Wyrok KIO KIO 181/17

Informacje podstawowe

Sygnatura: KIO 181/17
Organ wydający: Krajowa Izba Odwoławcza
Rodzaj dokumentu: wyrok
Data wydania: 10.02.2017
Przewodniczący: Trojanowska Agnieszka
Sposób rozstrzygnięcia: oddalone

Zamawiający

Nazwa: PKP Polskie Linie Kolejowe Spółka Akcyjna
Miejscowość: Warszawa

Postępowanie

Tryb postępowania: przetarg nieograniczony

Kluczowe przepisy ustawy Pzp

art. 7 ust. 1

Zagadnienia merytoryczne

wyjaśnienia treści oferty

Treść dokumentu

Pobierz PDF

Sygn.akt:KIO 181/17

WYROK

zdnia10lutego2017r.

KrajowaIzbaOdwoławcza- wskładzie:

Przewodniczący:AgnieszkaTrojanowskaProtokolant: AdamSkowroński

porozpoznaniunarozprawiewWarszawiewdniu7i9lutego2017r.odwołaniawniesionegodoPrezesaKrajowejIzbyOdwoławczejwdniu27stycznia2017r.przezwykonawcówwspólnieubiegającychsięoudzieleniezamówieniaKonsorcjumKaroxspółkazograniczonąodpowiedzialnościązsiedzibą wPoznaniu,ul.CyprianaNorwida

14iTrasko-InwestspółkazograniczonąodpowiedzialnościązsiedzibąwOstrzeszowie,Al.Wolności13wpostępowaniuprowadzonymprzezzamawiającegoPKPPolskieLinieKolejoweSpółkaAkcyjna zsiedzibąwWarszawie, ul.Targowa74

przyudzialewykonawcySafegeSASzsiedzibąweFrancjiwNanterre,15-27RueduPort,ParcdeI`llezgłaszającegoswojeprzystąpieniewsprawiesygn.aktKIO181/17postroniezamawiającego

1.oddalaodwołanie,

‎orzeka:

2.kosztamipostępowaniaobciążawykonawcówwspólnieubiegającychsięoudzieleniezamówieniaKonsorcjumKaroxspółkazograniczonąodpowiedzialnościązsiedzibąwpoznaniu,ul.CyprianaNorwida14iTrasko-Inwestspółkazograniczonąodpowiedzialnościązsiedzibą wOstrzeszowie,Al.Wolności13i:

2.1.zaliczawpoczetkosztówpostępowaniaodwoławczegokwotę15000zł00gr(słownie:piętnaścietysięcyzłotychzerogroszy)uiszczonąprzezwykonawcówwspólnieubiegającychsię o udzieleniezamówieniaKonsorcjumKaroxspółka zograniczonąodpowiedzialnościązsiedzibąwpoznaniu,ul.CyprianaNorwida

14iTrasko-InwestspółkazograniczonąodpowiedzialnościązsiedzibąwOstrzeszowie,Al.Wolności13tytułemwpisuododwołania,

2.2.zasądzaodwykonawcówwspólnieubiegającychsięoudzieleniezamówieniaKonsorcjumKaroxspółkazograniczonąodpowiedzialnościązsiedzibąwpoznaniu,ul.CyprianaNorwida14iTrasko-Inwestspółkazograniczonąodpowiedzialnościąz

siedzibąwOstrzeszowie,Al.Wolności13narzeczPKPPolskieLinieKolejoweSpółkaAkcyjnazsiedzibąwWarszawie,ul.Targowa74kwotę3600zł00gr(słownie:trzytysiącesześćsetzłotychzerogroszy)stanowiącąkosztypostępowaniaodwoławczegoponiesione ztytułuzastępstwaprawnego.

Stosowniedoart.198ai198bustawyzdnia29stycznia2004r.-Prawozamówieńpublicznych (t.j.Dz.U.z2015r.,poz.2164ze zm.z2016r.poz.831,996, 1020,1250,1265,1579)naniniejszywyrok-wterminie7dnioddniajegodoręczenia-przysługujeskargazapośrednictwemPrezesaKrajowejIzbyOdwoławczejdoSąduOkręgowego wWarszawie.

Przewodniczący:……………

Sygn.aktKIO 181/17

Uzasadnienie

Postępowanie oudzieleniezamówienia publicznego wtrybieprzetargunieograniczonego,nanadzórnadrobotamibudowlanyminaliniinr7wramachprojektu„Pracenaliniikolejowejnr7WarszawaWschodniaOsobowa-DorohusknaodcinkuWarszawa-Otwock-LublinwzakresieodcinkaOtwock-Lublinonumerzereferencyjnym:6060/ICZ4/08940/03206/16/PzostałoopublikowanewDziennikuUrzędowymUniiEuropejskiejwdniu20kwietnia2016roku(2016/S077-137481).

Wdniu18stycznia2017r.zamawiającypoinformowałowyborzeofertynajkorzystniejszejtj.ofertywykonawcySafegezsiedzibąweFrancjiwNanterreioodrzuceniuofertywykonawcówwspólnieubiegającychsięoudzieleniezamówieniaKonsorcjumKaroxspółkazograniczonąodpowiedzialnościązsiedzibąwpoznaniu,ul.CyprianaNorwida14iTrasko-InwestspółkazograniczonąodpowiedzialnościązsiedzibąwOstrzeszowie,Al.Wolności13

–dalejodwołującego,napodstawieart.89ust.1pkt.2ustawyzdnia29stycznia2004r.-Prawozamówieńpublicznych(t.j.Dz.U.z2015r.,poz.2164zezm.z2016r.poz.831,996,1020,1250,1265,1579–dalejustawy)jakoniezgodnejztreściąsiwz,codoobliczeniawynagrodzeniastałegoizmiennegozaposzczególneetapyrealizacjizamówieniana8kontraktach.

Wdniu27stycznia2017r.odwołującywniósłodwołanie.Odwołaniezostałopodpisaneprzezpełnomocnikadziałającegonapodstawiepełnomocnictwazdnia25stycznia2017r.udzielonegoprzezpełnomocnikaobuwykonawcówtj.Karoxsp.zo.o.ipodpisanegoprzezprezesazarządutej firmyujawnionegowKRSi upoważnionegodosamodzielnejreprezentacji,zgodniezezłożonymodpisemzKRS.Pełnomocnikobuwykonawcówdziałałnapodstawiepełnomocnictwazdnia6lipca2016r.udzielonegoprzezobuwykonawcówipodpisanego,zgodniezzasadamireprezentacjikażdegoznich,zgodniezzałączonymidoodwołaniaodpisamizKRS.Kopiaodwołaniazostałaprzekazanazamawiającemuwdniu27stycznia2017r.

Odwołującywniósłodwołanieod:

a)zaniechaniaprzezzamawiającego poprawieniaomyłekwofercieodwołującego,

b)odrzuceniaofertyodwołującego,wsytuacji,gdyofertaodwołującegoniepodlegałaodrzuceniu,

c)dokonaniawyborujakonajkorzystniejszejofertySAFEGEwsytuacji,gdyofertaodwołującego powinnazostaćuznanazanajkorzystniejszą,

d)prowadzenieprzezzamawiającegopostępowaniawsposóbniezapewniającyzachowaniauczciwejkonkurencjiorazrównegotraktowaniawykonawców;

Zarzuciłzamawiającemunaruszenienastępującychprzepisówustawy:

a)naruszenieart.87ust.2pkt3)ustawyprzezzaniechaniepoprawieniawofercieodwołującegoinnychomyłekpolegającychnaniezgodnościofertyodwołującegozespecyfikacjąistotnychwarunkówzamówienia,niepowodującychistotnychzmianwtreściofertyodwołującego, orazewentualnienaruszenieart. 87ust. 2pkt 1) i 2)ustawy,

b)naruszenieart.89ust.1pkt2)ustawyprzeznieznajdująceuzasadnieniawokolicznościachpostępowaniawsprawieudzieleniazamówieniaodrzucenieofertyodwołującego,wsytuacji, gdyofertaodwołującegoniepodlegała odrzuceniu,

c)naruszenieart.91ust.1wzw.zart.2pkt5)ustawyprzezdokonaniewyborujakonajkorzystniejszejofertySAFEGEwsytuacji,gdyofertaodwołującegopowinnazostaćuznanazanajkorzystniejszą,

d)naruszenieart.7ust.1ustawyprzezprowadzenieprzezzamawiającegopostępowaniawsposóbniezapewniającyzachowaniauczciwejkonkurencjiorazrównegotraktowaniawykonawców.

Wniósł o:

a)uwzględnienieodwołaniawcałościnapodstawieart.192ust.2 ustawy,

b)nakazanieunieważnieniaczynnościzamawiającegopolegającejnawyborzeofertynajkorzystniejszejwpostępowaniu,dokonanejnapodstawieart.91ust.1wzw.zart.2pkt

5)ustawy,

c)nakazanieunieważnieniaczynnościodrzuceniaofertyodwołującego,dokonanejnapodstawie art. 89ust.1pkt2)ustawy,

d)nakazaniepowtórzeniaczynnościobejmującejprzeprowadzeniebadaniaiocenyofertyodwołującegozzastosowaniemprzepisuart.87ust.2pkt3)ustawyorazewentualnieart.87ust.2pkt1)i 2)ustawy,

e)nakazaniepowtórzeniaczynnościobejmującejprzeprowadzeniebadania iocenyofertniepodlegającychodrzuceniu,

f)obciążeniekosztamipostępowaniazamawiającego(ewentualnie- w przypadkuwniesieniasprzeciwu -obciążeniekosztamipostępowaniawykonawcęSAFEGE).Odwołującyuzasadniającprzesłankidopuszczalnościodwołaniazart.179ust.1ustawywskazał,żewswojejoferciezaproponowałwykonaniezamówieniazałącznącenębruttowwysokości39.088.344,57złbrutto.Cenazaoferowanaprzezodwołującegobyładrugąwkolejności,biorącpoduwagęwszystkiezłożonewpostępowaniuoferty.Wykonawca,któryzłożyłpierwszącenę,tojestECMGROUPPOLSKAspółkaakcyjnazsiedzibąw Warszawie(adres:RondoONZ 1,00-124Warszawa),zwanadalejECM,zostałwykluczonyzpostępowania.Zatemcenaofertyodwołującegozłożonawpostępowaniujest najniższaspośródwykonawcówniepodlegającychwykluczeniuizpewnościąjestniższaniżcenaofertyzaproponowanaprzezSAFEFEwwysokości42.797.463,91złbrutto.Wskazał,że

jakkolwiekcenaniebyłajedynymkryteriumwyboruofertynajkorzystniejszej(waga80%),albowiemzamawiającyustaliłjeszczedwadodatkowekryteriawpostaci:„NadzórnadwykonaniemZadańdodatkowychpowyżejwartościokreślonejwpkt4.1.1.19OPZ"(waga10%)oraz„WykonaniebadańnarzeczZamawiającego"(waga10%),toprzedmiotowedodatkowekryteriaocenyofertsąpomijalnealbowiemwszyscywykonawcyzaproponowalimaksymalnąwartośćdlapozostałych(pozaceną)kryteriówwyboruofert,to jest„NadzórnadwykonaniemZadańdodatkowychowartości25%ZadaniaInwestycyjnego"-10,00punktóworaz„Wykonaniepotrójnejilościbadańwskazanychwpkt4.2.5pkt23OPZ"- 10,00punktów.Zatemmiarodajnadlaporównaniaofertjestzaoferowanaprzezposzczególnychwykonawcówcenaoferty.

Odwołującypodkreślił,żezłożyłofertęocenie39.088.344,57złbrutto,wobecofertySAFEGEopiewającejnakwotę42.797.463,91złbrutto.Wprzypadkuzgodnegozustawązastosowaniaprzezzamawiającegoart.87ust.2pkt3)ustawy,atakżeewentualnieart.87ust.2pkt1)i2)ustawy,zamawiającywyliczyłbyprawidłowącenęofertyodwołującegonakwotę41.303.025,67złbrutto.Zatemwskutekzaproponowaniaprzezodwołującegonajniższejcenyofertyspośródwykonawcówniepodlegającychwykluczeniuorazwobeczaproponowaniaprzezwszystkichwykonawcówniepodlegającychwykluczeniumaksymalnejwartościdlapozostałych(pozaceną)kryteriówwyboruofert,ofertaodwołującegopowinnaplasowaćsięnapierwszymmiejscu,uzyskującmaksymalnąliczbępunktów,awięcpowinnabyćuznanazanajkorzystniejszą.Wzwiązkuzpowyższym,wocenieodwołującego,bezprawneinieuzasadnionezaniechaniepoprawieniawofercieodwołującegozaistniałychomyłekiw konsekwencjizaniechaniewyboruofertyodwołującegojakonajkorzystniejszejspowoduje,żezaistniejemożliwośćponiesieniaprzezodwołującegoszkodystanowiącejkonsekwencjęnaruszeniaprzezzamawiającegoprzepisówustawy.Zkoleiuwzględnienieodwołaniawsposóbpostulowanyprzezodwołującegomożeskutkowaćuzyskaniem przezodwołującegozamówienia.

Wuzasadnieniuodwołaniapodniósł,żezgodnieztreściąpismazamawiającegozdnia18stycznia2017rokustanowiąceinformacjęowyborzeofertynajkorzystniejszej,zamawiającydokonałodrzuceniaofertyodwołującegozuwaginapodanienieaktualnychparametrówdługościokresupodstawowegoorazdługościokresuwydłużonego,któretodanemiałyzawieraćsięwtabelinr1stanowiącejelementzałącznikaAdoFormularzaOfertowego.Istotnieofertaodwołującegozawieraomyłkę,polegającąnawprowadzeniudotabelinr1stanowiącejelementzałącznikaAdoFormularzaOfertowegonieaktualnychparametrówdługościokresupodstawowegoorazdługościokresuwydłużonegosprzedmodyfikacjiSIWZdokonanejwdniu05sierpnia2016roku.Wocenieodwołującego,omyłkazawartawofercieodwołującego,powinnaulegaćpoprawieniunapodstawieart.87ust.2pkt3)ustawyjakoinnaomyłkapolegającananiezgodnościofertyzSIWZ,niepowodującaistotnychzmianw

treściofertyorazewentualnienapodstawieart.87ust.2pkt1)i2)ustawy,jakooczywistaomyłkapisarskaluboczywistaomyłkarachunkowa,zuwzględnieniemkonsekwencjirachunkowychdokonanychpoprawek.

Odwołującywyjaśnił,żedługośćokresupodstawowegoorazdługośćokresuwydłużonegodlarealizacjiposzczególnychkontraktów,któretodanemiałyzawieraćsięwtabelinr1stanowiącejelementzałącznikaAdoFormularzaOfertowego,zpunktuwidzeniaobliczeniacenyofertyjestistotnadlapodaniawspółczynnika„p"tojestwyrażonegoułamkowostosunkuokresuwydłużonegodookresupodstawowego.Współczynnik„p"jestnastępniepodstawianydodziałańarytmetycznychniezbędnychdowypełnieniatabelinr5itabelinr7stanowiącychelementzałącznika A doFormularzaOfertowego.

Podkreślił,żezpunktuwidzeniazamawiającegonajważniejszebyłopodanieprzezodwołującegoparametrówwynagrodzenia(stałegoizmiennego)zarealizacjęEtapu2wokresiepodstawowymokreślonegoparametrem„W".Odwołującypotwierdził,żeprawidłowopodałwoferciekwotywynagrodzenia(stałegoizmiennego)zarealizacjęEtapu2wokresiepodstawowymzarównołącznie(określonychjako„W"),atakżeoddzielniewynagrodzeniastałegozarealizacjęEtapu2wokresiepodstawowym(określonegojako„40%W"),orazwynagrodzeniazmiennegozarealizacjęEtapu2wokresiepodstawowym(określonegojako

„60%W").Podsumowaniempowyższegoprzedstawiłwtabeli,zktórejwynikająnastępującewartościliczbowe:

Kontraktnr1-Etap2(W)-netto3784921,75zł,Etap2(40%W)–netto1513968,70zł,

Etap 2(60%W)- netto2270953,05 zł

Kontraktnr2-Etap2(W)-netto3784921,75zł,Etap2(40%W)–netto1513968,70zł,

Etap 2(60%W)- netto2270953,05 zł

Kontraktnr3Etap2(W)-netto3784921,75zł,Etap2(40%W)–netto1513968,70zł,

Etap 2(60%W)–netto 2270953,05zł

Kontraktnr4-Etap2(W)-netto3784921,75zł,Etap2(40%W)–netto 1513968,70zł,v2

270953,05 zł

Kontraktnr 5-Etap2 (W)- netto946230,44zł,Etap 2(40%W)– netto378492,18zł,Etap2

(60%W)-netto567738,26zł

Kontraktnr6-Etap2(W)-netto3784921,75zł,Etap2(40%W)–netto1513968,70zł,

Etap 2(60%W)- netto2270953,05 zł

Kontraktnr7-Etap2(W)-netto3784921,75zł,Etap2(40%W)–netto,Etap2(40%W)-

netto 513968,70zł,Etap 2(60%W)- netto 2 270953,05 zł

Kontraktnr8-Etap2(W)-netto3784921,75zł,Etap2(40%W)–netto1513968,70zł,

Etap 2(60%W)- netto2270953,05 zł

OdwołującypotwierdziłtakżeprawidłowośćpodanychwtreściofertyodwołującegokwotwynagrodzeniazarealizacjęEtapu 1 oraz zarealizacjęEtapu3,które przedstawiałponiżejwwartościachnetto:

Kontraktnr1Etap1-113547,65 zł,Etap 3-264944,52 zł

Kontraktnr2Etap1-113547,65 zł,Etap 3-264944,52 zł

Kontraktnr3Etap1-113547,65 zł,Etap 3-264944,52 zł

Kontraktnr4Etap1-113547,65 zł,Etap 3-264944,52 zł

Kontraktnr5Etap1-28386,91 zł,Etap 3- 66236,13zł

Kontraktnr6Etap1-113547,65 zł,Etap 3-264944,52 zł

Kontraktnr7Etap1-113547,65 zł,Etap 3-264944,52 zł

Kontraktnr8Etap1-113547,65 zł,Etap 3-264944,52 zł

Dodał,żekwotywynagrodzeniawskazanepowyżejiodzwierciedlonewofercieodwołującego,wpełnipotwierdzająspełnianieprzezofertęodwołującegowymogówokreślonychwpkt13.3i13.4InstrukcjidlaWykonawcówstanowiącejelementSIWZ,tojestwymagań, że.

-wartośćUsługidlaEtapuI-wsparciawprowadzeniupostępowaniaprzetargowegoiwyboru WykonawcyRobótdladanegoKontraktuniemożebyćniższaniż1%iniemożebyćwyższaniż3%wartościUsługidlaEtapu2-realizacjipracprojektowychiRobótwokresiepodstawowymdladanegoKontraktu,

-wartośćUsługidlaEtapu3wokresiegwarancjiizgłaszaniawad(obejmującąrównieżWynagrodzeniewprzypadkuzastosowaniaPrawaopcjiwpełnymzakresie,tj.łącznieprzezokres5lat),niemożebyćniższaniż7%wartościEtapu2wokresiepodstawowymdladanegoKontraktu.

Zdaniemodwołującego,zamawiającypowinienbyłdokonaćnapodstawieart.87ust. 2 pkt3)ustawyorazewentualnienapodstawieart.87ust.2pkt1)i2)ustawypoprawieniadługościokresupodstawowegoorazdługościokresuwydłużonego,któretodanemiałyzawieraćsięwtabelinr1stanowiącejelementzałącznikaAdoFormularzaOfertowego.Prawidłowedanewtabelinr1stanowiącejelementzałącznikaAdoFormularzaOfertowegowyznaczająwspółczynnik„p" dlaposzczególnychkontraktów.

Następnieposiadającdanezawartewofercieodwołującego,tojestwartość„W",„40%W",

„60%W"orazwspółczynnika„n"prawidłowopodanegoprzezodwołującegowtabelinr4stanowiącejelementzałącznikaAdoFormularzaOfertowego,atakżeuwzględniającprawidłowowyliczonywspółczynnik„p",zamawiający,zdaniemodwołującego,powinienpodstawićwszystkiewyżejwymienionedanedoprzygotowanegoprzezsiebiewzoruipowykonaniudziałańarytmetycznychodpowiedniozmodyfikowaćwszystkiewartościofertyodwołującego,któreopierałysięowspółczynnik„p",wszczególnościtabelęnr5oraztabelęnr7stanowiąceelementzałącznika A doFormularzaOfertowego.

Zdaniemodwołującegoprawidłowewartościtabelinr5 powinnyprzedstawiaćsięnastępująco:

OkrespodstawowyWynagrodzeniestałenetto(40%W)Okres ............. wydłużonyWynagrodzeniestałenetto(p*n*40%W)

Kontraktnr1OkrespodstawowyWynagrodzeniestałenetto(40%W)-1513968,70zł,OkreswydłużonyWynagrodzeniestałenetto(p*n*40%W)-363.352,49zł

Kontraktnr2OkrespodstawowyWynagrodzeniestałenetto(40%W)-1513968,70zł506.850,39 zł

Kontraktnr3OkrespodstawowyWynagrodzeniestałenetto(40%W)-1513968,70zł,OkreswydłużonyWynagrodzeniestałenetto(p*n*40%W)-506.850,39zł

Kontraktnr4OkrespodstawowyWynagrodzeniestałenetto(40%W)-1513968,70zł,OkreswydłużonyWynagrodzeniestałenetto(p*n*40%W)-295.752,03zł

Kontraktnr5OkrespodstawowyWynagrodzeniestałenetto(40%W)-378492,18zł,OkreswydłużonyWynagrodzeniestałenetto (p*n*40%W)- 132.472,26 zł

Natomiast prawidłowewartościtabelinr 7 powinny przedstawiaćsięnastępująco:

KontraktWynagrodzeniezaEtap1 ....................... WynagrodzeniezaEtap2 ....................... Wynagrodzenie .............. zaEtap 3Suma

nettovat ..... bruttonetto ........... vat ..... bruttonetto ........... vat ..... brutto

Kontrakt1WynagrodzeniezaEtap1netto113547,65,WynagrodzeniezaEtap1vat-

26115,96,WynagrodzeniezaEtap1brutto-139663,61,WynagrodzeniezaEtap2netto,-

4 148274,24WynagrodzeniezaEtap 2vat-954103,08WynagrodzeniezaEtap 2 brutto -5

102377,32,WynagrodzeniezaEtap3netto-264944,52WynagrodzeniezaEtap3vat60

937,24,WynagrodzeniezaEtap 3 brutto-325881,76, Suma-5 567922,69

Kontrakt2WynagrodzeniezaEtap1netto113547,65,WynagrodzeniezaEtap1vat-26

115,96,WynagrodzeniezaEtap1brutto-139663,61,WynagrodzeniezaEtap2netto-4

291772,14, WynagrodzeniezaEtap2vat-987107,59, WynagrodzeniezaEtap2brutto-5

278879,74, WynagrodzeniezaEtap3netto -264944,52,WynagrodzeniezaEtap3vat-60

937,24,WynagrodzeniezaEtap 3 brutto325881,76, Suma-5 744425,11

Kontrakt3WynagrodzeniezaEtap1netto-113547,65,WynagrodzeniezaEtap1vat-26

115,96,WynagrodzeniezaEtap1brutto-139663,61,WynagrodzeniezaEtap2netto-4

291772,14, WynagrodzeniezaEtap2vat-987107,59, WynagrodzeniezaEtap2brutto-5

278879,74, WynagrodzeniezaEtap3netto -264944,52,WynagrodzeniezaEtap3vat-60

937,24,WynagrodzeniezaEtap 3 brutto-325881,76, Suma-5744425,11

Kontrakt4WynagrodzeniezaEtap1netto113547,65,WynagrodzeniezaEtap1vat-26

115,96,WynagrodzeniezaEtap1brutto-139663,61,WynagrodzeniezaEtap2netto-4

080673,78, WynagrodzeniezaEtap2vat-938554,97, WynagrodzeniezaEtap2brutto-5

019228,75, WynagrodzeniezaEtap3netto -264944,52,WynagrodzeniezaEtap3vat-60

937,24-WynagrodzeniezaEtap 3brutto- 325881,76, Suma-5 484774,12

Kontrakt5WynagrodzeniezaEtap1netto-28386,91,WynagrodzeniezaEtap1vat-6

528,99,WynagrodzeniezaEtap 1 brutto-34915,90,WynagrodzeniezaEtap 2 netto-1 078

702,70, WynagrodzeniezaEtap2vat-248101,62,WynagrodzeniezaEtap2brutto-1326

804,32,WynagrodzeniezaEtap3netto-66236,13,WynagrodzeniezaEtap3vat-15

234,31WynagrodzeniezaEtap3 brutto-81470,44,Suma-1443190,66

Kontrakt6WynagrodzeniezaEtap1netto-113547,65,WynagrodzeniezaEtap1vat-26

115,96WynagrodzeniezaEtap1brutto-139663,61,WynagrodzeniezaEtap2netto-4

314810,80, WynagrodzeniezaEtap2vat-992406,48, WynagrodzeniezaEtap2brutto-5

307217,28, WynagrodzeniezaEtap3netto -264944,52,WynagrodzeniezaEtap3vat-60

937,24,WynagrodzeniezaEtap 3 brutto-325881,76, Suma-5 772762,66

Kontrakt7WynagrodzeniezaEtap1netto-113547,65,WynagrodzeniezaEtap1vat-26

115,96,WynagrodzeniezaEtap1brutto-139663,61,WynagrodzeniezaEtap2netto-4

314810,80, WynagrodzeniezaEtap2vat-992406,48, WynagrodzeniezaEtap2brutto-5

307217,28, WynagrodzeniezaEtap3netto -264944,52,WynagrodzeniezaEtap3vat-60

937,24,WynagrodzeniezaEtap 3 brutto-325881,76, Suma-5 772762,66

Kontrakt8WynagrodzeniezaEtap1netto-113547,65,WynagrodzeniezaEtap1vat-26

115,96,WynagrodzeniezaEtap1brutto-139663,61,WynagrodzeniezaEtap2netto-4

314810,80, WynagrodzeniezaEtap2vat-992406,48, WynagrodzeniezaEtap2brutto-5

307217,28, WynagrodzeniezaEtap3netto -264944,52,WynagrodzeniezaEtap3vat-60

937,24,WynagrodzeniezaEtap 3 brutto-325881,76, Suma-5 772762,66

Całkowitacenaofertowabrutto- 41303025,67

Całkowitacenaofertowanetto-33579695,67

Tymsamym,wyliczonanapodstawieprawidłowychparametrówdługościokresupodstawowegoorazdługościokresuwydłużonego,któretodanemiałyzawieraćsięwtabelinr1stanowiącejelementzałącznikaAdoFormularzaOfertowego,cenaofertyodwołującegowynosi:

33.579.695.67zł(słowniezłotych:trzydzieścitrzymilionypięćsetsiedemdziesiątdziewięćtysięcysześćsetdziewięćdziesiątpięć67/100) netto, tojest

41.303.025.67zł(słowniezłotych:czterdzieścijedenmilionówtrzystatrzytysiącedwadzieściapięć67/100)brutto.

StanowiskoodwołującegowzakresiekoniecznościdokonaniaprzezZamawiającegonapodstawieart.87ust.2pkt3)ustawyorazewentualnieart.87ust.2pkt1)i2)ustawyzaistniałejwofercieodwołującegoomyłki,potwierdzatakżeorzecznictwoKrajowejIzbyOdwoławczej.WskazałwyrokKIOzdnia08stycznia2016roku(sygn.akt:KIO2764/15),wyrokKIO zdnia11czerwca2012roku(sygn.akt:KIO 1095/12)

Wdniu30stycznia2017r.zamawiającyprzekazałwykonawcomkopięodwołaniaiwezwałdowzięciaudziałuwpostępowaniuodwoławczym.

Wdniu1lutego2017r.wykonawcaSafegeSASzsiedzibąweFrancjiwNanterre,15-27rueduPort,ParcdeI`lledalejprzystępującyzgłosiłswójudziałwpostępowaniuodwoławczympostroniezamawiającegowskazując,żejakowykonawcawybranymaintereswrozstrzygnięciunakorzyśćzamawiającego.Wniósłooddalenieodwołania.Zgłoszeniezostałopodpisaneprzezpełnomocnikadziałającegonapodstawiepełnomocnictwazdnia29listopada2016r.udzielonegoprzezDyrektoraGeneralnegoprzystępującego,zgodniezwyciągiemzRejestruHandlowegoiSpółekSąduHandlowegowNanterre.Kopiazgłoszeniazostałaprzekazanazamawiającemu iodwołującemu wdniu31stycznia2017r.

Wdniurozprawyzamawiającyzłożyłodpowiedźnaodwołaniewnoszącojegooddalenieorazobciążenieodwołującegoiprzyznanienarzeczzamawiającegokosztówpostępowaniaodwoławczego,wtymkosztówzastępstwawpostępowaniuprzedKrajowąIzbąOdwoławczą.Woceniezamawiającegocałośćpodnoszonejprzezodwołującegoargumentacjinieznajdujezarównouzasadnieniaprawnego,jakifaktycznego,wobecczegouznaćnależy,żeodwołanieniezasługujenauwzględnienie.

Zamawiającywskazał,żewdniu20kwietnia2016r.nastronieinternetowejzamawiającegoopublikowanazostałaSpecyfikacjaIstotnychWarunkówZamówieniadlaprojektunr.5.1-11pn.„Nadzórnadrobotaminaliniinr7wramachprojektupracenoUniiKolejowejnr7WarszawoWschodniaOsobowo-DorohusknoodcinkuWarszawa-Otwock-Dęblin-Lublin,wzakresieodcinkaOtwock-Dęblin-Lublin/'(zwanegodalej:„zamówieniem"),którejtreśćnastępniebyłakilkukrotniemodyfikowanaprzezzamawiającegowdniach:8września,24czerwca,12lipca,29lipca,5 sierpnia,23sierpnia,24sierpnia2016r.(zgodnie zbrzmieniemart.38ust.4ustawy:„Wuzasadnionychprzypadkachzamawiającymożeprzedupływemterminuskładaniaofertzmienićtreść specyfikacjiistotnychwarunkówzamówienia.

Dokonanązmianętreścispecyfikacjizamawiającyudostępnianastronieinternetowej,chybażespecyfikacjaniepodlegaudostępnieniunastronieinternetowej.Przepisart.37ust5stosujesięodpowiednio.)

Wramachjednejztychmodyfikacji,zamawiającydokonałzmianwtabelinr1,znajdującejsięwzałączniku AdoFormularzaOfertowego.

Odwołującyzłożyłofertę,wktórejnieuwzględniłowspomnianejzmiany.Uwzględnieniewprowadzonychprzezzamawiającegomodyfikacjitabelinr1skutkowałobyzmianąwartościzamówienia,określonejwpunkcie4FormularzaOfertowego.Wramachdokonanychprzezsiebiemodyfikacjisiwz,zamawiającydokonałzmianytreścitabelinr1,stanowiącejzałącznikAdoFormularzaOfertowego,wzakresiedotyczącymdługościokresupodstawowegoorazdługościokresuwydłużonegodlarealizacjiposzczególnychkontraktówskładającychsięnazamówienie.Zamawiającydokonałpodziałucałościzamówienianaosiemkontraktów,wyznaczającróżneokresyichrealizacji.Zamawiającywtreścisiwzwskazałnasposóbobliczaniacenyoferty,stanowiącże:„CałkowitacenaofertowaskładaćsiębędziezsumycenzaoferowanychzaUsługęświadczonądlakażdegozKontraktów.Nacałkowitąsumęofertowądlakażdego zkontraktówskładasię:

1)Wynagrodzeniezaetap1,stanowiąceekwiwalentzaUsługiInżynieranaEtapie1-wsparciawprowadzeniupostępowaniaprzetargowegoiwyboruWykonawcyRobótdlaKontraktu,nieniższeniż1%iniewyższeniż3%wartościUsługidlaEtapu2wokresiepodstawowymdladanegokontraktu.

2)WynagrodzeniezaEtap2,stanowiąceekwiwalentzawykonanieUsługinaEtapie2-realizacjirobót.

3)Wynagrodzeniezaetap3,stanowiąceekwiwalentzawykonanieUsługinaetapie3-wokresiegwarancjiizgłaszaniawad(obejmującerównieżWynagrodzeniewprzypadkuzastosowaniaPrawaopcjiwpełnymzakresie,tj.łącznieprzezokrespięciulat),nieniższeniż7%wartościEtapu2wokresiepodstawowymdladanegoKontraktuwtymnieniższeniż:

I.4%wartościEtapu2wokresiepodstawowymdladanegoKontraktudlaokresuminimalnegowykonywaniausługi wEtapie3,tj.przez okres2lat;

II.1%wartościEtapu2wokresiepodstawowymdladanegoKontraktudlakażdegokolejnegorokuwykonywaniausługi wEtapie3.

JakwynikazzałącznikaAdoFormularzaOfertowego,odwołującyzaoferowałwykonanieprzedmiotuzamówieniadlaposzczególnychKontraktówzacenębrutto39088344,57złCenaofertowazostałajednakprzezniegoobliczonabezuwzględnieniamodyfikacjisiwz.

Zamawiającywskazał,żedokonujączmianwsiwz,postępowałzgodniezdyspozycjąart.12aust.2pkt1ustawy;Jeżelizmiana,októrejmowawust1,jestistotna,wszczególnościdotyczyokreśleniaprzedmiotu,wielkościlubzakresuzamówienia,kryteriówocenyofert,warunkówudziałuw postępowaniulubsposobuocenyichspełniania,zamawiający

przedłużaterminskładaniawnioskówodopuszczeniedoudziałuwpostępowaniulubterminskładaniaofertoczasniezbędnynawprowadzeniezmianwewnioskachlubofertach,ztymżewpostępowaniach,którychwartośćjestrównalubprzekraczakwotyokreślonewprzepisachwydanychnapodstawieart11ust8,terminskładania:1)ofertniemożebyćkrótszyniż15dnioddniaprzekazaniazmianyogłoszeniaUrzędowiPublikacjiUniiEuropejskiej -wtrybieprzetargunieograniczonego.".

Obowiązekprzedłużeniaprzezzamawiającegoterminnaskładanieofertmanaceluumożliwieniewykonawcomzapoznaniasięztreściązmiandokonanychwsiwzorazdostosowanieswojejofertydotreścizmienionejsiwz.Ustawodawcanakładazatemnawykonawców-wsposóbpośredni-obowiązekdostosowaniatreściswojejofertydozmienionychwymagańzamawiającego.Jednocześnienawykonawcyspoczywaobowiązekdochowanianależytejstarannościpolegającynaobserwowaniuwszelkichczynnościpodejmowanychprzezzamawiającegowtokupostępowaniaoudzieleniezamówieniapublicznego.

PowyższeznajdujepotwierdzenieworzecznictwieKrajowejIzbyOdwoławczej,którachociażbyw wyroku z dnia19stycznia2012roku, sygn. akt: KIO56/12.

Zamawiającystwierdził,żeskoroofertakażdegozwykonawcówstanowioświadczeniewolizawarciaumowy,nawarunkachwniejokreślonychijejtreśćmusiodpowiadaćtreścispecyfikacjiistotnychwarunkówzamówieniawbrzmieniuobowiązującymwterminieskładaniaofert,toofertaodwołującegoskonstruowanawoparciuonieaktualnepostanowieniasiwzniewiążezamawiającegozuwaginabraktożsamościzakresuprzedmiotowegooświadczeńkontrahentów.Zatemnieuwzględnienieprzezodwołującegowtreściofertymodyfikacjipostanowieńsiwzbędzieskutkowałoniezgodnościątejżeofertyztreściąsiwz,aw konsekwencjikoniecznościąjejodrzucenia.Zgodniebowiemzart.89ust.1pkt2ustawy,zamawiającyodrzucaofertę,jeżeli:Jejtreśćnieodpowiadatreścispecyfikacjiistotnychwarunkówzamówienia,zzastrzeżeniemart.87ust2pkt3".Wmyślprzywołanegoart.87ust.2pkt3ustawy:„Zamawiającypoprawiawofercie:(...)3)inneomyłkipolegającenaniezgodnościofertyzespecyfikacjąistotnychwarunkówzamówienia,niepowodująceistotnychzmian wtreścioferty".

Niezasadnyjestzatem,woceniezamawiającego,zarzutodwołującegodot.naruszeniaprzezzamawiającegoart.87ust.2pkt3)ustawypoprzezzaniechaniepoprawieniawofercieodwołującegoinnychomyłekpolegającychnaniezgodnościofertyodwołującegozespecyfikacjąistotnychwarunkówzamówienia,niepowodującychistotnychzmianwtreściofertyodwołującego,orazewentualnienaruszenieart.87ust.2pkt1)i2)ustawy.Niezasadnyjestrównieżzarzutnaruszenia art.89ust.1 pkt2)ustawy poprzeznieznajdująceuzasadnieniawokolicznościachpostępowaniawsprawieudzieleniazamówieniaodrzucenieofertyodwołującego, wsytuacji, gdyofertaodwołującegoniepodlegała odrzuceniu.

JakwynikazorzecznictwaKrajowejIzbyOdwoławczej,wprzypadkuniezgodnościformalnych,zamawiającypowinnibyćostrożniwbadaniutegotypusprawizasadniczoniejestwskazanymodrzucanieofertwtrybieart.89ust.1pkt2ustawy.Odmienniejestjednakwprzypadkuniezgodnościtreściofertyztreściąsiwz,któramacharaktermerytoryczny–takKIOwwyrokuzdnia14czerwca2011roku(sygn.akt:KIO1125/11).Woceniezamawiającegoniezgodnośćwofercieodwołującegopowstałaprzezzastosowaniepierwotnegoformularzaimacharaktermerytoryczny,ajejewentualnakorektaprzezzamawiającegoskutkowałabyistotnązmianątreścijegoofertywzakresieodnoszącymsiędoświadczenia,jakiegooczekujeodwołującywzamianzawykonanieprzedmiotuzamówienia.Ztegowzględuzamawiającyuważa,żeprawidłowoodrzuciłofertę,powołującsięnakomentarzJ.A.–S.„Odrzucenieofertyniezgodnejzsiwz–komentarzpraktyczny.PonadtozałączniknrA niemożebyćuzupełnionywtrybie art.26ust.3 ustawy,gdyżokreślazakresświadczeniawzajemnegozamawiającego,odpowiadającemuświadczeniuwykonawcy.WskazałnawyrokiIzbysygn.aktKIO451/16,KIO1294/14.Woceniezamawiającego,gdybywykonawcymogliskładaćofertynaróżnychformularzachnaruszonabyłabyuczciwakonkurencja irównetraktowaniewykonawców.

Wdniurozprawyprzystępującyzłożyłpismouczestnikapostępowania i podniósł,żezarzutyiargumentacjaodwołującegoniezasługująnauwzględnienie.Niezgodnośćstwierdzonawofercieodwołującegoniejestmożliwadopoprawieniawtrybieart.87ust.2pkt3ustawy,azatemzamawiającysłusznieodrzuciłofertęnapodstawieart.89ust.1pkt2ustawy.Niespornymjestzdaniemprzystępującego,iżwoferciezłożonejprzezodwołującegozachodziniezgodnośćztreściąsiwz.Zadeklarowanyzakresprzedmiotuzamówieniajestodmiennyniżwymaganywpostępowaniu.Zgodniezbrzmieniemart.140ust.1ustawy,matoistotneznaczeniezarównodlazakresuświadczeniaodwołującego,jakidlawycenyzłożonejoferty.Wtymmiejscunależywskazać,żebłądodwołującegoniewynikazjakichkolwieksprzecznościbądźniejasnościsiwz(azatemniepowstałzwinyzamawiającego),leczjestwyłącznieskutkiemniedochowaniaprzezodwołującegonależytejstarannościnaetapieprzygotowaniaoferty.Podkreśleniawymagafakt,żezgodniezorzecznictwemKrajowejIzbyOdwoławczej,tooferentjakoprofesjonalistajestzobowiązanydostarannegoprzygotowaniaofertywprzetargu.Takm.in.wyrokKrajowejIzbyOdwoławczejzdnia29grudnia2015r. KIO2729/15.

Wocenieprzystępującegobłądwofercie,popełnionyprzezodwołującegoniemożebyćzakwalifikowanyanijakooczywistaomyłkapisarska,anijakooczywistaomyłkarachunkowa,anijakoinnaomyłkapolegającananiezgodnościofertyzespecyfikacjąistotnychwarunkówzamówienia,niepowodującaistotnychzmianwtreścioferty,gdyżbłądodwołującegopolegałnazaoferowaniuokresówświadczeniausługobjętychprzedmiotemzamówieniaodmiennychniżwymaganeprzezamawiającego.Długościokresówpodstawowegoiwydłużonegosąw

ocenieprzystępującegokluczowedlarealizacjiprzedmiotuzamówieniaijegowyceny,szczególniewEtapie2,gdzieoczekiwanejeststosunkowonajwiększezaangażowaniewykonawcyijegopersonelu.Przedmiotemzamówieniajestświadczenieusługnadzoru,przywykorzystaniuosóbowysokichkwalifikacjachikompetencjach.Podkreślił,żeodzakresunadzorowanegokontraktu(rodzajurobót,ilościbranż),zależyrównieżilośćzaangażowanegopersonelu,acozatymidziepowodujeróżnorakisposóbkształtowaniasiękosztówiwartościoferowanychusług.Takiewnioskinasuwająsięrównieżwodniesieniudozłożonejprzezodwołującegooferty.Wocenieprzystępującegowynagrodzeniedlaświadczeniausługprzytejsamejliczbieipodobnejliczbiemiesięcyrealizacjiusługiw ofercieodwołującegorozkładasięrównomiernie.Przystępującystwierdził,żejestonoodzwierciedleniemkosztówwykonywaniausługidlaokresówpierwotnieokreślonychprzezzamawiającego.Biorącpowyższepoduwagętrudnoprzystępującemuuwierzyć(mającnauwadzetreśćodwołaniacodozmianyjedyniewynagrodzeniazokresuwydłużonego),żezmniejszenieilościmiesięcyświadczeniausługdlaEtapu2wokresiepodstawowym(przykładowokontrakt6,7lub8)z40miesięcyna8niewpływanawartośćkosztów,acozatymidzienawartośćwynagrodzenia.Przystępującywskazał,żewprzedmiotowejsprawietrudnoodnaleźćuzasadnieniedlamożliwościsamowolnegozwiększeniaprzezzamawiającegowynagrodzeniaodwołującegooponad112%(zok.1,5PLNnettodo3,3minPLNnetto)wkontekściepowyżejprzytoczonychfaktów,jakimającnauwadzespecyfikęprzedmiotuzamówienianiemożliwymjestuznaniepopełnionegoprzezodwołującegobłęduzanieistotnąomyłkę.Przyustalonymwpostępowaniusposobiewynagradzaniawykonawcy,długośćtrwaniaokresupodstawowegoiwydłużonegomawyjątkowoistotneznaczeniedlarealizacjiprzedmiotuzamówieniaijegowyceny-świadcząotymchociażbylicznepytaniaiwnioskiwykonawcówwtokupostępowaniaomaksymalniedokładneipewneokreślenieprzezzamawiającegookresutrwaniaposzczególnychetapówirealnychmożliwościichprzedłużenia.Biorącpoduwagę(wdoniesieniudoczasu)sameliczbywskazanewpierwotnymformularzuofertowym,łącznaliczbamiesięcyświadczeniausługwEtapie2wokresiepodstawowymwynosiła289miesięcynatomiastpomodyfikacjiwyniosła160(o129miesięcymniej).ZmieniłasięteżstrukturaiproporcjeokresutrwaniaEtapu2iokresuwydłużonego(wramachEtapu2wokresiewydłużonympierwotniemiałobyćwsumie56miesięcy,pomodyfikacjiłącznyczaswydłużonywyniósł64(o8miesięcydłużej)-okoliczności te mająteżznaczenieprzyszacowaniuceny,zuwaginaróżnicejakim te okresysiętecharakteryzują.Zatemzdaniemprzystępującegoniemożnapoprawićbłędujakipopełniłodwołującywsposóbwskazanywodwołaniuzuwaginato,iżzamawiającyniedysponowałaniniedysponujewystarczającymiinformacjamiabytego.dokonać,amożliwościpoprawysąróżne.Przystępującywskazał,żewwynikuzmianysiwz(skrócenie

czasutrwaniausługijakiredukcjazaangażowaniapersonelu),zmianyformularzaofertowego,SAFEGEdokonałoredukcjicenyoferty,a niejejpodwyższenia.

Oistotnościzmianyofertyprzeprowadzonejzgodniezżądaniamiodwołania,wocenieprzystępującegoświadczyrównieżfakt,iżwkonsekwencjiprowadzionadozmianywynagrodzeniawykonawcyitopoprzezjegopodwyższenieo2214681,10PLNbruttowstosunkudopierwotniezaoferowanejcenyoferty.Naobecnymetapie,pootwarciuofert,odwołującydysponujemożliwościąwskazaniatakiegosposobupoprawieniapopełnionejomyłki,którybędziedlaniegonajkorzystniejszy,tj.doprowadzidomaksymalnegomożliwegozwiększeniacenyofertowej,którajednocześniepozostanieniższaniżcenaofertyuczestnikapostępowania.Nauznaniezdaniemprzystępującegoniezasługująteżtwierdzeniaodwołującego,żesposóbpoprawienia omyłki wjego oferciejestjednoznacznyi zamawiającymożegodokonaćsamodzielnie,dokonującwyłączniezmianyparametru„p".CenazarealizacjęEtapu2byłauzależnionaodwięcejniżtejjednejzmiennej,zaśobecnedeklaracjeodwołującego,codotego,którezparametrówpodlegająpoprawieniu,niezasługujązdaniemprzystępującegonawiarygodność.

DlakażdegozkontraktówwykonawcymieliokreślićparametrW,czyliwyjściowąwysokośćwynagrodzenia.Zgodniezdeklaracjąodwołującego,wartośćWdlakażdegozkontraktówzostałaokreślona„prawidłowo"ipowinnapozostaćniezmieniona.Takieoświadczenieodwołującegobudziuprzystępującegodużewątpliwości,oznaczałobybowiem,żeodwołującydokonujeustaleniawynagrodzeniazausługinadzorunadanymkontrakcieniezależnieoddługościjegotrwania.Przeczyrównieżtemutreśćzłożonejoferty-ztabeli,wktórejodwołującywpisywałwartośćwynagrodzeniapodstawowegonettozarealizacjęEtapu

2(str.4i5ofertyodwołującego)wynika,żeodwołującyprzypisywałzbliżonąwartośćwynagrodzeniatymokresom,dlaktórychzbliżonabyładługośćtrwaniaokresupodstawowego(wpierwotnejwersjisiwz,przedzmianą,okreswydłużonydlakażdegozkontraktówwynosił 7 miesięcy).

2.Tymczasem,pozmianiedokonanejprzezzamawiającegoiaktualnieobowiązującejwpostępowaniusiwz,okresypodstawoweiwydłużonemajązróżnicowanewartości.Mimoto,odwołującyutrzymuje,żewartości„W"podanewzłożonejofercie,niepodlegajązmianiesugerując,żedługośćokresuświadczeniausługiniemawpływunawartośćoferowanegoprzezwykonawcęwynagrodzenia.Jedynyparametr,którymiałbypodlegaćzmianietostosunekpomiędzyokresempodstawowymiwydłużonym,czyliparametroderwanyodfaktycznejdługościświadczeniausługi(uległonnierównomiernejzmianiewwynikumodyfikacjisiwzzmieniającejdługościokresówdlaposzczególnychkontraktów).Przystępującyprzedstawiłtabelarycznezestawienieokresówpodstawowegoiwydłużonegoprzedmodyfikacjąi pomodyfikacjidlakażdegozkontraktów.

3.Przedstawionywodwołaniusposóbpoprawieniaofertyodwołującegoniejestwocenieprzystępującegojedynymmożliwymdoprzyjęciaw przedmiotowejsytuacjiizamawiającyniemapewności,jaknależałobypoprawićofertę.Wybórsposobuwskazywanegoprzezodwołującego,naobecnymetapiestanowizdaniemprzystępującegodefactoniedopuszczalnenegocjacjewynagrodzeniaofertowegoipozostawiaodwołującemupoledomanipulacjisposobempoprawieniaofertywcelupoprawieniaswojejsytuacjiwpostępowaniu.Odwołującyznabowiemcenyzaoferowaneprzezpozostałychwykonawców,zaśzamawiającyniewie,którezezmiennychwykorzystywanychwceluustaleniawynagrodzeniazaEtap2powinnypodlegaćpoprawieniu.Zmianiemogłybyrówniedobrzepodlegaćbowiemwartośćwynagrodzenia„W"orazwskaźnik„n".Zamawiającyniemożesamodzielniezdeterminować,któreparametryiwjakisposóbpodlegajązmianie,jakrównieżniemożeopieraćsięwtymzakresienatwierdzeniachodwołującegobeznaruszeniazasadyrównegotraktowaniawykonawcówiuczciwejkonkurencji,azatem-występującawofercieodwołującegoniezgodnośćnienadajesiędopoprawienia.

4*Przykładowo,alternatywnymsposobempoprawieniaomyłkibyłobyprzyjęcie,żewartośćwynagrodzenianadanymkontrakcieustalanajestjakowynagrodzeniemiesięczne(cojestzgodnezprzyjętymwumowiesposobemwynagradzania),azatemzmianadługościokresupodstawowego i wydłużonegopowodujenietylkozmianę„p", alerównieżW?,tj.:

-przeliczamywysokośćwynagrodzeniapodstawowegonettozoferty(tabela3str.4-5oferty)nastawkęmiesięczną(np.dlakontraktunr1:1513968,70zł/40m-cy=37849,22zł/m-c);

-mnożymypoprawnąilośćmiesięcyprzezwyżejwyliczonąstawkędladanegokontraktu(np. 37849,22zł/m-c* 35m-cy=1 324722,70zł);

-odwyliczonejwtensposóbwartości W,zgodniezewzoramiustalonymiprzezzamawiającego,wyliczasięwynagrodzeniemaksymalnedlaEtapu2stanowiąceskładnikcałkowitejceny ofertowejbrutto (wpisywanedotabelinr7);

-uzyskanawtensposóbwartośćwynagrodzeniapodstawowegonettozarealizacjęEtapu2(W)jestodmienna-iwostatecznymrozrachunkuzdecydowanieniższa-niżwartośćwyliczonazgodniezmetodąprzyjętąwodwołaniu(np.dlakontraktunr1będzieróżnicawynosi 3 784921,75złdo 1324722,70 zł,czyli o 65%mniej).

5.Powyższasymulacjaprzeprowadzonazostaławyłączniewodniesieniudoparametru„W",podczasgdycenawynagrodzeniazaEtap2zależyrównieżodwskaźnika„n",któryrównieżbyłdeklarowanyprzezwykonawcówwskładanychofertachizamawiającyniewie,jakąwartośćpowinienprzyjąćdokonującpoprawieniaofertyizmianypodlegającychwyceniedługościokresówświadczeniausługinaposzczególnychkontraktach.

6.Zdaniemprzystępującegowtakiejsytuacji,niesposóbuznaćzadopuszczalnepoprawieniaprzedmiotowejniezgodnościofertyz treściąsiwzjako omyłkiniemającej

istotnegowpływunatreśćzłożonejoferty.Przystępującywskazał,żeniekażdapomyłkawoferciejestmożliwadopoprawieniazgodniezprzepisamiustawy,szczególniemającnauwadze,iżpoprawienietreściofertynapodstawieart.87ust,2pkt3ustawystanowiwyjątekodregułyniezmiennościtreścioferty,któryjakotaki,niepowinienpodlegaćinterpretacjirozszerzającej

Odwołującydomagającsięewentualnegopoprawienianiezgodnościwtrybieart.87ust.2pkt1 i 2 ustawy,nieprzedstawiazdaniemprzystępującegosposobu,wjaki miałobyto zostaćdokonaneaninieuzasadnia,żestwierdzonąwofercieniezgodnośćmożnazakwalifikowaćjakoomyłkępisarskąlubrachunkową.Wtymzakresiezatemwocenieprzystępującego,zarzutyiżądaniaodwołanianiepowinnywogólepodlegaćrozpoznaniu,gdyżpostawionezarzutyograniczająwyłączniedowskazaniapodstawprawnych,natomiastniezawierająwymaganegodlaprawidłowejkonstrukcjizarzutuprzedstawieniaokolicznościfaktycznychzarzutuidowodównapoparciejegozasadności.Cowięcejwokolicznościachomawianejsprawypoprawienieprzezzamawiającegobłędówofertyodwołującegoniosłobyzasobąryzykopotencjalnychroszczeńzarównozestronyodwołującegojakrównieżinnychoferentów,którzymoglibyuznać,żedokonaniezaoferentatakrozległejkorektynaruszazasadęrównegotraktowaniawykonawców.Ponadtowiązałobysięrównieżzbrakiemporównywalnościofert.

PowyższąargumentacjewedługprzystępującegopotwierdzaorzecznictwoKIO:

wyrokKrajowejIzbyOdwoławczejzdnia2015-08-12,sygn.aktKIO1658/15,wyrokKrajowejIzbyOdwoławczejzdnia2016-09-19, sygn.aktKIO 1294/16,KIO1299/16.

Przystępującywniósł o oddalenieodwołaniawcałości.

Izba ustaliła,co następuje:

Izbadopuściładowody zdokumentacjipostępowaniatj.siwzwraz z załącznikamiorazmodyfikacjisiwz zdnia 5sierpnia2016r. i wszystkich złożonych ofert.

NapodstawiepowyższegoIzbaustaliła:

Wrozdziale13siwzzamawiającyzawarłopissposobuobliczeniaceny,zgodnie zktórym:PodanawoferciecenaofertowabruttomusiuwzględniaćwszystkiewymaganianiniejszejSIWZ orazobejmowaćwszystkiekosztybezpośredniei pośrednie,jakieponiesieWykonawcaztytułuterminowegoiprawidłowegowykonaniacałościprzedmiotuzamówieniaorazpodatekodtowarówiusług(niedotyczyWykonawcówzagranicznych,którzyniesąpłatnikamipodatkuVAT wPolsce).

Cenaoferty orazsposóbjej przedstawieniaw ofercie określonyjest w FormularzuOfertowymorazwZałączniku1AdoFormularzaOfertowego.

WartośćUsługidlaEtapu I– wsparciaw prowadzeniupostępowaniaprzetargowego i wyboruWykonawcyRobótdladanegoKontraktuniemożebyćniższaniż1%iniemożebyćwyższa

niż3%wartościUsługidlaEtapu2–realizacjipracprojektowychiRobótwokresiepodstawowymdladanegoKontraktu.

WartośćUsługidlaEtapu3wokresiegwarancjiizgłaszaniawad(obejmującąrównieżWynagrodzeniewprzypadkuzastosowaniaPrawaopcjiwpełnymzakresie,tj.łącznieprzezokres5lat),niemożebyćniższaniż7%wartościEtapu2wokresiepodstawowymdladanegoKontraktu.

Wprzypadkuzaoferowaniacenyofertywsposóbniezgodnyzpkt13.3i13.4ofertatakazostanieuznanazaniezgodnązSIWZ.

WprzypadkuWykonawcyzagranicznego,któryniejestzarejestrowanywPolsce(iktóryniedoliczyłwartościpodatkuVATdooferowanejceny),Zamawiającywceludokonaniaocenyofertydoliczydoprzedstawionejwniejceny(netto),podatekodtowarówiusług,któryZamawiającymiałbyobowiązekwpłacićzgodniezobowiązującymiprzepisami.

ZamawiającyinformacjetedoszczegółowiłwzałącznikuAdoformularzaofertowego,wnastępującysposób:

CałkowitacenaofertowaskładaćsiębędziezsumycenzaoferowanychzaUsługęświadczonądlakażdegozKontraktów.NacałkowitącenęofertowądlakażdegozKontraktówskładasię:

WynagrodzeniezaEtap1,stanowiąceekwiwalentzaUsługiInżynieranaEtapie1–wsparciawprowadzeniupostępowaniaprzetargowegoiwyboruWykonawcyRobótdlaKontraktu,nieniższeniż1%iniewyższeniż3%wartościUsługidlaEtapu2wokresiepodstawowymdladanegoKontraktu.

WynagrodzeniezaEtap2,stanowiąceekwiwalentzawykonanieUsługinaEtapie2-realizacjiRobót.

WynagrodzeniezaEtap3,stanowiąceekwiwalentzawykonanieUsługinaEtapie3-wokresiegwarancjiizgłaszaniawad(obejmującerównieżWynagrodzeniewprzypadkuzastosowaniaPrawaopcjiw pełnymzakresie,tj.łącznieprzezokres5lat),nieniższeniż7%wartościEtapu 2wokresiepodstawowymdladanegoKontraktuwtymnieniższeniż:

i.4%wartościEtapu2wokresiepodstawowymdladanegoKontraktudlaokresuminimalnegowykonywaniausługi wEtapie 3tj. przezokres2lat;

ii.1%wartościEtapu2wokresiepodstawowymdladanegoKontraktudlakażdegokolejnegorokuwykonywaniausługi wEtapie 3.

DługośćokresówpodstawowychiokresówwydłużonychrealizacjiEtapu2dlaposzczególnychkontraktówcelemwyliczeniacenyofertywynosiodpowiednio40miesięcyokresupodstawowego i 7 miesięcyokresuwydłużonego ,zawyjątkiem :

4.„Wykonanieprojektówirobótmodernizacjiliniikolejowejnr7wzakresieSRKwrazzteletechnikąiETCSnaodcinkuOtwock–Lublin”długośćokresupodstawowego43,awydłużonego 7

5.RobotypolegającenawykonaniuLiniiPotrzebNietrakcyjnychnaliniikolejowejnr7WarszawaWschodniaOsobowa–DorohusknaodcinkuWarszawa-Otwock–Dęblin–Lublin,odcinekOtwock–Pilawa”długośćokresupodstawowego6, awydłużonego ................................................................... 7.Zgodnieztabeląnr1wynagrodzeniemaksymalnezaEtap2wokresiepodstawowymwynagrodzeniestałe40%WPLN,azmienne60%WPLN,wokresiewydłużonymwyłączniewynagrodzeniestałep*n*40%WPLNiwokresiewykonywaniarobótwykraczającypozaokreswydłużony0 PLN, gdzie

Gdzie:

W-WynagrodzeniepodstawowenettozarealizacjeEtapu2(Wykonawcapowinienustalićwynagrodzenie woparciu oOkrespodstawowy orazprzedmiotzamówienia).

Wtabelinr3wykonawcamiałokreślićwskaźnikn–wskaźnik,mieszczącysięwgranicachod 0,7do 1dlaposzczególnychKontraktów

Wtabelinr4zamawiającyokreślił,żep–jestwyrażonymułamkowostosunkiemokresuwydłużonegodookresupodstawowego (zdanych zTab.1., kolumna3/2)

CenazarealizacjęEtapu2powinnazostaćobliczonaiwprowadzonadotabeliwpkt3dlakażdegoLotuzgodnie znastępującymwzorem:

WynagrodzeniemaksymalnedlaEtapu2=40%W+p*n*40%W+60%W,przyczymWynagrodzeniewOkresiewydłużonymipodstawowymzostałoobliczonewsposóbnastępujący:

Wtabelinr5zmawiającyoczekiwałpodaniawynagrodzeniazmiennegonettowwysokości60%Wniezależnieodokresu.

Wtabelinr6wykonawcymielipodaćwynagrodzeniazaetap1,Etap2(40%W+p*n*40%W+60%W),wynagrodzeniezaetap3orazwynagrodzeniełącznezawszystkieetapydlaposzczególnychkontraktówwwartościachnettoibrutto.icenęcałkowitąofertowąbrutto

Tabelanr7przewidywaławynagrodzeniezaEtap3wposzczególnychlatachwrazzPrawemopcjiwrozbiciemnapierwszedwalata,iosobnowtrzecim,czwartymipiątymrokuw wartościachnetto ibrutto.

Wdniu5sierpnia2016r.zamawiającyzmodyfikowałdługośćokresupodstawowegowmiesiącach i długośćokresuwydłużonego wmiesiącach wnastępującysposób:

Kontraktnr1okrespodstawowy-35m-cy,okreswydłużony-12m-cy,Kontraktnr2okrespodstawowy-23m-cy,okreswydłużony-11m-cy,Kontraktnr3okrespodstawowy-23m-cy,okreswydłużony-11m-cy,Kontraktnr4okrespodstawowy-43m-cy,okreswydłużony-12m-cy,Kontraktnr5okrespodstawowy-12m-cy,okreswydłużony-8m-cy,

Kontraktnr6okrespodstawowy-8m-cy,okreswydłużony-4m-cy,Kontraktnr7okrespodstawowy-8m-cy,okreswydłużony-4m-cy,Kontraktnr8okrespodstawowy-8m-cy,okreswydłużony-4m-cy.

Pomiędzystronaminiebyłosporne,żeodwołującyobliczyłwynagrodzeniaprzyjmującpierwotneokresy podstawowe iwydłużone.

Wceluweryfikacjiprawdziwościoświadczeńzłożonychprzezstronyiuczestnikapostępowaniawtokurozprawywszczególnościcodowpływudługościokresupodstawowegoiwydłużonegonawynagrodzeniazaposzczególnekontrakty,uzależnieniawartościnodczasutrwaniaposzczególnychokresówpodstawowegoiwydłużonegodlaposzczególnychkontraktóworazjakiedanebyłypodawanewtabeli3wzakresiewynagrodzeniapodstawowegonettozaEtap2iprzełożeniatejwartościnawartościpodawanewtabeli 5 i 6orazichprzeniesieniadotabeli7.

Izbaustaliła,żewszyscywykonawcypozaodwołującymorazKonsorcjumTPFiGetinsaPaymapodałydługościokresupodstawowegoiwydłużonegowynikającezmodyfikacjizamawiającegozdnia5sierpnia2016r.Odwołującywtabelinr1podałterminywynikającezpierwotnegobrzmieniasiwz,zaśKonsorcjumTPFiGetinsaPaymapodałoodpowiedniookrespodstawowy iwydłużonywnastępującychwartościach:

Kontraktnr1- 40 i 12,

Kontraktnr2– 40i 11,

Kontraktnr3– 40i 11,

Kontraktnr4– 43i 12,

Kontraktnr5– 6i 6,

Kontraktnr6– 40i 4,

Kontraktnr7– 40i 4,

Kontraktnr8– 40i 4.

Wszyscywykonawcyustaliliwartośćparametrup.(ułamkowowyrażonegostosunkiemokresuwydłużonegodookresupodstawowego)zgodniezinformacjamizawartymiwtabeli1swoichofert,czylidlawszystkichwykonawców,pozaodwołującymiTPFiGetinsaPaymawykonawcypodaliodpowiednio:

Kontraktnr1– 12/35Kontraktnr2– 11/23,Kontraktnr3– 11/23, ,Kontraktnr4-12/43,Kontraktnr5– 8/12,Kontraktnr6– 8-4/8,

Odwołującyzaśprzyjął7/40dlakontraktów1-3i6–8,dlakontraktu4-7/43,adlakontraktu5–7/6,natomiastTPFiGetinsaPaymaprzyjąłułamkiwynikająceztabelinr1przytoczonejwyżej.

Wszyscywykonawcyzaoferowalijednakowyparametrndlawszystkichkontraktów,zatemdługośćokresupodstawowegoiwydłużonegowposzczególnychkontraktachniepowodowałaróżnicowaniategoparametruidlategoIzbadaławiaręodwołującemu,żebyłtoparametrkonkurencyjnyodczasutrwaniakontraktówniezależny.

Izbaustaliłatakże,żewszyscywykonawcypozaodwołującymwtabelinr3podalisumęwartościpodanychwtabelinr5wkolumnieokrespodstawowywynagrodzeniestałenetto(40%W)iwartościpodanychwtabelinr6wkolumniewynagrodzeniezmiennenetto60%W(niezależnieodOkresu),natomiastw tabelinr5w kolumnieokreswydłużonywynagrodzeniestałenetto(p*n*40%W)obliczanowynagrodzeniewedługwcześniejustalonychparametrównipiparametru40%W.Wtabelinr7wpkt.3wkolumniewynagrodzeniezaEtap2(40%W

+p*n*40%W+60%W)podawanowartośćWztabelinr3powiększonąowartośćwynagrodzeniastałegonettowokresiewydłużonym.Uodwołującegowynagrodzeniapodanewtabelinr3sątakiesamejakwynagrodzeniapodanewtabelinr5wkolumnieokrespodstawowywynagrodzeniestałenetto(40%W).

NadtoIzbawzięłapoduwagę,żenadtabeląnr3znajdujesięwskazanie,gdzieW–wynagrodzeniepodstawowenettozarealizacjęEtapu2(Wykonawcapowinienustalićwynagrodzeniewoparciuookrespodstawowyorazprzedmiotzamówienia). Wykonawcadlaposzczególnychkontraktówwyceniawynagrodzeniepodstawowewczęści2wsposóbnastępujący.Izbawświetlepowyższegoniedaławiarytwierdzeniomodwołującego,żewtabelinr3należałopodaćwartośćkontraktuwwysokości40%W,gdyżniewynikatoanizprzywołanejdefinicji,anizzachowańwszystkichpozostałychwykonawców,którzyzłożyliofertywniniejszympostępowaniu.

AnalizującwynagrodzeniepodstawowenettozaEtap2czyliuwszystkichpozaodwołującym

–W,Izbaustaliła,żekażdykontraktbyłwycenionyindywidualnieprzezwykonawcówiniemożnabezjakichkolwiekwątpliwościpostawićtezy,żeczastrwaniaokresówpodstawowychiwydłużonychprzekładałsięnawysokośćceny,gdyżkilkuwykonawcówwyceniłojakonajdroższyKontrakt1,aniekontrakt4,którybyłnajdłuższy,równieżzrelacjapomiędzykontraktami6-8ikontraktem5niebyłajednakowajedniwykonawcywycenialikontrakt5najtaniejnp.odwołującyiMGGP,inniwszystkie4kontraktynazbliżonympoziomie,jeszczeinnikontrakty6-8taniejniżkontrakt5.Tymsamymnatejpodstawieniemożnabyłoustalićprostejzależnościpomiędzytrwaniemkontraktu,awartościąwynagrodzeniaizustaleńIzbywynika,żewpływnatęwysokośćmusiałmiećtakżeinneczynnikinp.zakresprzedmiotowyzamówienia,tymsamymIzbaniedaławiarywyjaśnieniomprzystępującego,codotego,zekontraktynależałoszacowaćwprostzuwzględnieniemczasuichtrwania.Izbaustaliłatakże,

żewbrewtwierdzeniomodwołującegozodwołaniaodwołującynarozprawiesamprzyznał,

że w żadnymmiejscyzałącznika A niepodałwartościW.

Izbaoceniła,żeprzedstawionymateriałdowodowywskazuje,iżniejest prawdziwetwierdzenieodwołującego,żejedynąomyłkąpopełnionąprzezniegowzałącznikuAdoformularzaofertowegojestwskazaniewadliwychokresówwtabelinr1iwkonsekwencjiomyłkowewyliczeniewspółczynnikap.Odwołującybowiemnieprzedstawiłjakiegokolwiekdowodunaokoliczność,żerzeczywiściewyceniałposzczególnekontraktyzuwzględnieniemzmodyfikowanychokresówpodstawowegoiwydłużonego,aniniewykazał,żeniezależnieodtejzmianytaksamoszacowałbywynagrodzenie.Zamawiającyniewymagałwniniejszympostępowaniuharmonogramówfinansowo-rzeczowych,anidodatkowychpozazałącznikiemAdoformularzaofertowegodokumentów,zktórychIzbamogłabyustalić,żeodwołującymiałwogóle ...... świadomość ........... modyfikacji .......... przez ...... zamawiającego .............. okresu ....... podstawowego .............. iwydłużonego.OistotnościtychterminówdlawykonawcówświadczywocenieIzbyilośćpytańdotreścisiwzskierowanychprzezwykonawcówdozamawiającego,wtymzakresieIzbapodzielastanowisko przystępującegozaprezentowanenarozprawie.NadtoIzbaustaliła,żezamawiającynapodstawiezałącznikaAdoformularzaofertowegoodwołującegoniemógłustalić,jakąwartośćodwołującypodałwtabeli3.Dopieronarozprawieodwołującypodał,żewtejtabelipodałwartość40%W. Z tejokoliczności,wocenieIzby,wynikarównież,żezamawiającyniemiałpewnościczytabele5,6i7sąobliczoneprawidłowo,gdyżjeśliprzyjąłby,żewtabelinr3(takjaktozrozumieliwszyscypozostaliwykonawcy)odwołującypodałwartośćW,towówczaswadliwiewyliczonabyłabywartośćwynagrodzeniastałegonettozaokrespodstawowy(bouodwołującegojestpodana tasamawartośćw tabeli3i5)iwydłużony( zamawiającyniemiałpewnościczy woląwykonawcy było obliczenietegowynagrodzeniazzastosowaniewspółczynnikaW,czy40%W)orazwartośćwynagrodzeniazmiennego(bobyłobliczonyodnieznanegoWiwiększyodwartościpodanejwtabelinr 3). Z tychwszystkichustaleńIzbawywiodła,żejedynymlogicznymwnioskiemjakimożnawyciągnąćnapodstawieanalizyaktpostępowaniajestto,żeomyłkiwofercieodwołującegonienadająsiędopoprawieniawjedenewidentnyijednoznacznysposób.Zamawiającyniebyłwstaniepoprawićofertyodwołującegobezpoczynieniaustaleńzodwołującym,cowocenieIzbystanowiłobywtymkonkretnymprzypadkuniedozwolonenegocjacjecenowe.Gdybyzamawiającychciałpoprawićofertęodwołującego,musiałbyzaodwołującegoustalićtreśćjego oświadczeniawoli.

Izba zważyła,conastępuje:

Izbastwierdziła,żezgłoszoneprzystąpieniespełniawymogiformalneokreślonewart.185ust.2 ustawy.

Izbaniestwierdziłazaistnieniaprzesłanekokreślonychwart.189ust.2ustawy,któreskutkowałybyodrzuceniemodwołania.

Izbaustaliła,żeodwołującymiałintereswuzyskaniuzamówienianadatęskładaniaodwołaniaorazmógłponieśćszkodęwzwiązkuzewentualnymnaruszeniemprzepisuustawyprzezzamawiającego,cospełniaprzesłankęmaterialnoprawnązart.179ust.1ustawy.

Zarzutnaruszeniaprzezzamawiającegoart.87ust.2pkt3)ustawyprzezzaniechaniepoprawieniawofercieodwołującegoinnychomyłekpolegającychnaniezgodnościofertyodwołującegozespecyfikacjąistotnychwarunkówzamówienia,niepowodującychistotnychzmianwtreściofertyodwołującego,orazewentualnienaruszenieart.87ust.2pkt1)i2)ustawy,

Zarzutniezasługujenauwzględnienie.Zgodniezart.87ust.2ustawyzamawiającypoprawiawofercie:

1)oczywisteomyłkipisarskie,

2)oczywisteomyłkirachunkowe,zuwzględnieniemkonsekwencjirachunkowychdokonanychpoprawek,

3)inneomyłkipolegającenaniezgodnościofertyzespecyfikacjąistotnychwarunkówzamówienia,niepowodująceistotnychzmianwtreścioferty-niezwłoczniezawiadamiająco tym wykonawcę, któregoofertazostałapoprawiona.

JakwynikazustaleńIzbybłędypopełnioneprzezodwołującegoprzywypełnianiuzałącznikaAdoformularzaofertowegoniemającharakteruoczywistejomyłkipisarskiej,bopodaniewtabelinr3iwtabelinr5wzakresiewynagrodzeniastałegonettozaokrespodstawowytychsamychwartościpowoduje,żeniemożnawsposóboczywistyustalić,któraczytewartościsąwartościamiWczy40%WiczypozostałebłędysąwyłączniewynikiemzłegorozumieniaprzezodwołującegodefinicjiWiwynagrodzenianettozaEtap2.Niesątotakżeoczywisteomyłkirachunkowe,gdyżtepolegająnaomyłkowymzastąpieniujednejcyfrydrugą,czyomyłkąwrachunkachimusząbyćwidocznenapierwszyrzutoka,natomiastwniniejszejsprawieniedoustaleniajestrzeczywistatreśćoświadczeniawoliodwołującegotj.czywyceniałofertęzeświadomościązmianyokresówpodstawowegoiwydłużonegoijakajestwartośćW.Tymsamymomyłkiteniedająsiępoprawićjakooczywisteomyłkirachunkowe.Niejesttotakżeinnaomyłkapolegającananiezgodnościtreściofertyzespecyfikacjąistotnychwarunkówzamówienianiepowodującaistotnychzmianwtreścioferty,gdyżoilebezspornejestwocenieIzby,żewofercieodwołującegowystępująomyłkipolegającenaniezgodnościtreści ofertyzesiwz tj. podanienieaktualnychokresówpodstawowegoi

wydłużonegoipodaniewtabeli3i5tychsamychwartości,toniespełnionajestdalszaczęśćtejnormyprawnej,czylibezistotnościomyłkiwprzypadkujejzmianydlatreścioferty.Racjęmazamawiającyiprzystępujący,żeomyłkitemającharakteristotny,gdyżdotyczązakresuświadczeniaodwołującegoioczekiwanegoprzezniegoekwiwalentuświadczeniawzajemnegozamawiającego.Wprawdziepoprawawynagrodzenianagruncietegoprzepisujestmożliwanawetwsytuacji,gdydochodzidozwiększeniawynagrodzenia,aleIzbastoinastanowisku,żeabybyłotomożliwezamawiającymusimiećniezbitąpewność,codotegojakajesttreśćoświadczeniawoliwykonawcy.Wtymprzypadkutakasytuacjaniezachodzi.JakustaliłaIzbaniemadowodunato,żeodwołującywiedziałomodyfikacjiokresupodstawowegoiwydłużonegoiniemożnaustalićczymiałotowpływnatreśćjegooświadczeniawoli,nadtoniemajednoznacznegosposobupoprawytejoferty,bojaksłuszniezauważylizamawiającyiprzystępującysposóbpodanyprzezodwołującegojestjednymzmożliwychsposobówaleniejedynym.NadtopoprawętęuniemożliwiabrakjakichkolwiekdowodównatojakąwartośćWodwołującyrzeczywiściechciałpodać,azatemzamawiającymógłpoprawiającnietylkozwiększyćwynagrodzenieodwołującego,aletakżejezmniejszyćwsposóbznaczący,jeśliprzyjąłby,żewtabelinr3podanowartośćW,apozostałetabele5,6i7obliczonoomyłkowo.Tymsamymtozamawiającypoprawiającofertęodwołującegokreowałbyoświadczeniewoliodwołującego,cow ocenieIzbyniemieścisięwgranicachpoprawyofertyzakreślonychart.87ust.2pkt.3ustawy.WtymstanierzeczyIzbaniedopatrzyłasięzaniechaniazamawiającegoprzezniezastosowanieart.87ust.2 pkt.1-3ustawywobecofertyodwołującego.

Zarzutnaruszeniaprzezzamawiającegoart.89ust.1pkt2)ustawyprzeznieznajdująceuzasadnieniawokolicznościachpostępowaniawsprawieudzieleniazamówieniaodrzucenieofertyodwołującego, wsytuacji, gdyofertaodwołującegoniepodlegała odrzuceniu,

Zarzutniezasługujenauwzględnienie.Wmyślart.89ust.1pkt.2ustawyzamawiającyodrzucaofertę,jeżelijejtreśćnieodpowiadatreścisiwz,zzastrzeżeniemart.87ust.2pkt.3ustawy.Izbaustaliła,żebezspornepomiędzystronamijestto,żeodwołującypodałokresypodstawowyiwydłużonyniezgodnieztreściąsiwzustalonąmodyfikacjąsiwzz5sierpnia2016r.,ponadtęokolicznośćbezspornąIzbaustaliła,żeodwołującywypełniłniezgodnieztreściąsiwztabelęnr3albotabelenr5,6,7.JednocześniejakwynikazrozważańIzbywzakresiepierwszegozpostawionychzarzutówofertaodwołującegonienadajesiędopoprawienianapodstawieart.87ust.2pkt.3ustawy.WtymstanierzeczyIzbaoceniła,żezamawiającystosującart.89ust.1pkt.2ustawywobecofertyodwołującegonienaruszyłtego przepisu.

Zarzutnaruszeniaprzezzamawiającegoart.91ust.1wzw.zart.2pkt5)ustawyprzezdokonaniewyborujakonajkorzystniejszejofertySAFEGEwsytuacji,gdyofertaodwołującego powinnazostaćuznanazanajkorzystniejszą

Zarzutniezasługujenauwzględnienie.Przepisart.91ust.1ustawystanowi,żezamawiającywybieraofertęnajkorzystniejsząnapodstawiekryteriówocenyofertokreślonych wspecyfikacjiistotnychwarunkówzamówienia.

Zgodniezart.2pkt.5ustawyprzeznajkorzystniejsząofertę-należyrozumiećofertę,któraprzedstawianajkorzystniejszybilanscenyiinnychkryteriówodnoszącychsiędoprzedmiotuzamówieniapublicznego,albo ofertę znajniższąceną,a wprzypadkuzamówieńpublicznychwzakresiedziałalnościtwórczejlubnaukowej,którychprzedmiotuniemożnazgóryopisaćwsposóbjednoznacznyiwyczerpujący-ofertę,któraprzedstawianajkorzystniejszybilanscenyi innychkryteriówodnoszącychsiędoprzedmiotuzamówieniapublicznego.

Wybórofertynajkorzystniejszej,towybórspośródofertniepodlegającychodrzuceniu.Izbazważyła,żeofertaodwołującegozostałaprawidłowoodrzucona,azatemniemogłabyćpoddanaoceniewedługustalonychprzezzamawiającegokryteriówocenyofert.Wkonsekwencjiofertąniepodlegającąodrzuceniuisklasyfikowanąnapierwszymmiejscuwrankinguofertbyłaofertaprzystępującego.W świetletegoustaleniaIzbauznała,żewdziałaniuzamawiającegoniesposóbdopatrzyćsięnaruszeniaart.91ust.1ustawywzwiązku zart.2pkt. 5 ustawy.

Zarzutnaruszeniaprzezzamawiającegonaruszenieart.7ust.1ustawyprzezprowadzenieprzezzamawiającegopostępowaniawsposóbniezapewniającyzachowaniauczciwejkonkurencjiorazrównegotraktowania.

ZarzutpotwierdziłsięStosowniedoart.7ust.1ustawyzamawiającyprzygotowujeiprzeprowadzapostępowanieoudzieleniezamówieniawsposóbzapewniającyzachowanieuczciwejkonkurencjiorazrównetraktowaniewykonawców.WocenieIzbyniemożnauznaćzarównetraktowaniewykonawcówsytuacji,wktórejzamawiającyodrzucaofertęodwołującegoiniedokonujeodrzuceniaofertyTPFiGetinsaPayma,którapodaławłasneokresypodstawoweiwydłużonewtabelinr3iwkonsekwencjiwłasnywspółczynnikpprzywyliczaniuwartościwynagrodzeniastałegonettowokresiewydłużonymwtabelinr5iwartościwynagrodzeniazaEtap2wtabelinr7.ZamawiającyofertęTPFiGetinsaPaymapoddałocenieisklasyfikowałnaostatniejpozycjiwrankinguofert.WocenieIzbytakiedziałaniezamawiającegostanowinaruszenieart. 7 ust.1 ustawy.

Izbamajednakobowiązekocenićwpływstwierdzonegonaruszenianawynikpostępowaniazgodniez normąart.192ust.2 ustawy.W ocenieIzbyfakt brakubadaniaprzez

zamawiającegoofertyTPFiGetinsaPaymapodkątembrakuprzesłanekodrzucenianiemawpływunawynikpostępowania,gdyżtaofertazostałasklasyfikowanananajniższejpozycjiwrankinguofert,zatemniemiałotowpływunawynikpostępowania.NadtoIzbawzięłapoduwagę,żeodwołującyniepodnosiłargumentacjizwiązanejznaruszeniemart.7ust.1ustawyprzezodmiennepotraktowaniejegoofertyodofertyGetinsaPaymaiwtymzakresieniesformułowałżadnychżądań,zaśIzbapozostajezwiązanagranicamipostawionychzarzutówzgodnie zart.192ust.7 ustawy.

Mającnauwadzepowyższeorzeczono jakwsentencjinapodstawie art.192ust.1, 2 ustawy.

Okosztachpostępowaniaorzeczononapodstawieart.192ust.9i10ustawystosowniedowynikuspraworazzgodniez§3pkt.1i2lit.aibi§5ust.3pkt1i2rozporządzeniaPrezesaRadyMinistrówzdnia15marca2010r.wsprawiewysokościisposobupobieraniawpisuododwołaniaorazrodzajówkosztówwpostępowaniuodwoławczymisposobuichrozliczania(Dz.U.Nr41,poz.238)obciążającodwołującegokosztamipostępowaniawpostaciuiszczonegoprzezodwołującegowpisuododwołaniaoraznakazującodwołującemuzwrotzamawiającemuponiesionychprzezniegokosztówzastępstwaprawnegowwysokościdopuszczonejprzezrozporządzeniezgodnie zprzedstawionymirachunkami.