Sygn. akt: KIO 1819/18

WYROK

z dnia 1 października 2018 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Katarzyna Brzeska

Protokolant: Piotr Cegłowski

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 25 września 2018 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 10 września 2018 r. przez
wykonawcę Sagemcom Poland Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie w postępowaniu
prowadzonym przez Zamawiającego: ENERGA-OPERATOR S. A. z siedzibą w Gdańsku

przy udziale wykonawcy ADD Polska Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Warszawie,
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Odwołującego

orzeka:

1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu zmianę postanowień SIWZ, t.j.
m. in. Rozdziału IV, Rozdziału VI pkt 1 i 3 oraz Rozdziału VIII SIWZ, oraz
postanowień umownych (Załącznika nr 5) do SIWZ z uwzględnieniem również
okoliczności wskazanych w uzasadnieniu orzeczenia. Ponadto nakazuje
Zamawiającemu uwzględnienie konsekwencji ww. zmian w pozostałych
postanowieniach SIWZ wraz z załącznikami.

2. Umarza postępowanie odwoławcze co do zarzutu nr V oraz części zarzutu nr VI z
uwagi na uwzględnienie przez Zamawiającego niniejszych zarzutów,

3. Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego: ENERGA-OPERATOR S. A. z
siedzibą w Gdańsku i:

1) zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr.
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez wykonawcę
Sagemcom Poland Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od
odwołania;

2) zasądza od Zamawiającego: ENERGA-OPERATOR S. A. z siedzibą w
Gdańsku na rzecz wykonawcy Sagemcom Poland Sp. z o.o. z siedzibą w
Warszawie kwotę 18.600,00 zł (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych
zero groszy), stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu
oraz wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gdańsku.

Przewodniczący:

Sygn. akt KIO 1819/18

Zamawiający - ENERGA-OPERATOR S. A. z siedzibą w Gdańsku prowadzi w trybie
przetargu nieograniczonego, na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo
zamówień publicznych (t.j. z 2017 r., poz. 1579) (zwanej dalej również „ustawą Pzp”),
postępowanie o udzielenie zamówienia pn: „Dostawa liczników zdalnego odczytu”.

Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na
podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 29 sierpnia 2018 r. pod numerem 2018/S 165-377499.

Wykonawca Sagemcom Poland Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (zwany dalej:
„Odwołującym”) w dniu 10 września 2018 r. (data wpływu do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej) złożył odwołanie na postanowienia specyfikacji istotnych warunków
zamówienia (zwaną dalej również: „SIWZ), zarzucając Zamawiającemu naruszenie art. 7 ust.
1, art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp a także art. 353 (1) w zw. Z art. 5 k.c. w zw. Z art. 139 ust. 1 a
także art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. Odwołujący wniósł o zmianę niektórych postanowień
SIWZ, ich modyfikację, czy wykreślenie.

Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym w szczególności treść ogłoszenia o zamówieniu oraz
postanowienia SIWZ, jak również oświadczenia i stanowiska stron oraz uczestników
postępowania złożone w trakcie rozprawy, skład orzekający Izby ustalił i zważył, co
następuje:

Odwołanie, wobec nie stwierdzenia na posiedzeniu niejawnym braków formalnych
oraz w związku z uiszczeniem przez Odwołującego wpisu, podlega rozpoznaniu.

Ponadto Izba ustaliła, że Odwołujący przekazał Zamawiającemu kopię niniejszego
odwołania.

Izba stwierdziła, że Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do korzystania
ze środków ochrony prawnej, o których stanowi przepis art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.

Następnie Izba ustaliła, że do niniejszego postępowania po stronie Zamawiającego

nie zgłosił przystąpienia - w terminie przewidzianym w ustawie - żaden wykonawca.

Następnie Izba ustaliła, że do niniejszego postępowania po stronie Odwołującego
zgłosił przystąpienie wykonawca ADD Polska Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Warszawie. Izba
uznała za skuteczne zgłoszenie przystąpienia ww. wykonawcy.

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:

Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, oświadczenia
i stanowiska stron oraz uczestników postępowania przedstawione podczas rozprawy, Izba
uznała, iż odwołanie jest zasadne i zasługuje na uwzględnienie.

W ocenie Izby potwierdził się zarzut nr I i II - t.j. zarzut naruszenia art. 22 ust. 1a oraz
art. 25 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez określenie warunków w sposób nieproporcjonalny do
przedmiotu zamówienia oraz żądanie próbek liczników, co do których zamawiający postawił
nadmierne wymagania techniczne na etapie oceny ofert.

Ogłoszenie o zamówieniu brzmiało następująco: Sekcja III punkt III. 1.1): Należyte
wykonanie w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert dostawy (jedną
lub więcej) fabrycznie nowych liczników energii elektrycznej z zegarem wewnętrznym i
profilem obciążenia, o łącznej wartości co najmniej 3.000.000 zł brutto. W przypadku
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia warunek wykonawcy
muszą spełniać łącznie, przy czym jeden z nich musi mieć doświadczenie w postaci
należytego wykonania dostaw (jednej lub więcej) o łącznej wartości co najmniej 2.000.000 zł
brutto.

W SIWZ w rozdziale VI w pkt 1 i 3: „O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy,
którzy w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert wykonali należycie
dostawy (jedną lub więcej) fabrycznie nowych liczników energii elektrycznej z zegarem
wewnętrznym i profilem obciążenia, o łącznej wartości co najmniej 3.000.000 zł brutto. W
przypadku wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia warunek, o
którym mowa w pkt 1, wykonawcy muszą spełniać łącznie, przy czym jeden z nich musi mieć
doświadczenie w postaci należytego wykonania dostaw (jednej lub więcej) o łącznej wartości
co najmniej 2.000.000 zł brutto. ”

Ponadto w Rozdziale VIII SIWZ „Oświadczenia i dokumenty wymagane od wykonawców”

Zamawiający wymaga złożenia wraz z ofertą próbek liczników. W celu potwierdzenia, że
oferowane liczniki spełniają wymagania określone przez zamawiającego wykonawca
powinien złożyć wraz z ofertą po 2 (dwa) egzemplarze oferowanego typu licznika, zwanego
dalej „ licznikiem wzorcowym ”, wraz z dedykowanym oprogramowaniem parametryzacyjnym
wraz z oprzyrządowaniem niezbędnym do ich uruchomienia dla każdego z nich (w języku
polskim, z min. trzydziestodniową nieodpłatną licencją); szczegółowy opis wymagań zawiera
załącznik nr I do SIWZ (Wymagania techniczne ).

W ustępie 3, w pkt 1 i 2 w Rozdziale VIII SIWZ „Oświadczenia i dokumenty wymagane od
wykonawców”, Zamawiający wskazał, że: W celu potwierdzenia, że oferowane liczniki
spełniają wymagania określone przez zamawiającego wykonawca powinien złożyć
wraz z ofertą po 2 (dwa) egzemplarze oferowanego typu licznika, zwanego dalej
„licznikiem wzorcowym”, wraz z dedykowanym oprogramowaniem
parametryzacyjnym wraz z oprzyrządowaniem niezbędnym do ich uruchomienia dla
każdego z nich (w języku polskim, z min. trzydziestodniową nieodpłatną licencją);
szczegółowy opis wymagań zawiera załącznik nr 1 do SIWZ („Wymagania
techniczne ”).

Uwagi dotyczące liczników wzorcowych

-    Każda próbka powinna być umieszczona w zamkniętym opakowaniu i opisana „Próbka do

postępowania nr P/l/0061/2018 na dostawę liczników zdalnego odczytu ”.

-    Próbka powinna zawierać kompletną dokumentację w języku polskim dotyczącą licznika
wzorcowego, modemu testowego (komunikacji zastępczej) i licencji. Dokumentacja ta winna
być dołączona do oferty w postaci papierowej łub elektronicznej na nośniku danych w

formacie PDF.

W ocenie Izby zgodzić należało się z Odwołującym oraz Przystępującym, że z jednej
strony Zamawiający stawia bardzo wymagające warunki przedmiotowe odnoszące się do
przedmiotu zamówienia, a z drugiej strony warunki podmiotowe ustalone zostały na poziomie
minimalnym, które nie gwarantują prawidłowego wykonania zamówienia.

Zgodzić należało się z Odwołującym, że na podstawie art. 22 ust. 1a ustawy Pzp

Zamawiający ma obowiązek określić warunki udziału w postępowaniu, które będą
proporcjonalne do przedmiotu zamówienia oraz umożliwią ocenę zdolności Wykonawcy do
należytego wykonania zamówienia. Porównanie ustalonych przez Zamawiającego warunków

przedmiotowych z warunkiem podmiotowym prowadzi do wniosku, iż warunek podmiotowy
został ustalony na poziomie nieadekwatnym do przedmiotu zamówienia tj. umożliwi udział w
postępowaniu wykonawcy, który nie da rękojmi należytego wykonania zamówienia. Dostawa
liczników energii elektrycznej, nie wykorzystujących komunikacji PLC PRIME, o wartości
3.000.000 zł brutto w porównaniu z szacunkową wartością przedmiotowego zamówienia nie
pozwala na uzyskanie doświadczenia niezbędnego do realizacji przedmiotowego
zamówienia.

Jak wskazano na podstawie złożonych dowodów Liczniki AMI, to tzw. „inteligentne
liczniki”. Liczniki energii elektrycznej z wbudowanym systemem komunikacji do systemu
informatycznego, który steruje odczytami energii oraz parametrami licznika w zakresie taryf,
włączeń, informacji o jakości energii oraz ciągłości dostawy. Wykonawca zatem musi
dostarczyć w pełni sprawne urządzenia, funkcjonujące w środowisku informatycznym
Zamawiającego. Zgodzić należało się, że wymagania Zamawiającego doprowadzają do
sytuacji w której wykonawca w praktyce zobowiązany jest do stworzenie właściwego modelu
- „Finalnej próbki” inteligentnego licznika energii elektrycznej, czyli urządzenia będącego
przedmiotem dostaw w trakcie realizacji umowy. Zapewnienie bowiem na tym etapie
wszystkich funkcjonalności i wyeliminowanie jakichkolwiek błędów konstrukcyjnych, czy w
funkcjonowaniu urządzenia, wiązałoby się z koniecznością dopuszczenia potencjalnych
wykonawców do systemów informatycznych Zamawiającego, a także przekazaniu
wykonawcom wiedzy o posiadanym środowisku informatycznym, niezbędnej z punktu
widzenia realizacji przedmiotu zamówienia. Jak zauważono istotne znaczenie mają
wymagania techniczne, co do wymiennego modułu komunikacyjnego. Zamawiający wymaga
aby dostarczono Licznik PLC z wymiennym modułem komunikacyjnym (o określonych
wymiarach, sposobie działania oraz jego walorach technicznych) jak również model obiektów
danych COSEM. Jak wykazano czas potrzebny na przekonstruowanie urządzenia wynosi
minimum 7 miesięcy zakładając ze liczniki po zmianach konstrukcyjnych musza być
ponownie certyfikowane. Izba przychyliła się do stanowiska Odwołującego i
Przystępującego, że na etapie składania ofert możliwe jest ewentualnie stworzenie wstępnej
próbki, czyli urządzenia, co do zasady i w określonym procencie, spełniającego ostateczne
wymagania, jakie ma spełniać finalna próbka, a dającego Zamawiającemu pewność na
etapie składania ofert, że wykonawca, który ją zaoferował jest zdolny dostarczyć właściwe
urządzenie. Zgodzić należało się z Odwołującym oraz Przystępującym, że Zamawiający w
takim stanie rzeczy może wymagać złożenia wstępnej próbki, jednocześnie z wydłużeniem
terminu składania ofert, z wydłużeniem terminu przygotowania próbki.

Zamawiający powinien dokonać zmian postanowień SIWZ zgodnie z żądaniem
Odwołującego:

- pkt III.l.l) w sekcji III w ogłoszeniu o zamówieniu: „Należyte wykonanie w okresie ostatnich 3
lat przed upływem terminu składania ofert dostawy (jedną lub więcej) fabrycznie nowych
liczników energii elektrycznej wykorzystujących komunikację PLC PRIME, z zegarem
wewnętrznym i profilem obciążenia, o łącznej wartości co najmniej 3.000.000 zł brutto. W
przypadku wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia warunek
wykonawcy muszą spełniać łącznie, przy czym jeden z nich musi mieć doświadczenie w
postaci należytego wykonania dostaw (jednej lub więcej) o łącznej wartości co najmniej
2 000 000 zł brutto,

Ust. 1 1 i 3 w Rozdziale VI „Warunki udziału w postępowaniu” SIWZ:

„1.0 udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy w okresie ostatnich 3 lat
przed upływem terminu składania ofert wykonali należycie dostawy (jedną łub więcej)
fabrycznie nowych liczników energii elektrycznej wykorzystujących komunikację PLC PRIME,
z zegarem wewnętrznym i profilem obciążenia, o łącznej wartości co najmniej 3.000.000 zł
brutto.

3. W przypadku wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia warunek,
o którym mowa w pkt 1, wykonawcy muszą spełniać łącznie, przy czym jeden z nich musi
mieć doświadczenie w postaci należytego wykonania dostaw (jednej lub więcej) o łącznej
wartości co najmniej 2.000.000 zł brutto. ”

Ponadto Zamawiający W Rozdziale VIII SIWZ „Oświadczenia i dokumenty wymagane
od wykonawców” Zamawiający wymagał złożenia na potwierdzenie spełniania warunków:

W celu potwierdzenia, te oferowany przedmiot zamówienia odpowiada wymaganiom
określonym przez zamawiającego wykonawca zobowiązany będzie złożyć wraz z ofertą
również: dokumenty wymagane dyrektywą w sprawie przyrządów pomiarowych (MID):,
deklaracja zgodności UE, certyfikat oceny zgodności wydany przez jednostkę notyfikowaną,
5.2.oświadczenie wykonawcy o spełnianiu następujących punktów z wymagań technicznych
określonych w zał. nr 1 do SIWZ: 1.1, 1.2, 5.2.3, 5.3.2, 5.4.2, 5.4.3, 6.1, 8.1, 8.11, 8.30, 8.31,
8.32, 8.56, Certyfikat DLMS User Association, protokoły z badania wykonane przez
akredytowane, niezależne od wykonawcy laboratorium, potwierdzające spełnienie wymagań
związanych z klasą palności co najmniej V-0 zgodnie z wymogami normy PN-EN 60695-11-
10: 2014-02), protokoły z badania wykonane przez akredytowane, niezależne od wykonawcy
laboratorium, potwierdzające spełnienie wymagań związanych z liczbą cykli łączeniowych
zgodną z kategorią użytkowania UC-3 wg normy PN-EN 62055-31, protokoły z badania
wykonane przez akredytowane, niezależne od wykonawcy laboratorium, potwierdzające
spełnienie wymagań związanych zgodnie z normą PN-EN 62053-61, protokoły z badania
wykonane przez akredytowane, niezależne od wykonawcy laboratorium, potwierdzające

spełnienie wymagań zgodnie z normą PN-EN 50470- 3, protokół z badania poziomu ochrony
przed przepięciami atmosferycznymi i sieciowymi: co najmniej 6 kV - punkt 7.3.3 normy
licznikowej PN-EN 50470- 1:2006, potwierdzony przez niezależne, akredytowane
laboratorium, oświadczenie, że obudowa oraz osłona listwy zaciskowej licznika wykonana z
materiału podlegającego w pełni procesowi recyklingu.

Zgodzić należało się, że uzyskanie wymaganych certyfikatów i protokołów z badań
jest procesem długotrwałym i jest niemożliwe wykonanie w czasie przewidzianym na
złożenie oferty. Procesy uzyskiwania tych certyfikatów i protokołów można rozpocząć
dopiero posiadając w pełni gotowy licznik (kompletny programowo i konstrukcyjnie), zatem
nawet samo wystąpienie o te certyfikaty i protokoły może nastąpić dopiero po jego
przygotowaniu, na co niezbędny jest również dodatkowy czas. Wobec tego zamawiający
powinien dokonać zmiany postanowień SIWZ co do wymagań dotyczących certyfikatów i
protokołów zgodnie z żądaniem Odwołującego.

Zamawiający powinien również dokonać zmiany ustępu 4 z Rozdziału VIII SIWZ
„Oświadczenia i dokumenty wymagane od wykonawców” poprzez dodanie wymagania
dostarczenia testowego modułu: komunikacji zastępczej GSM do sprawdzenia warunków
wymagań technicznych wraz z jego gabarytami, 6 miesięcy po podpisaniu umowy. Ponadto
dokonać zmiany ust. 3 pkt 5 w Rozdziale VIII SIWZ „Oświadczenia i dokumenty wymagane
od wykonawców”: „Liczniki wzorcowe nie muszą być legalizowane, tj. nie muszą spełniać
wymogu opisanego w Załącznik nr 1 do SIWZ, punkty 1.3 i 1.4. Ponadto dokonać
wykreślenia w Rozdziale VIII SIWZ „Oświadczenia i dokumenty wymagane od wykonawców”
dotychczasowej treści ustępu 5 pkt 5.1., 5.3.-S.8 (a wraz z nimi wymaganych w pkt 1.2.
Załącznika nr 1 do SIWZ - Wymagania techniczne i Załącznika nr 1 do Umowy - Wymagania
techniczne) i odpowiednie dodanie ich w ust. 10 w Rozdziale IV SIWZ „Opis przedmiotu
zamówienia”, po zdaniu 1 w następującym brzmieniu: „ Wraz z dostawą pierwszej transzy
wykonawca złoży: dokumenty wymagane dyrektywą w sprawie przyrządów pomiarowych
(M1D): deklaracja zgodności UE, certyfikat oceny zgodności wydany przez jednostkę
notyfikowaną, Certyfikat DLMS User Association, protokoły    z badania wykonane

przez akredytowane, niezależne od wykonawcy laboratorium,
potwierdzające spełnienie wymagań związanych z klasą palności co najmniej V-0 zgodnie z
wymogami normy PN-EN 60695-11-10: 2014-02), protokoły    z badania

wykonane przez akredytowane, niezależne od    wykonawcy

laboratorium, potwierdzające spełnienie wymagań związanych z liczbą cykli łączeniowych
zgodną z kategorią użytkowania UC-3 wg normy PN-EN 62055-31, protokoły z

badania wykonane przez akredytowane, niezależne od
wykonawcy laboratorium, potwierdzające spełnienie wymagań związanych zgodnie z normą
PN-EN 62053-61, protokoły z badania wykonane przez akredytowane,

niezależne od wykonawcy laboratorium, potwierdzające spełnienie wymagań
zgodnie z normą PN-EN 50470-3, protokół z badania poziomu ochrony przed przepięciami
atmosferycznymi i sieciowymi: co najmniej 6 kV - punkt 7.3.3 normy licznikowej PN-EN
50470-1:2006, potwierdzony przez niezależne, akredytowane laboratorium,

a dotychczasową treść zastąpić ust. 5 w brzmieniu:

„5. W celu potwierdzenia, te oferowany przedmiot zamówienia odpowiada wymaganiom
określonym przez zamawiającego wykonawca zobowiązany będzie złożyć wraz z ofertą
również:

5A.oświadczenie wykonawcy o spełnianiu następujących punktów z wymagań technicznych
określonych w zat nr 1 do SIWZ: 1.1, 1.2, 5.2.3, 5.3.2, 5.4.2, 5.4.3,

5.5,    6.1, 8.1, 8.11, 8.30, 8.31, 8.32, 8.56,

5.2.oświadczenie wykonawcy, że wraz z próbkami dostarczonymi w ramach pierwszej
transzy, dostarczy:

5.2.1.    dokumenty wymagane dyrektywą w sprawie przyrządów pomiarowych
(MID):

5.2.1A .deklaracja zgodności UE,

5.2 A. 2. certyfikat oceny zgodności wydany przez jednostkę notyfikowaną,

5.2.2.    Certyfikat DLMS User Association,

5.2.3.    protokoły z badania wykonane przez akredytowane, niezależne od

wykonawcy    laboratorium, potwierdzające spełnienie wymagań

związanych z klasą palności co najmniej V-0 zgodnie z wymogami normy PN-EN 60695-11-
10: 2014-02),

5.2.4.    protokoły z badania wykonane przez akredytowane, niezależne od

wykonawcy    laboratorium, potwierdzające spełnienie wymagań

związanych z liczbą cykli łączeniowych zgodną z kategorią użytkowania UC-3 wg normy PN-
EN 62055-31,

5.2.5.    protokoły z badania wykonane przez akredytowane, niezależne od

wykonawcy    laboratorium, potwierdzające spełnienie wymagań

związanych zgodnie z normą PN-EN 62053-61,

5.2.6.    protokoły z badania wykonane przez akredytowane, niezależne od
wykonawcy laboratorium, potwierdzające spełnienie wymagań zgodnie z normą PN-EN
50470-3,

5.2.7.    protokół z badania poziomu ochrony przed przepięciami atmosferycznymi i
sieciowymi: co najmniej 6 kV - punkt 7.3.3 normy licznikowej PN-EN 50470-1:2006,
potwierdzony przez niezależne, akredytowane laboratorium,
5.3. oświadczenie wykonawcy, że obudowa oraz osłona listwy zaciskowej licznika wykonana
z materiału podlegającego w pełni procesowi recyklingu.

Ponadto Zamawiający powinien dokonać zmiany w Rozdziale VIII SIWZ
„Oświadczenia i dokumenty wymagane od wykonawców” dotychczasowej treści ustępu 3, w
ten sposób, że Zamawiający dopuści do złożenia Wstępnych próbek (liczników wzorcowych),
które posiadają moduł komunikacji zastępczej podłączany w sposób dowolny na
potwierdzenie spełnienia wymagania oraz wymaganie wykonania modułu nie związanego
konstrukcyjnie z obudową osłony skrzynki zaciskowej, do momentu dostarczenia do
Zamawiającego Pierwszej Transzy Dostaw, tj. Finalnych próbek. Jak również dokonać
zmiany Rozdziału IV SIWZ „Opis przedmiotu zamówienia” w brzmieniu: Dostawa transzy
weryfikacyjnej w liczbie 100 szt. liczników 1-fazowych oraz 230 szt. liczników 3-fazowych,
odbędzie się w terminie 6 miesięcy od pozytywnego odbioru finalnych próbek.

Izba również zgodziła się z zarzutem nr 3 i 4 postawionym przez Odwołującego.
Zamawiający powinien dokonać stosownych zmian dokumentacji przetargowej. Co do
harmonogramu dostaw zauważa, że jest to dokument, z którego wynikają obowiązki
wykonawcy i przy takim kształcie wykonawca może być postawiony w sytuacji, że nie będzie
mógł dostarczyć określonej ilości liczników w terminie, który nie został określony. Nie jest w
stanie w tym wypadku oszacowania ryzyka. Ponadto co do realizacji zamówienia każdy z
wykonawców musi mieć pewność, że dana partia będzie odebrana przez Zamawiającego i
zostanie wystawiona faktura.

Ponadto co do kwestii usterek, wykonawca nie jest w stanie w pełni rzetelnie ustalić w
ciągu 1 dnia, co stało się z licznikiem i z jakiego rodzaju usterką mamy do czynienia.
Jednoczenie wykonawca z automatu uwzględniając stanowisko Zamawiającego naraża się
na zapłatę kar, w tym również ich kumulację, nie uwzględniając reklamacji wchodzi w spór z
Zamawiającym, ponadto ponosi koszty demontażu całego licznika, jak również inne koszty z
tym związane. Niezasadne jest przyjęcie takiej konstrukcji, gdyż albo wykonawca jest karany
za opóźnienie, albo Zamawiający odstępuje od umowy. Tego rodzaju postanowienia
prowadzą do ograniczenia konkurencji, utrudniają dostęp do zamówienia.

Izba podzieliła pogląd Odwołującego i Przystępującego dotyczący kar umownych.
Zamawiający w żaden sposób nie odniósł się do tych postanowień. Owszem kary mają
przybrać charakter dyscyplinujący, niemniej jednak co do postawionych wymagań dochodzi
do kumulacji kar. Zatem wobec potwierdzenia się wskazanych powyżej zarzutów

Zamawiający również powinien dokonać zmiany postanowień SIWZ zgodnie z żądaniem
zawartym w odwołaniu.

Co do przyjętego kryterium, Izba nie podzieliła poglądu Odwołującego i
Przystępującego w tym zakresie, nie wykazano, że przyjęcie takiego kryterium może
prowadzić do ograniczenia konkurencji.

W konsekwencji wobec potwierdzenia się w większości zarzutów odwołania - wobec
przedstawionej argumentacji oraz złożonych dowodów - Zamawiający zobowiązany jest do
dokonania zmian SIWZ zgodnie z wnioskami Odwołującego - dokonując zmian w SIWZ oraz
w jej załącznikach.

Wobec powyższego, orzeczono jak na wstępie.

O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp
oraz rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 z późn. zm.), tj. stosownie do wyniku postępowania.

Przewodniczący:

11