w Katowicach, 40-057 Katowice, ul. PCK 6 lok.
3zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt
KIO 1804/11 po stronie odwołującego,

2) wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówieniaWARBUD S.A.
z siedzibą w Warszawie, 02-342 Warszawa, Al. Jerozolimskie 162A (lider
konsorcjum) i Siemens Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, 03-821 Warszawa,
ul.śupnicza11 (partner konsorcjum)zgłaszającego swoje przystąpienie do
postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 1804/11 po stronie zamawiającego,

1

orzeka:

1.uwzględniaodwołanie i nakazuje: unieważnienie czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej, ponowne badanie i ocenę ofert, w tym dokonanie w stosunku do
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia WARBUD S.A. z
siedzibą w Warszawie (lider konsorcjum) i Siemens Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie
(partner konsorcjum) czynności w trybie art. 26 ust. 4 i 3 ustawy Pzp,

2.kosztami postępowania obciążaWojewódzki Szpital Specjalistyczny im. M. Kopernika
w Łodzi, 93-513 Łódź, ul. Pabianicka 62i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówieniaEDO MED Sp. z o.o. z siedzibą
w Warszawie, 02-844 Warszawa, ul. Puławska 479 (lider konsorcjum) i Ion
Beam Applications S.A. Chemin du Cycloton 3, 1348 Louvain-la-Neuve, Belgia
(partner konsorcjum)tytułem wpisu od odwołania,

2.2. zasądza odWojewódzkiego Szpitala Specjalistycznego im. M. Kopernika w
Łodzi, 93-513 Łódź, ul. Pabianicka 62,na rzecz wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówieniaEDO MED Sp. z o.o. z siedzibą w
Warszawie, 02-844 Warszawa, ul. Puławska 479 (lider konsorcjum) i Ion Beam
Applications S.A. Chemin du Cycloton 3, 1348 Louvain-la-Neuve, Belgia
(partner konsorcjum)kwotę18 600 zł 00 gr(słownie: osiemnaście tysięcy
sześćset złotych zero groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego
poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.

2

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego wŁodzi.

Przewodniczący: ……………

3

Sygn. akt: KIO 1804/11

Uzasadnienie

Wojewódzki Szpital Specjalistyczny im. M. Kopernika w Łodzi, zwany dalej
„Zamawiającym”, działając na podstawie przepisów ustawy dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych (tj.: Dz. U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759 z późn. zm.), zwanej dalej
„ustawą Pzp”, prowadzi, w trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie o udzielenie
zamówienia na „Utworzenie pracowni PET dla potrzeb Regionalnego Ośrodka
Onkologicznego w Wojewódzkim Szpitalu Specjalistycznym im. M. Kopernika w Łodzi”.
Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 2 kwietnia 2011 r., nr 2011/S 65-105371.
W dniu 11 sierpnia 2011 r. (pismem z tej samej daty) Zamawiający poinformował
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: EDO MED Sp. z o.o.
z siedzibą w Warszawie (lider) i Ion Beam Aplications S.A. z siedzibą w Belgii, zwanych
dalej „Odwołującym EDO MED”, o wyborze oferty wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielnie zamówienia WARBUD S.A. z siedzibą w Warszawie (lider) i Siemens Sp. z o.o.
z siedzibą w Warszawie, zwanego dalej „konsorcjum WARBUD”, jako najkorzystniejszej.
W dniu 22 sierpnia 2011 r. (pismem z dnia 21 sierpnia 2011 r.) Odwołujący EDO
MED wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej (wpływ pisma do
Zamawiającego w dniu 22 sierpnia 2011 r.) na czynność wyboru oferty najkorzystniejszej
i zaniechanie czynności odrzucenia oferty wybranej w przedmiotowym postępowaniu
o udzielenie zamówienia publicznego, zarzucając Zamawiającemu naruszenie:
1)art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez nie zastosowanie
zasadyuczciwejkonkurencji
i równego traktowania wykonawców;
2)art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy Pzp, poprzez
zaniechanie czynności odrzucenia oferty, której treść nie odpowiada treści specyfikacji
istotnych warunków zamówienia;
3)art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie
czynności wezwania wykonawcy do uzupełnienia dokumentów.
Jednocześnie Odwołujący wniósł o uznanie odwołania za zasadne i nakazanie
Zamawiającemu:
1) unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
2) powtórzenie czynności badania i oceny ofert,
3) odrzucenia oferty wykonawcy „konsorcjum Warbud”.
4

W uzasadnieniu odwołania Odwołujący EDO MED wskazał m.in.. na:
1) nie spełnienie wymogu technicznego określonego w pkt. 2.3 Formularza Nr 3 Tomu I
SIWZ, odnoszącego się do Modułu syntezy FDG, tj.: „Wydajność syntezy jako stosunek
aktywności początkowej wprowadzonej do modułu i aktywność radiofarmaceutyku po
syntezie = lub > 65 % ". Podniósł, iż moduł syntezy EXPLORA"FDG4 zaoferowany przez
konsorcjum WARBUD nie spełnia przedmiotowego wymogu, gdyż konsorcjum WARBUD
podało wartość 65%, minimalną, wymaganą przez Zamawiającego, co zgodnie
z informacjami znajdującymi się w załączonych broszurach na stronie 61 i 65 oferty tego
wykonawcy dotyczy wydajności syntezy skorygowanej ze względu na rozpad izotopu od
czasu zakończenia bombardowania materiału tarczy (decay corrected to EOB). Wartość
ta po uwzględnieniu strat związanych z naturalnym rozpadem izotopu, który zachodzi
podczas trwania procesu syntezy, faktycznie wynosi tylko około 48%. Z tych też
względów oferta tego jako nie spełniająca wymogu granicznego winna zostać odrzucona
na podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy Pzp.
2) brak deklaracji zgodności dla produktu - OptiVantage z oprzyrządowaniem. Zamawiający
– zgodnie Tom I INSTRUKCJA DLA WYKONAWCÓW, FORMULARZE, pkt. 8.5 ppkt b
wymagał, by zaoferowane wyroby medyczne spełniały wymogi dopuszczenia do obrotu
i użytkowania zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa w tym zakresie. Na
potwierdzenie tego wymogu Zamawiający zażądał złożenia wraz z ofertą m.in.
Certyfikatu Europejskiego i Deklaracji zgodności WE. Oferta konsorcjum WARBUD nie
zawiera dokumentu wymaganego /deklaracji zgodności/ co do wskazanego wyrobu
medycznego. Przedłożona deklaracja zgodności (strona 780 oferty) została wystawiona
przez wytwórcę na podstawie Certyfikatu WE Gl 06 05 21051 016 , Certyfikatu który
wygasł z dniem 6 czerwca 2011 r. Tym samym utraciła swą ważność deklaracja
zgodności oparta na wskazanym certyfikacie. Konsorcjum WARBUD złożyło nowy CE
wystawiony 7.06.2011r., ale nie przedłożyło Deklaracji zgodności opartej na
przedmiotowym certyfikacie.
W dniu 23 sierpnia 2011 r. Zamawiający wezwał wykonawców: Alteris S.A. z siedzibą
w Katowicach, zwanego dalej „wykonawcą Alteris”, oraz konsorcjum WARBUD do
przystąpienia do postępowania odwoławczego toczącego się w wyniku wniesienia
odwołania, przekazując jednocześnie kopię odwołania.
W dniu 25 sierpnia 2011 r. (pismem z tej samej daty) konsorcjum WARBUD przystąpił
do postępowania odwoławczego, po stronie Zamawiającego, przekazując kopie
przystąpienia Odwołującemu i Zamawiającemu.
W dniu 26 sierpnia 2011 r. (pismem z tej samej daty) wykonawca Alteris przystąpił do
postępowania odwoławczego, po stronie Odwołującego, przekazując kopie przystąpienia
Odwołującemu i Zamawiającemu.
5

Odwołujący oświadczył na posiedzeniu, iż cofa zarzut dotyczący Deklaracji zgodności.

Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, złożone oferty, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia
i stanowiska Stron oraz Przystępującego złożone podczas rozprawy, skład orzekający Izby
zważył co następuje:

Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołania w związku z tym, iż nie została
wypełnionażadnaz przesłanek negatywnych, uniemożliwiających merytoryczne rozpoznanie
odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, jak również stwierdziła,żewypełniono
przesłanki istnienia interesu Odwołującego w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia oraz
możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów
art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.

Zamawiający oświadczył, iż uznaje zarzut pierwszy dotyczący wydajności modułu
syntezy, dodając iż dokona wezwania konsorcjum Warbud do złożenia wyjaśnień co do
niezgodności pomiędzy formularzem załączonym do oferty a treścią ulotki znajdującej się na
stronie 61 oferty oraz tłumaczeniem ze strony 65 oferty. Tym samym wskazując na
sprzeczność wynikającą z treści broszur złożonych przez konsorcjum Warbud na
potwierdzenie spełnienia wymogu określonego w punkcie 2.3 formularza nr 3. Stanowisko
Zamawiającego poparło konsorcjum Warbud (przystępujący do postępowania odwoławczego
po stronie Zamawiającego), podnosząc iż istotnie w niniejszym stanie faktycznym występuje
zgodność stanowiska Odwołującego ze stanowiskiem Zamawiającego tylko i wyłącznie w
zakresie podnoszonego zarzutu natomiast nie dotyczy to zgłoszonegożądania,tym samym
brak jest podstaw do uznania, iż Zamawiający uwzględnił odwołanie skoro – jak deklarował
na posiedzeniu – dokona czynności w sposób odmienny niżżądanyprzez Odwołującego.
Konsorcjum Warbud w punkcie 2.3. formularza nr 3 dla parametru określonego jako
„wydajność syntezy jako stosunek aktywności początkowej wprowadzonej do modułu i
aktywność radiofarmaceutyku po syntezie” w kolumnie „potwierdzenie wymagania
(tak/nie/wartości parametrów)” oświadczyło bowiem „TAK, 65%” (str. 13 oferty).
Niewątpliwym jest, iż oświadczenie Zamawiającego o uwzględnieniu zarzutów stanowi
przyznanie faktów leżących u podstaw uwzględnionych zarzutów i okoliczność ta faktycznie
nie budzi wątpliwości. Odwołujący wskazał bowiem, iż rzeczywista wydajność oferowanego
modułu syntezy wynosi około 48%, przedkładając dodatkowo na rozprawie opinię, z treści
której wynika, iż parametr ten wynosi „(...) (w zaokrągleniu) 49%”. Zamawiający natomiast,
uwzględniając ten zarzut cytował treść ulotki „wydajność syntezy FDG (rozpad skorygowany
do EOB (koniec bombardowania)” (str. 61 oferty, tłumaczenie str. 65 oferty)”, wskazując
6

także na stronę 64 oferty, gdzie podano „65% wydajność z poprawką na rozpad” i podnosząc
konieczność wyjaśnienia tych rozbieżności. Również Przystępujący, popierając w pełni
stanowisko Zamawiającego, wskazał na faktyczne zaistnienie „wątpliwości” w treści jego
oferty, jednocześnie oświadczając iż jego oferta jest zgodna z treścią SIWZ, a powstałe
wątpliwości wymagają jedynie wyjaśnienia w trybie przewidzianym w przepisach ustawy Pzp,
co też uczyni w wyniku stosownego wezwania.
Oświadczenie Zamawiającego o uwzględnieniu zarzutów i wezwaniu w trybie art. 26
ust. 3 i 4 ustawy Pzp – złożone na posiedzeniu - ma charakter jedynie deklaratywny i nie jest
tożsame z rzeczywistym dokonaniem tych czynności. Zamawiający złożył bowiem
oświadczenie do protokołu a deklarowana przez niego czynność jest sprzeczna zżądaniem
Odwołującego, który domagał się bezwzględnego odrzucenia oferty konsorcjum Warbud na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Skoro więc Zamawiający uwzględnił zarzuty
przedmiotowego odwołania w całości to zobowiązany byłby do wykonania określonych
czynności zgodnie zżądaniamiwynikającymi z treści odwołania, a więc i odrzucenia oferty
konsorcjum Warbud. Niezbędne jest zatem – wświetleodrębnychżądań- nakazanie
Zamawiającemu dokonania czynności, zgodnie ze złożonym oświadczeniem
uwzględniającym zarzuty, a przede wszystkim zgodnym z obowiązującymi w tym zakresie
przepisami. Bezspornym jest bowiem, iż z treści oferty konsorcjum Warbud wynika
„wątpliwość”, „niezgodność”, czy też „rozbieżność”. I kwestię tę – na skutek zgodnego
uznania tego zarzutu – należy wyjaśnić. A ponieważ przepisy art. 26 ust. 3 i 4 ustawy Pzp,
pierwszy dotyczący uzupełniania dokumentów i drugi dotyczący wyjaśnień mają charakter
wyjątkowy należy je zastosować wyłącznie wtedy, gdy złożone przez wykonawcę dokumenty
zawierają błędy lub ich nie złożono albo w sposób oczywisty nie potwierdzają spełniania
warunków udziału w postępowaniu lub określonych wymogów, albo też – jeśli chodzi o art.
26 ust. 4 ustawy Pzp - gdy istnieją wątpliwości co określonych treści złożonych dokumentów
i zawartych w nim oświadczeń, w tym sprzeczności w treści przedłożonych dokumentów.
Niemniej jednak dokonane w ich wyniku wyjaśnienie czy też uzupełnienie nie może
prowadzić do zmiany treści oferty. Zamawiający, dokonując ponownej oceny i badania ofert
zobowiązany jest przede wszystkim ocenić czy złożone w spornym zakresie dokumenty nie
zawierają błędów, a ponadto dokonać wyjaśnienia treści oferty w zakresie rozbieżności
pomiędzy treścią oświadczenia złożonego w formularzu nr 3 pkt 2.3, a treścią ulotek i
tłumaczeń zawartych na stronach 61, 64 i 65 oferty konsorcjum Warbud.

Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji.

7

O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz § 5
ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i
sposobu ich rozliczania (tj.: Dz. U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759 z późn. zm.), tj. stosownie do
wyniku postępowania, uwzględniając koszty wynagrodzenia pełnomocnika Odwołującego w
wysokości 3 600,00 zł, na podstawie faktury złożonej do akt sprawy.

Przewodniczący: ……………

8