Sygn. akt: KIO 1808/22

WYROK

z dnia 4 sierpnia 2022 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Izabela Niedziałek-Bujak

Protokolant: Klaudia Kwadrans

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 1 sierpnia 2022 r. odwołania wniesionego do Prezesa

Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 8 lipca 2022 r. przez Odwołującego - Bilfinger Industrial

Services Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, ul. Pożarowa 6, 03-309
Warszawa, w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego - Elektrociepłownia
„Zielona Góra” Spółka Akcyjna, ul. Zjednoczenia 103, 65-120 Zielona Góra

orzeka:

1.    Oddala odwołanie.

2.    Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Odwołującego i:

2.1    zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr.
(słownie: piętnaście tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego
tytułem wpisu od odwołania;

2.2    zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 3.600,00 zł (słownie: trzy
tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów strony poniesionych w

związku z wynagrodzeniem pełnomocnika.

Stosownie do art. 580 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo Zamówień
Publicznych (Dz. U. 2021 r., poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej

do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący:

Sygn. akt: KIO 1808/22

U z a s a d n i e n i e

W postępowaniu prowadzonym w trybie podstawowym przez Zamawiającego -
Elektrociepłownia „Zielona Góra” S.A. na „wykonywanie robót elektroenergetycznych na
obiektach produkcyjnych w latach 2022-2026 dla Elektrociepłowni „Zielona Góra” S.A.” (nr
ref. POST/REC/PEC/UZI/00680/2022), ogłoszonym w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 28.6.2022 r. pod numerem 2022/S 122-348299, wobec czynności
polegającej na wadliwym sporządzeniu postanowień projektowanej umowy, Wykonawca
Bilfinger Industrial Services Polska Sp. z o.o. wniósł w dniu 8.7.2022 r. odwołanie do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej (sygn. akt KIO 1808/22).

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów:

1.    art. 436 pkt 3 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1) i 3) Pzp w zw. z art. 3531 k.c. poprzez
ukształtowanie postanowień umownych dotyczących kar umownych w sposób
sprzeczny z celem i właściwością stosunku prawnego, którym jest umowa w
sprawie zamówienia publicznego oraz art. 8 Pzp w zw. z art. 5 oraz art. 484 k.c.
poprzez żądanie kar nieuzasadnionych celem przepisu i rażąco wygórowanych;

2.    art. 433 pkt 4) Pzp w zw. z art. 16 pkt 1) i 3) Pzp w zw. z art. 3531 k.c. poprzez
ukształtowanie postanowień umownych w sposób naruszający zasadę zakazu
kształtowania praw i obowiązków zamawiającego i wykonawcy w sposób rażąco
nieproporcjonalny do rodzaju zamówienia oraz ryzyk związanych z jego realizacją
poprzez wprowadzenie postanowień, które umożliwiają zakończenie z woli
zamawiającego umowy bez zapewnienia minimalnej wielkości lub wartości jej
wykonania;

3.    art. 439 ust. 1 i ust. 2 Pzp oraz art. 436 pkt 4) w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 Pzp w zw.
z art. 8 Pzp w zw. z art. 58 k.c i 3531 k.c. poprzez ukształtowanie postanowień
umownych w sposób sprzeczny z ideą klauzuli waloryzacyjnej i jej znaczenia dla
obrotu prawnego, a także w sposób sprzeczny z przepisami prawa, lub
zmierzający do ich obejścia

4.    art. 226 ust. 1 pkt 8) w zw. z art. 7 pkt 32) oraz art. 8 Pzp w zw. z ar487 § 2 k.c.
poprzez wprowadzenie wymagania oferowania cen za składniki zamówienia, które
są rażąco niskie lub nieodpłatne, a więc żądania złożenia ofert, które muszą
podlegać odrzuceniu, a także zaproponowanie takich reguł wykonywania umowy,
w których świadczenie zamawiającego nie jest odpowiednikiem świadczenia
wykonawcy.

5. art. 226 ust. 1 pkt 7) poprzez wprowadzenie wymagań wymuszających na
wykonawcach oferowanie części usług poniżej ceny ich wykonania, co stanowi
czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu Ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (dalej: znku), w szczególności jej art. 15.

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu dokonania
zmiany kwestionowanych postanowień umownych w taki sposób, aby nie naruszały ww.
przepisów prawa.

Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie wnosząc o jego oddalenie w całości (pismo z

28.7.2022 r.).

Odwołujący podtrzymał wszystkie zarzuty odwołania.

Stanowisko Izby

Do rozpoznania zarzutów w odwołaniach zastosowanie znajdowały przepisy ustawy z dnia
11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.),
obowiązującej w dacie wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia, zwana dalej
Ustawą.

Odwołanie nie podlegało odrzuceniu i takich wniosków również nie formułowano w pismach
procesowych, jak i w toku posiedzenia niejawnego przed otwarciem rozprawy.

Rozpoznając odwołania Izba miała na uwadze stan faktyczny ustalony w oparciu o

dokumentację postępowania złożoną do akt sprawy, w tym postanowienia wzoru umowy

(załącznik nr 2 swz).

Izba ustaliła i zważyła.

Odwołujący kwestionował postanowienia wzoru umowy dotyczące:

1.    ustalenia wysokości poszczególnych kar umownych oraz łącznej maksymalnej
wysokości (górnej granicy) kar umownych, których mogą dochodzić strony, tj.
pkt. 16.10, 13.1, 13.5, 13.6, 13.8, 13.10,

2.    mechanizmu waloryzacji, tj. pkt. 4.6 i 4.8.4

3.    płatności wynagrodzenia za prace wykonywane w trybie awaryjnym, tj. pkt 4.4

4.    przekraczającej przepis prawa swobody odstąpienia przez zamawiającego od
umowy bez zagwarantowania jej wykonania w minimalnej wielkości i wartości

5.    wynagrodzenia wykonawcy za dokonywanie zakupu części zamiennych lub
materiałów, tj. pkt 4.2.3.

Ad. 1 - zarzut naruszenia art. 436 pkt 3 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1) i 3) Pzp w zw. z art.

3531 k.c. poprzez ukształtowanie postanowień umownych dotyczących kar umownych
w sposób sprzeczny z celem i właściwością stosunku prawnego, którym jest umowa w
sprawie zamówienia publicznego oraz art. 8 Pzp w zw. z art. 5 oraz art. 484 k.c.
poprzez żądanie kar nieuzasadnionych celem przepisu i rażąco wygórowanych.

Odwołujący wskazując na naruszenie art. 436 pkt 3 w zw. z art. 16 pkt 1) i 3) Ustawy w zw. z
art. 353¹ k.c. oraz art. 8 Pzp w zw. z art. 5 oraz art. 484 k.c., odniósł się do określonego w §
13 pkt 13.1, 13.5 i 13.6 wzoru umowy mechanizmu naliczania kar umownych, których
wysokość odnoszona ma być procentowo do wynagrodzenia umownego netto. Ponieważ
Zamawiający zagwarantował zlecenie wykonawcy prac w wysokości nie mniejszej niż 30%, a
kary naliczane będą od wartości całości wynagrodzenia umownego, realna wysokość
możliwych do naliczenia kar będzie niewspółmierna do przewinienia. Odwołujący wniósł o
obniżenie limitu kar o 70%, tj. dostosowanie do gwarantowanego poziomu realizacji umowy
lub uzależnienie kary od faktycznego poziomu wykonania umowy wprowadzając mechanizm
korekty kar przez proporcjonalne ich zmniejszenie odpowiadające zmniejszonemu zakresowi
wykonanej umowy. Ponadto, zdaniem Odwołującego rażąco niewspółmierna jest kara
opisana w pkt 13.6 za brak zawarcia w umowach z podwykonawcami klauzul (4%) oraz za
brak zapłaty lub nieterminową zapłatę wynagrodzenia podwykonawcy (1%).

Zdaniem Odwołującego łączna wysokość kar umownych, o których mowa w § 13.10
(odpowiednio 20% i 25% wynagrodzenia umownego netto) jest nieproporcjonalna, rażąco
wygórowana i ogranicza dostęp do zamówienia i powinna być obniżona o 70%, tj.
dostosowana do gwarantowanego poziomu realizacji umowy, ewentualnie należałoby
wprowadzić mechanizm korekty.

Odwołujący wniósł również o obniżenie kar z tytułu zwłoki, określonych w załączniku nr 5 do
Umowy o 70%, wskazując że uzasadnieniem tak wysokich kar było zapewne założenie
wykonania zamówienia w całości.

Dalej Odwołujący wskazał na zapisy pkt 13.1 oraz 13.2, które miałyby prowadzić do
kumulowania kar za te same przewinienia z różnych tytułów.

Izba oddaliła zarzut uznając, iż został on podniesiony w oparciu o wybiórczą analizę
zapisów umowy, mająca wskazywać na nieproporcjonalność kar umownych. W
szczególności należy odnotować, iż Odwołujący podnosząc wielokrotnie ten sam argument
na poparcie żądania obniżenia wysokości kar i limitów do poziomu odpowiadającego
gwarantowanemu zakresowi realizacji umowy lub wprowadzenia mechanizmu korekty,
pominął okoliczność dotyczącą wprowadzonego w umowie mechanizmu korekty kar
(miarkowania kary). Jak wskazał Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie, w § 13 ust. 13.12
i 13.13 Umowy wysokość kar uzależniona została od rzeczywistej szkody jaka powstała u

Zamawiającego w wyniku okoliczności za jakie kara została naliczona. Odwołujący w ogóle
nie skomentował skutków, jakie dla zasadności zarzutów mają te postanowienia. Izba
przychyliła się do wniosku Zamawiającego, iż wprowadzenie zapisów pozwalających na
miarkowanie kary pozwala zachować proporcje pomiędzy karą, a naruszeniem do jakiego
miałoby dojść na etapie wykonywania umowy. Wskazany w art. 436 pkt 3 Ustawy obowiązek
określenia maksymalnej wysokości kar został przez Zamawiającego wypełniony nie tylko
przez określenie w ust. 13.10 limitu kar, czy też opisanie samej kary limitowanej przez dane
zdarzenie (np. za odstąpienie od umowy), ale dodatkowo zostało ono wzbogacone o
mechanizm pozwalający na zmniejszenie kar naliczonych. Sposób opisania mechanizmu
naliczania kar jakiego oczekiwał Odwołujący, w ocenie składu orzekającego, obarczony był
dużo większym automatyzmem i mógł prowadzić w rzeczywistości do zmniejszenia
znaczenia roli kary i jej celów, które nabierają szczególnego znaczenia przy zamówieniu,
którego ryzyka niepowodzenia mają dużo szersze skutki, niż sam brak wykonania
zamówienia. Nie bez znaczenia dla sposobu określenia kar umownych pozostaje ustalenie,
jakie znaczenie z punktu widzenia zabezpieczenia działania elektrociepłowni ma właściwe
wykonanie Umowy. Sprowadzenie kar do samej wyceny kosztów wykonania prac
utrzymaniowych w żaden sposób nie uwzględniałoby rzeczywistych strat, jakie dla
Zamawiającego wiązałyby się z przestojem pracy bloku ciepłowniczego. W ocenie składu
orzekającego kwestionowane w odwołaniu postanowienia nie prowadzą do naruszenia
wskazanych przepisów Ustawy oraz kodeksu cywilnego, co wymagałoby wykazania przez
Odwołującego, co najmniej takiego ukształtowania zasad naliczania kar, które prowadziłyby
do zaburzenia proporcji pomiędzy karą, a rzeczywistą szkodą Zamawiającego. Konstrukcja
kar umownych, w szczególności przy zamówieniach, których zakres nie jest możliwy do
określenia w sposób precyzyjny, powoduje iż również mechanizm naliczania kar obarczony
jest pewnym ryzykiem. Zamawiający podjął jednak próbę złagodzenia skutków, jakie na
etapie realizacji umowy mogą powstać w związku z zaistnieniem zdarzeń obwarowanych
sankcją kary umownej, co Izba również zobowiązana była uwzględnić. Odwołujący przyjął
wybiórczą analizę zapisów umowy, co nie mogło być ocenione jako wystarczające dla
podważenia klauzul umownych i prowadziło do oddalenia odwołania. Dotyczy to w zarzucie
pierwszym całości okoliczności, jakie wskazał Odwołujący w podstawie faktycznej zarzutu.
Izba nie przyjęła argumentów dotyczących podwójnego karania wykonawcy za to samo
zdarzenie. Wskazane klauzule umowne wprawdzie mogłyby sugerować taki wniosek, jednak
nie przesądzają w sposób jednoznaczny o sposobie naliczenia kary. Zamawiający w sposób
logiczny wykazał zależności pomiędzy podobnymi postanowieniami wskazując na potrzebę
rozróżnienia sytuacji których skutki mogą mieć dla Umowy różne znaczenie. Dotyczy to w
szczególności uzasadnienia dla opisanych w ust. 13.1 i 13.2 podstaw do naliczenia kary
umownej. Ponieważ Odwołujący w ogóle nie skomentował argumentów Zamawiającego
związanych z odmiennym znaczeniem jakie dla Umowy ma odstąpienie od wykonania dengo
zlecenia oraz odstąpienie od Umowy (w całości lub w części), Izba w zasadzie nie miała
podstaw do zakwestionowania stanowiska Zamawiającego (str. 20 i 21 odpowiedzi na
odwołanie). Na koniec należy również odnotować, że Odwołujący zasadniczo nie
kwestionował wysokości kar przewidzianych za poszczególne naruszenia, a te stanowić
będą punkt wyjścia dla ustalenia wysokości kary, żądając w zestawieniu z zapisami
dotyczącymi limitu kar, żądanie ich obniżenia o 70%. Jak wskazane zostało powyżej
mechanizm miarkowania kary daje możliwość ustalenia wysokości kar na poziomie
adekwatnym do szkody, jaka może się wiązać dla Zamawiającego. Odnosząc się natomiast
do dwóch wskazanych wprost jako wygórowanych kar (opisane w pkt 13.6 za brak zawarcia
w umowach z podwykonawcami klauzul (4%) oraz za brak zapłaty lub nieterminową zapłatę
wynagrodzenia podwykonawcy (1%)) argumentacja Odwołującego zasadniczo opierała się
na dążeniu do złagodzenia ryzyka naliczenia kary, a nie wykazania braku związku z
ryzykiem wystąpienia zdarzeń mogących rodzić po stronie Zamawiającego szkodę.

Ad. 2 - zarzut naruszenia art. 433 pkt 4) Pzp w zw. z art. 16 pkt 1) i 3) Pzp w zw. z art.
353¹ k.c. poprzez ukształtowanie postanowień umownych w sposób naruszający
zasadę zakazu kształtowania praw i obowiązków zamawiającego i wykonawcy w
sposób rażąco nieproporcjonalny do rodzaju zamówienia oraz ryzyk związanych z
jego realizacją poprzez wprowadzenie postanowień, które umożliwiają zakończenie z
woli zamawiającego umowy bez zapewnienia minimalnej wielkości lub wartości jej
wykonania.

Odwołujący zarzucił naruszenie przez Zamawiającego art. 433 pkt 4) Pzp w zw. z art. 16 pkt
1) i 3) Pzp w zw. z art. 353¹ k.c. poprzez wprowadzenie postanowień, które umożliwiają
zakończenie z woli Zamawiającego umowy bez zapewnienia minimalnej wielkości lub
wartości jej wykonania.

W tym zakresie argumentacja w odwołaniu związana była z postanowieniem § 16 ust. 16.10,
w którym Zamawiający przewidział możliwość rozwiązania umowy, z zachowaniem
trzymiesięcznego okresu wypowiedzenia, z powodu istotnej zmiany okoliczności,
nieprzewidywanej przy zawarciu umowy, która będzie czyniła wykonanie umowy
nieopłacalnym, niezgodnym ze strategią lub polityką Zamawiającego albo z innych przyczyn
nadmiernie uciążliwych - w takim przypadku wykonawca zachowa prawo do wynagrodzenia
umownego za prace odebrane przed datą wygaśnięcia umowy.

W ocenie Odwołującego postanowienie narusza Ustawę, gdyż pozwala na rozwiązanie
umowy bez zapewnienia jej realizacji na poziomie gwarantowanym i jest sprzeczne z art. 433
pkt 4 Ustawy. W żądaniu wskazuje na zmianę zdania dotyczącego prawa do wynagrodzenia
wykonawcy, które miałoby być nie mniejsze niż 30% wartości umowy. Zdaniem
Odwołującego, zapis wzoru umowy stanowi próbę uchylenia się przez Zamawiającego od
obowiązku wskazania podstawy do wypowiedzenia umowy zawartej na czas określony. Stąd
żądanie dopisania pkt 16.10 zapisu gwarantującego wykonawcy prawo do wynagrodzenia za
prace odebrane przez Zamawiającego przed datą wygaśnięcia umowy, jednak nie mniejsze
niż 30% wartości umowy.

Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wskazał na postanowienia § 4 ust. 4.1 zdanie
czwarte dotyczące gwarantowanego zakresu prac, jaki zostanie zlecony wykonawcy o
wartości co najmniej 30% wynagrodzenia umownego netto. W kolejnym zdaniu zawarte
zostało zastrzeżenie, iż gwarantowany poziom nie dotyczy sytuacji, gdy Zamawiający
odstąpi od umowy lub rozwiąże umowę z przyczyn nie leżących po wyłącznej stronie
Zamawiającego.

Oddalając odwołanie w tym zakresie Izba miała na uwadze, iż przedmiotem zarzutu nie
była treść postanowień z ust. 4.1, w szczególności zastrzeżenie dotyczące
gwarantowanego zakresu prac. Argumenty podniesione dla uzasadnienia naruszenia art.
433 pkt 4 Ustawy w zasadzie nie były wprost związane z treścią klauzuli określającej
gwarantowany zakres prac i sprowadzały się wyłącznie do stwierdzenia skutku, jaki dla
wykonawcy miałoby rozwiązanie umowy przed upływem okresu na jaki zostanie ona
zawarta. Jednocześnie uprawnienie do rozwiązania umowy stanowi inny rodzaj czynności
prawnej pozwalającej na wcześniejsze rozwiązanie umowy, znajdujące umocowanie w art.
456 ust. 1 pkt 1 Ustawy. W ocenie składu orzekającego, uprawnienie to stanowi inny rodzaj
czynności prawnej, niż wskazana w art. 433 pkt 4 Ustawy możliwość ograniczenia zakresu
zamówienia przy obowiązku wskazania minimalnej wartości lub wielkości świadczenia
strony. W tym zakresie należy podkreślić istotną różnicę skutków obu czynności. W
przypadku rozwiązania umowy przed upływem terminu na jaki została zawarta, węzeł
prawny przestaje wiązać strony, a tym samym nie są one zobowiązane do dalszego
wypełniania swoich obowiązków z tym zastrzeżeniem, że wykonawca zachowuje prawo do
wynagrodzenia za wykonaną część umowy. W szczególności zamawiający przestaje być
zobowiązany do wypełnienia obowiązku zlecenia zagwarantowanego umową zakresu prac.
Wprowadzony gwarantowany zakres prac stanowi zabezpieczenie dla wykonawcy zlecenia
do realizacji prac w ramach zawartej umowy, w okresie jej obowiązywania. Obie instytucje
prawne realizują inne cele ustawowe i służą osiągnięciu innych skutków prawnych. W ocenie
składu orzekającego obowiązek wskazania w umowie minimalnej wartości lub wielkości
świadczenia nie stoi na przeszkodzie uprawnieniu zamawiającego do odstąpienia od umowy,
w szczególności nie stanowi dodatkowej przesłanki ustawowej. Również argumenty
Odwołującego nie zmierzały do wykazania istnienia takiego powiązania, a jedynie
sugerowały konieczność złagodzenia skutków braku podania uzasadnienia dla
wypowiedzenia umowy przez Zamawiającego w postaci gwarancji wypłaty wynagrodzenia,
które mogłoby faktycznie przekroczyć zakres zrealizowanego świadczenia do czasu
rozwiązania umowy przez Zamawiającego, co prowadziłoby do wzbogacenia Wykonawcy.
Odwołujący w zarzutach nie odniósł się również do podanych przez Zamawiającego
przyczyn, które miałyby uzasadniać rozwiązanie umowy przed czasem. Poza kognicją Izby
leżała zatem ocena przesłanek rozwiązania umowy, w szczególności istotności zmienionych
okoliczności i ich znaczenia dla zawartej umowy.

Ad. 3 - zarzut naruszenia art. 439 ust. 1 i ust. 2 Pzp oraz art. 436 pkt 4) w zw. z art. 16
pkt 1 i 3 Pzp w zw. z art. 8 Pzp w zw. z art. 58 k.c i 353¹ k.c. poprzez ukształtowanie

postanowień umownych w sposób sprzeczny z ideą klauzuli waloryzacyjnej i jej
znaczenia dla obrotu prawnego, a także w sposób sprzeczny z przepisami prawa, lub
zmierzający do ich obejścia.

Odwołujący zarzucił naruszenie art. 439 ust. 1 i ust. 2 Pzp oraz art. 436 pkt 4) w zw. z art. 16
pkt 1 i 3 Pzp w zw. z art. 8 Pzp w zw. z art. 58 k.c i 3531 k.c. poprzez ukształtowanie
postanowień umownych w sposób sprzeczny z ideą klauzuli waloryzacyjnej i jej znaczenia
dla obrotu prawnego, a także w sposób sprzeczny z przepisami prawa, lub
zmierzający do ich obejścia.

W uzasadnieniu Odwołujący kwestionował prawidłowość mechanizmu waloryzacji opisanego
w pkt 4.6 i 4.8.4 Umowy, w którym przewidziano zawarcie aneksu prowadzącego do zmiany
wysokości wynagrodzenia w przypadku wystąpienia okoliczności wskazanych w art. 436 pkt
4 lit b lub art. 439 ust. 1 Ustawy, tj. w przypadku zmiany cen materiałów lub kosztów
związanych z realizacją zamówienia. Zdaniem Odwołującego uzależnienie dokonania
waloryzacji od zawarcia pisemnego aneksu godzi w istotę tego mechanizmu (zależne od woli
stron). Odwołujący zakwestionował również żądanie przedstawienia Zamawiającemu
wniosku o zmianę wynagrodzenia wraz kalkulacją uzasadniającej wzrost kosztów wynikający
ze zmiany przepisów (tj. zmiany wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę, zmiany
minimalnej stawki godzinowej, zmiany składek na ubezpieczenia) w terminie 14 dni od
wejścia w życie nowych przepisów, którego brak oznaczać będzie, że zmiana nie wpłynęła
na koszty wykonania umowy.

W pkt 4.8.4 Zamawiający opisał zasady zmiany wynagrodzenia na podstawie art. 439

Ustawy, które zdaniem Odwołującego czynić mają waloryzację „pozorną” - niepozwalającą
na odpowiednie dostosowanie do istniejących okoliczności rynkowych.

Zamawiający przy obecnym sformułowaniu postanowień Umowy realnie odmawia przyjęcia

ryzyka zmian kosztów wykonania zamówienia. Wprowadza on pięć daleko idących

ograniczeń:

•    wysoki próg dokonania waloryzacji - 8% - który może nie zostać nigdy osiągnięty;

•    możliwość dokonania waloryzacji tylko, gdyby miała ona zmienić całkowite

wynagrodzenie wykonawcy o co najmniej 4% - oznacza to, że gdyby umowa była

wykonywana w sposób równomierny w okresie całych 4 lat, to dla dokonania waloryzacji w

ostatnim roku zmiana wynagrodzenia musiałaby wynieść 16% - i odpowiednio więcej z
każdym upływającym miesiącem; biorąc pod uwagę, że podstawą waloryzacji jest wskaźnik
roczny, a waloryzacja będzie dokonywana o połowę wskaźnika, to gdyby waloryzacja miała
zostać dokonana po raz pierwszy w ostatnim roku, wybrany wskaźnik musiałby wzrosnąć o
32% rok do roku - co biorąc pod uwagę, że w maju 2022 wyniósł on 12,2% jest raczej mało
prawdopodobne;

•    oparcie waloryzacji o wskaźnik w formule rok-do-roku - co oznacza, że waloryzacja
dokonywana po np. 16 miesiącach od poprzedniej waloryzacji nie odnosiłaby się do

całkowitego wzrostu cen, a jedynie wzrostu cen z ostatnich 12 miesięcy i realistycznie nie

rekompensowała całej zmiany cen (a nawet jej połowy, zgodnie z zastrzeżeniem omówionym
niżej);

•    dokonywanie waloryzacji jedynie o % przyjętego wskaźnika, co motywowane jest
jedynie dążeniem Zamawiającego do minimalizacji własnych ryzyk;

•    ograniczenie wzrostu wynagrodzenia na skutek waloryzacji do 10% - co samo w
sobie niezgodne jest z istotą waloryzacji i w zasadniczy sposób ogranicza ryzyko ponoszone
przez Zamawiającego.

Odwołujący wniósł o wykreślenie zapisu o potrzebie zawarcia aneksu na potrzeby
waloryzacji cen, jak również zmianę stawki wzrostu cen materiałów lub kosztów z 8% do 3%.
Ponadto stawki i ceny umowne powinny być podnoszone o wysokość wskaźnika, a nie na
podstawie wyliczeń wykonawcy, gdyż ustawa nakazuje opierać waloryzację o wskaźnik
zmiany cen. Odwołujący wniósł również o zmianę postanowień ust. 4.8.4 w sposób
wskazany lub przez przyznanie wykonawcy prawa do odstąpienie od Umowy ze względu na
wystąpienie okoliczności, w których następuje wzrost cen lub kosztów, który nie jest
rekompensowany poprzez klauzule waloryzacyjne.

Oddalając odwołanie w tym zakresie Izba miała na uwadze brzmienie przepisu art. 436
pkt 4 oraz art. 439 Ustawy, których naruszenia upatrywał Odwołujący w ustalonych
przez Zamawiającego zasadach waloryzacji.

Generalnie skład orzekający uznał, iż żadna z podniesionych okoliczności nie wskazuje na
naruszenie przepisów Ustawy, w tym w szczególności szczególnie akcentowane przez
Odwołującego zapisy dotyczące potrzeby zawarcia aneksu, czy też przedstawienia przez
wykonawcę szczegółowej kalkulacji wykazującej wpływ zmiany cen i kosztów na koszty
świadczenia usługi. Odwołujący wskazywał w tym zakresie przede wszystkim na atrybut
mechanizmu waloryzacji, jakim miałby się objawiać w jego automatycznym zastosowaniu
bez potrzeby uzyskania zgody obu stron.

W ocenie składu orzekającego sposób wprowadzenia waloryzacji w drodze aneksu w żaden
sposób nie modyfikuje mechanizmu waloryzacji ceny, dla której znaczenie ma zmiana
warunków rynkowych i ich wpływ na realizację umowy, a nie sposób w jaki wprowadzone
zostaną do umowy nowe stawki/ceny. Zmiana ceny wymaga zachowania formy pisemnej
chociażby dla stwierdzenia od jakiego momentu zaczną obowiązywać nowe stawki wraz z
ich określeniem.

Zarówno w art. 436 pkt 4 lit b), jak i 439 ust. 1 Ustawy mechanizm zmiany wynagrodzenia
powiązany jest z ustaleniem wpływu zmian na koszty wykonania zamówienia. Zamawiający
jest zatem uprawniony do żądania wykazania przez wykonawcę, czy i w jakim zakresie
zmiany cen, stawek, kosztów mają wpływ na realizowaną umowę. Odwołujący w swoich
żądaniach pomija całkowicie potrzebę wykazania tej okoliczności przed wprowadzeniem
zmian do umowy. Ponadto, należy zauważyć, iż ustalone zasady wprowadzania zmian
wiązać będą również Zamawiającego, jeżeli ten chciałby obniżenia wynagrodzenia. Zapewne
w takiej sytuacji Wykonawca również będzie zainteresowany tym, aby Zamawiający wykazał,
czy uzasadnione jest obniżenie należnego mu wynagrodzenia umownego.

Uzasadnienie zarzutu w zasadzie nie zawiera żadnych argumentów mogących prowadzić do
wniosku o nadmierności wymagań, czy też ich sprzeczności z Ustawą. Sprowadza się ono w
zasadzie do prezentowania własnej wizji mechanizmu, który będzie z punktu widzenia
Wykonawcy korzystniejszy, co jeszcze nie oznacza, iż Zamawiający wykroczył poza
ustawową legitymację do ustalenia sposobu ustalenia zmiany wynagrodzenia umownego. W
zasadzie żadna z podniesionych okoliczności nie jest wprost sprzeczna z Ustawą i
Odwołujący tego nie wykazał.

Ad 4 i 5 - zarzuty naruszenia:

- art. 226 ust. 1 pkt 8) w zw. z art. 7 pkt 32) oraz art. 8 Pzp w zw. z ar487 § 2 k.c.
poprzez wprowadzenie wymagania oferowania cen za składniki zamówienia, które
są rażąco niskie lub nieodpłatne, a więc żądania złożenia ofert, które muszą
podlegać odrzuceniu, a także zaproponowanie takich reguł wykonywania umowy,
w których świadczenie zamawiającego nie jest odpowiednikiem świadczenia
wykonawcy;

- art. 226 ust. 1 pkt 7) poprzez wprowadzenie wymagań wymuszających na
wykonawcach oferowanie części usług poniżej ceny ich wykonania, co stanowi
czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu Ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (dalej: znku), w szczególności jej art. 15.

Wspólna podstawa zarzutów dotyczy klauzuli z pkt 4.2.3 Umowy, w którym Zamawiający
narzucił wysokość marży 5%, jaką wykonawca będzie mógł doliczyć do ceny zakupu
materiałów lub części zamiennych wskazując w odniesieniu do zasad rozliczania
wykonanych prac na podstawę rozliczenia dostarczonych części zamiennych lub materiałów:
Na podstawie wystawionych Wykonawcy faktur VAT za części zamienne lub materiały, pod
warunkiem że przed realizacją dostawy Wykonawca przedłoży Zamawiającemu do
zatwierdzenia cenniki dostarczanych materiałów lub części zamiennych, a przedstawione
ceny będą cenami rynkowymi. Do powyższych cen Wykonawca doliczy koszty zakupu w
wysokości 5%.

Ponadto, jako nierynkowe Odwołujący kwestionuje reguły dotyczące wynagrodzenia za
prace wykonywane w trybie awaryjnym, do których wyliczenia Zamawiający przyjął
współczynnik 1,2. Sama konstrukcja wyliczenia wynagrodzenia nie budzi wątpliwości z
punktu widzenia prawa zamówień publicznych, ale sam współczynnik jako nieadekwatny do

kosztów jakie ponosi wykonawca. Odwołujący zakłada, że w wielu przypadkach usterki i
awarie będą skutkowały kierowaniem pracowników do pracy w godzinach nadliczbowych,
zgodnie z art. 151 K.P, co wiąże się z wyższymi kosztami pracowniczymi. Odwołujący wnosił
o zmianę współczynnika na 1,5.

Zamawiający na rozprawie wyjaśnił, że kwestia dot. dodatkowych zakupów części
zamiennych lub materiałów nie wchodzi w zakres zamówienia, a jedynie w sytuacji, gdy w
momencie świadczenia usługi okaże się, że potrzeba taka występuje, to wprowadzony
mechanizm umożliwi zlecenie z tej umowy, ale będzie to dodatkowym zleceniem po
akceptacji przez Zamawiającego dodatkowych kosztów pozyskania tej części.

Oddalając oba zarzuty Izba uznała, iż wskazane podstawy nie mają faktycznie
znaczenia dla wyceny prac objętych przedmiotem zamówienia. W szczególności

dodatkowe zakupy części nie odnoszą się do części, jakie wykonawca zapewnia w ramach
świadczenia usługi utrzymaniowej w cenie oferty. Tym samym zasady cena oferty z
założenia nie obejmuje dostawy dodatkowych części zamiennych lub materiałów, które nie
mieszczą się w wycenionych w ofercie pracach utrzymaniowych. Nie ma zatem żadnego
znaczenia dla ustalenia, czy zaoferowana cena będzie rażąco niska. Dodatkowe zlecenie
wymagać będzie przedłożenia Zamawiającemu wyceny i jej akceptacji. Tym samym dowody
złożone na rozprawie przez Odwołującego (faktury zakupu) nie były przydatne dla

rozpoznania sporu.

Izba oddaliła również zarzuty w odniesieniu do poziomu wskaźnika, jaki Zamawiający określił
dla prac wykonywanych w trybie awaryjnym. Odwołujący nie kwestionował samej potrzeby
przyjęcia jakiegoś wskaźnika, lecz jego wysokość wskazując na wyższe koszty pracownicze
przy pracach świadczonych po godzinach lub w porze nocnej. Zamawiający słusznie
zripostował, iż potrzeba wykonania pracy w trybie awaryjnym nie może być utożsamiana z
koniecznością realizacji prac w godzinach nadliczbowych i to po stronie wykonawcy
spoczywać będzie właściwa organizacja pracy, tak aby zapewnione zostały właściwe
warunki bhp. Już sama argumentacja w odwołaniu ma opiera się na niepewnym założeniu o
potrzebie świadczenia pracy w godzinach nadliczbowych. Ponadto, to po stronie Wykonawcy
spoczywa wycena prac, co pozwala wliczyć wszystkie ryzyka jakie mogą prowadzić do
wyższych kosztów świadczenia usługi.

W świetle powyższego orzeczono jak w sentencji.

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. § 5, § 8 ust. 2
pkt 1

oz. 2437).

Na poczet kosztów postępowania odwoławczego zaliczony został wpis w wysokości
15.000,00 zł. oraz koszty pełnomocnika Zamawiającego w wysokości 3.600,00 zł i obciążyła
nimi Odwołującego

Przewodniczący:    ....................................

12