Wyrok KIO KIO 1808/17|KIO 1809/17

Sygn.aktKIO1808/17

KIO 1809/17

‎

WYROK

zdnia15września2017 r.

KrajowaIzbaOdwoławcza-wskładzie:

‎

Przewodniczący:JolantaMarkowska

JanKuzawińskiMałgorzataMatecka

Protokolant:MateuszZientak

porozpoznaniunarozprawiewdniu13września2017r.wWarszawieodwołańwniesionychdo PrezesaKrajowejIzbyOdwoławczej:

A.w dniu31sierpnia2017r.przezwykonawcówwspólnieubiegającychsięozamówienie-Konsorcjum:M.W.S.A.,A.C.S.A.,ul.(…)(sygn.aktKIO1808/17),

B.w dniu31 sierpnia2017r.przezwykonawcówwspólnieubiegającychsięozamówienie-Konsorcjum:I.P.&C.S.p.A.,F.I.Sp.zo.o.,(…)(sygn.aktKIO1809/17),

wpostępowaniu ............ prowadzonym ............. przez ...... zamawiającego: .............. Generalna .......... Dyrekcja ......... DrógKrajowych iAutostradOdziałwŁ.,ul.(…),

przyudzialewykonawcówwspólnieubiegającychsięozamówienie-Konsorcjum:S.Sp.z

o.o.,S. I.Sp. zo. o.,ul.(…) zgłaszającychprzystąpienie do postępowaniaodwoławczego osygn.akt:KIO 1808/17iKIO 1809/17po stronie Zamawiającego.

orzeka:

1.oddalaodwołania,

2.kosztamipostępowaniaobciążawykonawcówwspólnieubiegającychsięozamówienie-Konsorcjum:M.W.S.A.,A.C.S.A.,ul.(…)iwykonawcówwspólnieubiegającychsięozamówienie-Konsorcjum:I.P.&C.S.p.A.,F.I.Sp.zo. o.,(…), i:

2.1 zaliczawpoczetkosztówpostępowaniaodwoławczegokwotę40000zł00gr

(słownie:czterdzieści ........... tysięcy ....... złotych ....... zero ..... groszy), ........ uiszczoną ......... przezodwołujących,wtym:

A.kwotę20000zł00gr(słownie:dwadzieściatysięcyzłotychzerogroszy)uiszczonąprzezwykonawcówwspólnieubiegającychsięozamówienie-Konsorcjum: M.W.S.A.,A.C.S.A.,ul.(…) tytułemwpisu od odwołania,

B.kwotę20000zł00gr(słownie:dwadzieściatysięcyzłotychzerogroszy)uiszczonąprzezwykonawcówwspólnieubiegającychsięozamówienie--Konsorcjum:I.P.&C.S.p.A.,F.I.Sp.zo.o.,(…)tytułemwpisuododwołania,

2.2zasądzakwotę7200zł00gr(słownie:siedemtysięcydwieściezłotychzerogroszy)odwykonawcówwspólnieubiegającychsięozamówienie-Konsorcjum: M. ................. W. ........ S.A., ........ A. .......... C. ....... S.A.,ul.(…)iwykonawcówwspólnieubiegającychsięozamówienie-Konsorcjum:I.P.&C.S.p.A.,F.I.Sp.zo.o.,(…)narzeczzamawiającego:GeneralnaDyrekcjaDrógKrajowychiAutostradOdziałwŁ., ul.(…),wtym:

A.kwotę3600zł00gr(słownie:trzytysiącesześćsetzłotychzerogroszy)odwykonawcówwspólnieubiegającychsięozamówienie-Konsorcjum:M.

W.S.A., ......... ...... A. ............. C. ............. S.A.,ul.(…)narzeczzamawiającego:GeneralnaDyrekcjaDrógKrajowychiAutostrad .  Odział  w  Ł.,ul.(…)stanowiącąkosztyponiesioneztytułuwynagrodzeniapełnomocnika (KIO 1808/17),

B.kwotę3600zł00gr(słownie:trzytysiącesześćsetzłotychzerogroszy)odwykonawcówwspólnieubiegającychsięozamówienie-Konsorcjum:I.P.

&C.S.p.A.,F.I.Sp.zo.o.,(…)narzeczzamawiającego:GeneralnaDyrekcjaDrógKrajowychiAutostradOdziałwŁ.,ul.(…)stanowiącąkosztyponiesione z tytułuwynagrodzeniapełnomocnika(KIO 1809/17).

Stosowniedoart.198ai198bustawyzdnia29stycznia2004r.-Prawozamówieńpublicznych(Dz.U.z2015r.,poz.2164zezm.) naniniejszywyrok-w terminie7 dnioddniajegodoręczenia-przysługujeskargazapośrednictwemPrezesaKrajowejIzbyOdwoławczejdoSąduOkręgowegowŁodzi.

………………………………

………………………………

………………………………

Sygn.aktKIO1808/17Sygn.aktKIO1809/17

‎

U zas ad nie nie

Zamawiający:GeneralnaDyrekcjaDrógKrajowychiAutostradOdziałwŁ.prowadzipostępowanieoudzieleniezamówieniapublicznegowtrybieprzetarguograniczonegopn.

„ProjektibudowadrogiekspresowejS19L.–R.,odc.koniecobw.K.-węzeł„S.M..P.”:Częśćnr1:odc.realizacyjnyK.(węzeł„S.”obecnie„K.P.”-bezwęzła)–J.L.(węzeł„K.”obecnieJ.L..P.”-bezwęzła)początekobwodnicy,długościok.18km.Częśćnr2:odc.realizacyjnyobwodnicam.J.L.(węzeł„K.”obecnieJ..L.P.”-węzeł„J.”obecnieJ.L..P.”zwęzłami),długościok.7km.Częśćnr3:odc.realizacyjnyJ.L.(węzeł„J.”obecnie„J.Lub.P.”-bezwęzła)-węzeł„Ł.O.”obecnie„L.J.”(zwęzłem),długościok.8km”.OgłoszenieozamówieniuzostałoopublikowanewDziennikuUrzędowymUniiEuropejskiejpodnr2015/S169-307529 wdniu 2września 2015 r.

KIO1808/17

Wykonawcywspólnieubiegającysięozamówieniewramachkonsorcjum:M.W.S.A.,A.C.S.A.,zsiedzibąliderawW.,wnieśliodwołaniewobecczynnościizaniechańZamawiającegoskutkującychodrzuceniemofertyOdwołującego,jakinieprawidłowymwyboremofertynajkorzystniejszej.

OdwołującyzarzuciłZamawiającemunaruszenieprzepisówustawy z dnia 29stycznia2004r.-Prawozamówieńpublicznych(Dz.U.z2015r.,poz.2164zezm.),zwanejdalej

„Pzp”:

1.art.89 ust.1 pkt.2 Pzp,poprzezbłędnezastosowanieibezprawneuznanie,żeofertaOdwołującegojestniezgodnaztreściąSpecyfikacjiIstotnychWarunkówZamówienia(dalej:SIWZ),wsytuacji, gdytakaniezgodnośćniemamiejsca,i wkonsekwencji:

2.art.7ust.1Pzpwzwiązkuzart.87ust1i2Pzp,poprzezprowadzeniepostępowaniawzakresiebadaniaiocenyofertwsposóbnaruszającyzasadęuczciwejkonkurencjiirównegotraktowaniawykonawcóworazwybórofertynajkorzystniejszejniezgodnie z ustawąPzp,

3.art.91ust.1Pzp,poprzeznieprawidłowywybórofertynajkorzystniejszej,

4.innychprzepisówustawyPzpwskazanychbądźwynikającychzuzasadnieniaodwołania.

Odwołującywniósł o uwzględnienieodwołania i nakazanieZamawiającemu:

1)unieważnieniaczynnościodrzuceniaofertyOdwołującego,

2)unieważnieniaczynnościwyborunajkorzystniejszejoferty,

3)dokonaniaponownejczynnościocenyzłożonychofertzuwzględnieniemofertyOdwołującego,i wkonsekwencji:

4)uznaniajakonajkorzystniejszejofertyOdwołującegoizawarciaumowywsprawiezamówieniapublicznego z Odwołującym.

Odwołującywyjaśnił,żewprzypadkuprawidłowegozastosowaniaprzezZamawiającegoprzepisówustawyPzpniedoszłobydonaruszeniaistotnychzasadudzielaniazamówieńpublicznychmającychwpływnawynikpostępowania,aOdwołującymógłbypozyskaćzamówienie,ponieważzłożonaprzezOdwołującegoofertajestzgodnazwymogamiZamawiającegookreślonymiwtreściSpecyfikacjiIstotnychWarunkówZamówienia.Wświetlekryteriówocenyofertoczywistejest,żewprzypadkuuznaniaofertyOdwołującegozazgodnąztreściąSIWZ,ofertatauznanazostałabyzanajkorzystniejszą.Jakwynikaz pismaZamawiającego z dnia21sierpnia2017r.,ofertaKonsorcjumfirmI.P.&

C.S.p.A.,F.I.Sp.z o. o. z siedzibąliderawP.,zajmującawrankinguofert1miejsce-zostałaodrzucona.Badaniuiocenieofertpodkątemwyborunajkorzystniejszejofertynatymetapiepoddanezostały,jakojedynieważniezłożonedwieofertyfirmyB.S.A.zsiedzibąwW.orazKonsorcjum:S.Sp.zo.o.,S.I.P.zsiedzibąlidera wP..

Wprzypadkuuwzględnieniawprocesieocenyofert-ofertyzłożonejprzezOdwołującego,jakozgodnejztreściąSIWZ,ofertatauzyskałabynajwiększąliczbępunktówiwkonsekwencjipowinnazostaćuznanazanajkorzystniejszą.Odwołującywskazał,żewpoza-cenowychkryteriachwszyscywykonawcy uzyskalitakąsamąpunktację.

1.Zarzuty dotycząceodrzuceniaofertyOdwołującego

Odwołującypodniósł,żedecyzjaZamawiającegooodrzuceniujegoofertynapodstawieart.89ust.1pkt.2Pzpjestnieprawidłowa,gdyżprzeczątemuokolicznościfaktycznezaistniałew postępowaniu.Wskazał,żewpiśmiennictwieutrwalony jestpogląd,żeofertanieodpowiadająca treści SIWZto taka, która jest sporządzonaodmiennie,niżokreślajątopostanowieniaSIWZ.Odmiennośćuzasadniającaodrzucenieofertypowinnasięprzejawiaćprzedewszystkimwzakresieproponowanegoprzedmiotuzamówieniaisposobujegorealizacji.Tymczasem,ofertaOdwołującego,wtymWykazPłatności,zostałaprzygotowanazgodniezwymaganiamiwskazanymiwtreściSIWZ,wtymwsposóbodpowiadającywarunkomwskazanymwTomieIVOpissposobuobliczeniaCenyOferty,stanowiącymzałącznikdo SIWZ.

WzłożonejofercieOdwołującyzapewniapełnąrealizacjęwszystkichpotrzebskładającychsięnaprzedmiotzamówienia,awskazanychprzezZamawiającegozacenęokreślonązgodniezprzyjętymiwSIWZzasadami.ZaniezgodnezatemzprzepisamiustawyPzpuznaćnależypodjęcieprzezZamawiającegodecyzjioodrzuceniuofertyOdwołującegona podstawieart.89ust. 1 pkt. 2Pzp.

Wpiśmiezdnia21sierpnia2017r.,jakopowódodrzuceniaofertyOdwołującegoZamawiającywskazał,żewartośćpodanaprzezOdwołującegow formularzuWykaz

Płatnościw pozycji„KosztyogólneWykonawcy"wynosi18 430483,00 PLN,co daje6,000019282%„sumyogółem", a zatemprzekraczapodany wSIWZ limit6%dlatej pozycji.

ZamawiającywskazałwSIWZ,żecenaofertyzostaniewyliczonaprzezwykonawcęzapomocązałącznikaWykazPłatności(tabeleelementówzryczałtowanych)stanowiącegointegralnączęśćSIWZ-TomIV.Zgodniezpkt8.9.SIWZdladziałówliIIWykazuPłatności,Zamawiającyprzewidziałokreślonew tymformularzulimity,zaznaczając,żeprzekroczeniektóregokolwiekznich woferciespowodujeodrzucenieoferty.

Wpkta)TomuIV„SposóbobliczeniaCenyOferty"Zamawiającyzastrzegłdodatkowo,że„WykonawcapowinienoddzielniewycenićkażdyelementzryczałtowanywyszczególnionywWykaziePłatnościidlakażdegoelementumusipodaćadekwatnąjegowartość,przyczymkwotazaWymaganiaOgólnezawartawczęściIWykazuPłatności,niemożebyćwiększaniż6%sumy„Ogółemnetto"ibędzierównomierniepodzielonanawszystkiemiesiącewCzasienaUkończeniewskazanymwOfercieWykonawcy,akwotazaopracowanieDokumentówWykonawcy,zawartawczęściIIWykazuPłatności,niemożebyćwiększaniż5 %sumy„Ogółem netto".

Odwołującypodniósł,żewdniu21marca2017r.ZamawiającypoinformowałOdwołującegoodokonaniupoprawyoczywistejomyłkirachunkowejwofercieOdwołującegona podstawieart.87ust. 2 pkt2Pzp,zaznaczając,że„Wzakresieczęści nr1

1)Wformularzu„WykazPłatności"wpozycji„Razem:ryczałt/”do596"było15357736,00poprawionona 15356736,00.

Wkonsekwencjidokonanychpoprawek:

1.Wformularzu„WykazPłatności"wpozycji„ogółemcenanetto"było307174729,53poprawionona 307173729,53,

2.Wformularzu„WykazPłatności“wpozycji„podatekVAT(2396)"było70650187,79poprawionona 70649957,79,

3.Wformularzu„WykazPłatności"wpozycji„ogółemcenabrutto"było377824917,32poprawionona 377823687,32."

Zamawiającywskazałjednocześnie,żewzwiązkuzpowyższymulegazmianiecenapodanawFormularzuOFERTAI.

Odwołujący,zakładającprofesjonalizmZamawiającegoorazczytającłącznieinformacjezawartewdokumentachskładającychsięnapełnyobrazstanufaktyczno-prawnegopostępowania,powziąłprzekonanie,żepoprzezdokonaniepoprawyomyłkirachunkowejorazpowiadomieniewykonawcywpowyższymzakresieZamawiającyuwzględniłofertęOdwołującegowkolejnymetapiebadaniaiocenyofert,zmierzającymdowyboruofertynajkorzystniejszej.Tymczasem,wdniu21sierpnia2017r.Zamawiającyodrzuciłofertę.

Odwołującywskazał,żepoprawienieoczywistejomyłkirachunkowejwpozycjiIIWykazuPłatnościwofercieOdwołującegowkonsekwencjizmusiłoZamawiającego(woparciuoregułyustalonewSIWZ)dodokonaniakorektycenyogółemnettozkwotyuprzedniowykazanejprzezOdwołującegowtymdokumencie,wwysokości307174729,53PLN nakwotę- 307 173729,53PLN.

JakwynikazpismaZamawiającegozdnia21sierpnia2017r.,poprawienieoczywistejomyłkirachunkowejidokonaniewkonsekwencjikorektwpozycjachcenyogółemnetto,stawkiVATicenyogółembrutto,stałosiępodstawądlaZamawiającegodopodjęciadecyzji

oweryfikacji,czyzaproponowanyprzezOdwołującegopoziomKosztówogólnychmieścisięwlimicie6%cenyogółemnetto.Dlategoteż,wpierwszejkolejnościZamawiającywyliczyłilepowinienwynosićpoziomKosztówogólnychwramachlimitu6%,przyjmującdowyliczeńpoprawionącenęogółemnetto.Poziomtenwyniósł18430423.77PLN(costanowi,przyuwzględnieniuwartościprocentowejdo13miejscapoprzecinku:5.9999999994140%).WyliczonątakwysokośćKosztówogólnychporównałzkwotąKosztówogólnychpodanąprzezOdwołującegowpoz.I.1.WykazuPłatnościwwysokości18430483,77PLN,którazostałaprzezOdwołującegoobliczonaodcenyogółemnetto,sprzedkorektyZamawiającego.WkonsekwencjidziałańZamawiającegokwotaKosztówogólnychwpoz.

I.1.WykazuPłatnościwstosunkudopoprawionejprzezZamawiającegocenyogółemnettostanowi6,000019282%,itymsamymprzekraczawymaganylimitprocentowy.Powyższewyliczeniastanowiłypodstawędo odrzuceniaofertyOdwołującego.

Odwołującypodniósł,żeZamawiający,dokonująckorektbędącychnastępstwemdokonaniapoprawieniaoczywistejomyłkirachunkowejwpoz.IIWykazuPłatnościwofercieOdwołującegoograniczyłsiędopozycjicenyogółemnetto,stawkiVatorazcenyogółembrutto,tymczasemdlaweryfikacjipoprawnościokreśleniaKosztówogólnychwykonawcydoporównaniawartościprzyjąłwsposóbnieuprawnionykwoty,którychzpunktuwidzeniazasadmatematycznychporównaćsięnieda,amianowicie:dlazweryfikowanialimitu6%KosztówogólnychOdwołującegoprzyjąłpoprawionącenęogółemnettowwysokości307173729.53PLNorazkwotęKosztówogólnychwykonawcywwysokości18430483.77PLNwyliczonąprzezOdwołującegoodcenyogółemnettozWykazuPłatnościOdwołującegowwysokości307174729.53PLN(przeddokonaniemkorektytejkwotyprzezZamawiającego)istanowiącą-uwzględniającwartośćprocentowądo13miejscapoprzecinku-dokładnie5,9999999994140% tejcenyogółem netto.

Zpowyższegowynika,żeOdwołujący,zgodniezwymaganiamiZamawiającegowskazanymiwTomieIVstanowiącymzałącznikdoSIWZSposóbobliczeniacenyOfertywyliczyłKosztyogólnewwysokoścido6%cenyogółemnettowskazanejprzezOdwołującegowWykaziePłatności.Ztym,żewyliczeniekwotowetychkosztówodwyższej

cenyogółemnettoprzedkorektądokonanąprzezZamawiającegospowodowało,żeichwartośćwyniosławięcejniżwysokośćKosztów ogólnychwyliczonąprzezZamawiającego odniższej(poprawionej) cenyogółem netto.

WopisanejsytuacjiZamawiający,dokonującpoprawieniaoczywistejomyłkirachunkowejwjednymwierszupozycjiwpoz.II.DokumentyWykonawcyWykazuPłatności,któramawpływnapozostałe,odktórychwyliczanesązkoleilimityprocentowedlapozycjiIKosztyogólneWykonawcy(do6%)orazpozycjiII DokumentyWykonawcy(do 5%)wWykaziePłatności,wsposóbnieuprawnionyprzyjąłdoweryfikacjipozycję(danezpozycji

I.1KosztyogólneWykonawcy),którejprzeliczeniawstosunkudonowejwysokościkwotybazowej(skorygowanawwynikupoprawieniaprzezZamawiającegowysokośćcenyogółemnettowwysokości307173729.53zł)niedokonał.NatejpodstawieodrzuciłofertęOdwołującegowoparciuoart.89ust.1pkt2Pzp,którejtreśćwkonsekwencjiuznałzaniezgodnąztreściąSIWZ,ztym,żeniezgodnośćta-niebędącaniezgodnościąwedługOdwołującego-jestwynikiemczynnościZamawiającego,anieskutkiemdziałaniabądźzaniechaniaOdwołującego.

ZastosowanaprzezZamawiającegointerpretacjadanychliczbowychijejsubsumpcjadonormywyrażonejwart89ust.1pkt.2Pzp,zgodniezktórą„niezgodność"tamusiskutkowaćodrzuceniemoferty,stanowiwocenieOdwołującegorażącenaruszeniezasadudzielaniazamówieńpublicznych.Tymbardziej,żejakjużwskazanopowyżej.ZamawiającydokonująckorektokreślonychpozycjiwWykaziePłatnościzmieniłjednocześnie,automatycznierelacjeprocentowemiedzyposzczególnymipozycjamitegodokumentunieuwzględniając ich następnieprzyocenie ofertyOdwołującego.

Zamawiającydokonując,wramachkonsekwencjipoprawieniaoczywistejomyłkirachunkowej,korektywysokościcenyogółemnettoimającnauwadzefakt,żestanowionapodstawęwyliczeniakwotyKosztówogólnych,powinienocenić,czykwotaKosztówogólnychpodanawWykaziePłatności,aobliczonaodpierwotnejcenyogółemnetto,przedkorektąZamawiającego,powinnazostaćuznanazaoczywistąomyłkęrachunkowączyteżzainnąomyłkępolegającąnaniezgodnościofertyzeSpecyfikacjąIstotnychWarunkówZamówienia,niepowodującąistotnychzmianwtreściofertyidokonaćstosownychczynnościwoparciu o przepisart.87 ust.2pkt2albo 3 Pzp.

Ww.czynności,doktórychZamawiającyjestzobowiązanynapodstawieart.87ust.2pkt2albo3Pzp,mogąbyćdokonywanewtokubadaniaiocenyofertażdomomentuwyboruofertynajkorzystniejszej.JakwynikazorzecznictwaKrajowejIzbyOdwoławczej,omyłkawrozumieniuart.87ust2pkt3Pzpmożetakżedotyczyćwyliczeniaceny,oileniepowodujeistotnychzmian waspekciefinansowym.

Wtymprzypadkupoprawienieomyłkidotyczyłobyelementukwotowonieistotnego,bowiemróżnicamiedzyKosztamiogólnymipodanymiw ofercie przezOdwołującego,

aKosztamiogólnymiwyliczonymiodpoprawionejcenyogółemnettoprzezZamawiającegowynosijedynie59.23PLNnetto,atakżenieistotnegoprocentowowzakresieprzekroczenialimitu do6%,którawynosi0,000019282%.

ZaniechaniezastosowaniawprzypadkuofertyOdwołującegoart.87ust.2pkt2albo3Pzp,anależyuznaćzanaruszenieprzepisówustawyPzp,costanowidodatkowyzarzutodwołania.

Zarównowdoktrynie,jakiorzecznictwieoczywistejest,żeprzyczynąodrzuceniaoferty,wtymwszczególnościzpowoduniezgodnościjejtreściztreściąSIWZsądziałaniabądźzaniechaniawykonawcysporządzającegoofertę.Tymczasem,womawianymprzypadku,doniezgodnościofertyzSIWZdoprowadziłswoimdziałaniemsamZamawiający,pomimoprzysługującegomuuprawnieniadodokonywaniaokreślonychzmianwofercieOdwołującegoi towarzyszącemuobowiązkowiwynikającemuz art.87ust.2Pzp,na każdymetapiebadaniaiocenyofert.Zamawiającypoprzestałnadokonaniukorektwwybranychprzezsiebiepozycjach, pomijającskutkitychzmiandlaoferty, jakocałości.

2.Zarzuty dotyczącenaruszenia art.7 ust. 1 Pzpw związku z art. 87 ust.1 i 2Pzp

Analizadokumentacjipostępowaniawskazuje,żeoileofertypozostałychwykonawcówbyłybadaneprzezZamawiającegoprzezcałyczastrwaniaprocedurybadaniaiocenyofertwtrybieart.87ust.1iart.87ust.2pkt2albo3Pzp,towprzypadkuOdwołującegoprocedurykompleksowegobadaniaofertynieprzeprowadził,co wynikaz treści pisma z dnia 21 sierpnia2017r.-zawiadomienieo wyborzenajkorzystniejszejoferty,wktórymZamawiającyszczegółowoopisałpodstawywykluczeniawykonawcóworazodrzuceniaposzczególnychofert.Przedstawioneokolicznościwskazujązatem,żeZamawiającypodejmowałwpostępowaniudecyzjestronniczo,zpominięciempodstawowychzasadsytemuzamówieńpublicznych.

3.Zarzutdotyczący naruszenia art.91 ust. 1 Pzp

OfertaOdwołującego,przyuwzględnieniukryteriówocenyofertokreślonychwSIWZ,zajmujedrugąpozycjęwrankinguofertzłożonychwpostępowaniu.JakwynikazpismaZamawiającegozdnia21sierpnia2017r.,wprzypadkuuwzględnieniaofertyOdwołującegowprocesiebadaniaiocenyofert,tojegoofertapowinnazostaćuznanazanajkorzystniejszą.MajączatemnauwadzeniezgodnezustawąPzpodrzucenieofertyOdwołującegoorazwybórjakonajkorzystniejszejofertyKonsorcjum:S.Sp.zo.o.,S.I.P.należyuznać,żeZamawiającydokonałwyborunajkorzystniejszejofertyznaruszeniemprzepisuart.91ust.1Pzp.

KIO1809/17

WykonawcywspólnieubiegającysięoudzieleniezamówieniawramachKonsorcjum

I. P.& C.S.p.A.,F.I.Sp. z o.o. z siedzibąliderawP.(W.) wnieśliodwołaniewobecczynności:

1.odrzuceniaofertyOdwołującego;

2.wyboruoferty najkorzystniejszej-oferty złożonejprzezKonsorcjumS..Odwołującyzarzuciłnaruszenieprzepisów:

1.art.89ust.1pkt2Pzp,poprzezprzyjęcieżeofertaOdwołującegonieodpowiadatreściSpecyfikacjiIstotnychWarunkówZamówienia,coskutkowałoodrzuceniemofertypomimo, żeodpowiada ona treści specyfikacji;

2.art.90ust.3Pzp,poprzezprzyjęcię,żeOdwołującyniezłożyłwyjaśnieńwzakresierażąconiskiejceny,atakże,żedokonanaocenawyjaśnieńpotwierdza,żeofertaOdwołującegozawierarażąconiskącenę,cowkonsekwencjiskutkowałoodrzuceniemoferty,pomimożewykonawcazłożyłwyczerpującewyjaśnieniewzakresierażąconiskiejceny,zktórychjednoznacznewynika, żeofertaniezawierarażąconiskiej ceny;

3.art.7ust.1Pzp,poprzezprzeprowadzeniepostępowaniawsposóbnaruszającyzasadęuczciwejkonkurencjiorazrównegotraktowaniawykonawców,w związkuznierównymtraktowaniemwykonawcówwpostępowaniuorazbrakiemwyborujakonajkorzystniejszejofertyOdwołującego,pomimożeprzedstawiaonanajkorzystniejszybilanscenyi innychkryteriówocenyofert;

4.art.91ust.1Pzp,poprzezwybór,jakonajkorzystniejszej,ofertyzłożonejprzezKonsorcjumS.,pomimożeww.ofertanieprzedstawianajkorzystniejszegobilansucenyiinnychkryteriówocenyofertorazpoprzezzaniechaniewyborujakonajkorzystniejszejofertyOdwołującegopomimo,żeprzedstawiaonanajkorzystniejszybilanscenyiinnychkryteriówocenyofert.

Odwołującywniósł o uwzględnienieodwołaniai nakazanieZamawiającemu:

1.unieważnieniaczynnościwyboru,jakonajkorzystniejszej,ofertyzłożonejprzezKonsorcjum S.orazunieważnieniaczynności odrzucenia ofertyOdwołującego;

2.powtórzeniaczynnościbadaniaiocenyofertzuwzględnieniemokolicznościwskazanych wodwołaniu;

3.powtórzeniaczynnościwyborunajkorzystniejszejoferty,tj.ofertyzłożonejprzezOdwołującego.

Nadto,zasądzenieodZamawiającegonarzeczOdwołującegokosztówpostępowaniaodwoławczego,wtym kosztów zastępstwaprocesowego.

Odwołującywskazał,żewyjaśnieniaizałącznikidopismzdnia12kwietnia2017r.(znajdującesięnastr.4-38załącznikówdopisma)orazzdnia29maja2017r..(znajdującesięna str.4-5,7-172,174-175,215-412załączników do pisma)są traktowanejakotajemnicaprzedsiębiorstwawrozumieniuart.8ust3Pzporazart.11ust4ustawyzdnia16kwietnia

1993r. o zwalczaniunieuczciwejkonkurencji,z przyczynokreślonych w pismachOdwołującego,zgodniezpismemZamawiającego zdnia 25 lipca2017r.

WzakresieCzęścinr1:ode.realizacyjnyK.(węzeł„S.obecnie„K.P.-bezwęzła)–

J.L.(węzeł„K.obecnie,J.L.P.-bezwęzła)początekobwodnicy,długościok.18km,złożonychzostało 11 ofert-wtymofertaOdwołującegoi KonsorcjumS..

Odwołującywyjaśnił,żezamówienie,wykonywanebędziewoparciuo„WarunkiKontraktuna urządzeniai budowę% projektowaniemdlaurodzeńelektrycznychimechanicznychorazrobótbudowlanychiinżynieryjnychprojektowanychprzezWykonawcę”(tzw.„ŻółtyFIDIC”).WzwiązkuztymwykonawcarealizujeetapprojektowaniaprzewidzianydlapostępowaniazgodniezpostanowieniamiWarunkówKontraktu,wtymŻółtegoFIDIC,ProgramuFunkcjonalno-Użytkowegoorazprzepisamiprawa,wszczególnościdokumentyprojektowewykonawcyzawierająrozwiązaniatechniczne,którełagodząwpływkosztówoperacyjnychizarządzanianainwestycjęorazoptymalizująkosztyjejbudowy,co wynika zpkt1.4.1.4ProgramuFunkcjonalno-Użytkowego,tj.:

„Parametryplanowanychobiektówinżynierskichpodanewtabelinr1.1mającharakterinformacyjny,niewiążącywykonawcę.Zamawiającydopuszczamożliwośćzmianykonstrukcjiobiektówiposadowienianadalszymetapieprojektowania,wyłączniepodwarunkiemoptymalizacjikosztówbudowyorazutrzymania.”

OdwołującypowołałpostanowieniaSIWZ,którejegozdaniem,uprawniająwykonawcędomodyfikacjiioptymalizacjiprojektuorazdouwzględnieniatychmodyfikacjii optymalizacji wofercie,tj.np.:

-pkt8.7. i 8.8.TomISIWZ-InstrukcjadlaWykonawcówwraz zFormularzami,

-pkt1.4. (akapitpierwszy)TomIII SIWZ-Program Funkcjonalno-Użytkowy,

-pkt1,4.1.1. C. (akapitostatni) Tom IIISIWZ - Program Funkcjonalno-Użytkowy,

- pkt1.4.1.2. Tom III SIWZ- Program Funkcjonalno-Użytkowy,

- pkt 1.4.1.3.2.Tom IIISIWZ- Program Funkcjonalno-Użytkowy,

-pkt1.4.1.4.Tom IIISIWZ- Program Funkcjonalno-Użytkowy,

-pkt1.4.1.5.Tom IIISIWZ- Program Funkcjonalno-Użytkowy,

-pkt 1.4.1.7. (akapit czwarty) Tom IIISIWZ- Program Funkcjonalno-Użytkowy,

-pkt 1.5.1.2. Tom III SIWZ- Program Funkcjonalno-Użytkowy,

-Subklauzula 1.10-Tom II SIWZWarunki SzczególneKontraktu.

Odwołującywskazałnapewnąswobodęwykonawcywzakresierozwiązańprojektowych,przyznanąwgranicachprzepisówprawa,dokumentacjiprzetargowejudostępnionejprzezZamawiającegooraznajlepszychstandardówzawodowych,jakrównieżnafakt,żefinalnaodpowiedzialnośćzaowerozwiązanianależydowykonawcy,któryzapośrednictwemprojektantówprzygotowującychstosownądokumentacjęprojektową

wramachpowyższychuwarunkowańiograniczeńtak,abyzapewnićwłaściwąrealizacjęinwestycji.

Oryginalnośćzaproponowanychrozwiązańprojektowychorazspecyfikaprzyjętychrozwiązańtechnicznych,wświetleart.90ust.2Pzp,majązasadniczeznaczeniedlawykazania,żecenawskazanaofercieOdwołującegoniejestrażąconiska,leczekonomicznieuzasadniona,jakrównież,żeofertazłożonaprzezOdwołującegoprzedstawianajkorzystniejszybilanscenyi innychkryteriówocenyofert.

Odwołującypodniósł,żewieleprzyczynpodanychwuzasadnieniuodrzuceniaofertyOdwołującego,podyktowanychjesttakimiokolicznościami,jakgdybyzamówieniemiałobyćwykonywanewoparciu o „WarunkiKontraktu dlabudowydla robótinżynieryjno-budowlanychprojektowanychprzezZamawiającego(tzw.„CzerwonyFIDIC”),gdziewykonawcapowinienbyćzaangażowanywsamąrealizacjęinwestycji,dlaktórejprojektwykonawczyzostałcałkowiciezdeterminowanywdokumentacjiprzetargowej,anie,jakwniniejszympostępowaniu,woparciuoŻółtyFIDIC,wprzypadkuktórego,wykonawcamapewnąswobodęwprzygotowaniuprojektubudowlanegoiwykonawczegonapodstawiePFU,stanowiącejnastępniebazędlaostatecznychwielkościgenerującychaktualnekosztyrealizacjiinwestycji.

Odwołującypodkreślił,żepytania,które ZamawiającyzadawałOdwołującemuw wezwaniachdo wyjaśnieńcharakteryzowałysiędużymstopniemszczegółowości,audzielenienanieodpowiedzibyłomożliwetylkoiwyłączniedziękibogatemudoświadczeniuOdwołującego,choćnieudałouniknąćpewnychnieporozumień.ZdaniemOdwołującego,pytaniatewprzypadkuzamówienia,którebędzierealizowanewoparciuoŻółtyFIDIC,wżadnejmierzeniepowinnytakdaleceingerowaćwetapprojektowania,albowiemna etapieofertowymwykonawcyopróczwyliczenia ceny woparciu o poszczególnepozycjekosztoweorazoszacowaneilościuwzględniającezidentyfikowanezakresyoptymalizacjiicenyjednostkowemusząuwzględnićioszacowaćmożliwezakresyryzyka.Czynnikiryzyka,ichwaga orazprawdopodobieństwowpływająoczywiściena wysokość cenyofertowejisąobecnewobliczeniach,stądteżwycenatakawyglądainaczejniżwycenaopartao Przedmiar robót.