Wyrok KIO KIO 182/18

Sygn. akt: KIO 182/17
POSTANOWIENIE
z dnia 12 lutego 2018 r.

Krajowa Izba Odwoławcza- w składzie:

Przewodniczący: Agata Mikołajczyk

Protokolant:Zuzanna Idźkowska

po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron w dniu 12 lutego 2018 r.
w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu
30 stycznia 2018 r. przez odwołującego -EKO-SOLAR Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z/s w Wszeradowie Wszeradów 2, 46-100 Namysłóww postępowaniu
prowadzonym przez zamawiającego -Gminą Ożarowice, 42-625 Ożarowice ul. Dworcowa
15,

postanawia:
1. umorzyć postępowanie odwoławcze;
2. nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz
odwołującego -EKO-SOLAR Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z/s w
Wszeradowie Wszeradów 2,46-100 Namysłówkwoty10 000 zł 00 gr(słownie: dziesięć
tysięcy złotych zero groszy), stanowiącej uiszczony wpis od odwołania.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2017 r. poz. 2164 ze zm.) na niniejsze postanowienie - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowegow Gliwicach.

Przewodniczący: ………………………………

Sygn. akt: KIO 182/18
Uzasadnienie
Odwołanie zostało wniesione w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia
2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2017 r. poz. 2164 ze zm.) [ustawy Pzp],
którego przedmiotem jest: „Budowa instalacji fotowoltaicznych na budynkach użyteczności
publicznej w Gminie Ożarowice" przez wykonawcę EKO-SOLAR Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z/s w Wszeradowie [Odwołujący]. Ogłoszenie o zamówieniu zostało
opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 19.06.2017 r. pod numerem nr
534469-N-2017). Zamawiający - Gmina Ożarowice, zdaniem wykonawcy, odrzucił ofertę
EKO-SOLAR sp. z o.o. z/s w Wszeradowie z naruszeniem art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp
albowiem jej treść odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia [SIWZ].
Wskazał także, że naruszenie tego przepisu jest skutkiem zaniechania odrzucenia oferty
wykonawcy: PRO-ECO Sp. z o.o. z/s w Gdyni, ECO TEAM Sp. z o.o. s.k. z/s w Częstochowie,
A&B SOLARCOMPANY Sp. z o.o. z/s w Poznaniu ML SYSTEM SA z/s w Zaczernie i ML
SYSTEM+ sp. z o.o. z/s w Zaczernie oraz SANITO sp. z o.o. z/s w Warszawie, których treść
nie odpowiada treści SIWZ. Odwołujący wskazał ponadto na naruszenie:
art. 7 ust. 1 ustawy Pzp z uwagi na prowadzenie postępowania w sposób naruszający
zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców w związku z odrzuceniem
oferty Odwołującego, spełniającej wymagania z równoczesnym nie odrzuceniem do chwili
wniesienia odwołania ofert, które wymagań ustawy Pzp i SIWZ nie spełniają.
art. 7 ust. 1 w zw. z art. 29 ust. 2 w zw. z art. 30 ust. 4 ustawy Pzp z uwagi na prowadzenie
postępowania w sposób naruszający zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców, i wymaganie w trakcie postępowania spełnienia przez moduły fotowoltaiczne
oferowane przez wykonawców parametrów wyłącznie opisanych w SIWZ, co skutkowało
odrzuceniem jego oferty, która przedstawiła produkty i rozwiązania równoważne lub lepsze.
Z ostrożności wskazał także naruszenie art. 26 ust. 3 i 4 ustawy Pzp z uwagi na zaniechanie
wezwania Odwołującego do uzupełnienia lub wyjaśnienia dlaczego moduł fotowoltaiczny
producenta Selfa GE S.A. model SV60P.4-260 zaoferowany przez EKO-SOLAR Sp. z o.o. z/s
w Wszeradowie jest równoważnym lub lepszym w stosunku do parametrów opisanych dla
modułu fotowoltaicznego w SIWZ i w konsekwencji zaniechanie wezwania Odwołującego do
przedstawienia stosownych dokumentów potwierdzających taką okoliczność.

Mając na uwadze powyższe Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i
nakazanie Zamawiającemu: (1) unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego -
EKO- SOLAR Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z/s w Wszeradowie; (2) dokonania
ponownego zbadania i oceny ofert Odwołującego; (3) odrzucenia ofert PRO-ECO Sp. z o.o.

z/s w Gdyni, ECO TEAM Sp. z o.o. s.k. z/s w Częstochowie, A&B SOLARCOMPANY Sp. z
o.o. z/s w Poznaniu, ML SYSTEM SA z/s w Zaczernię, ML SYSTEM+ sp. z o.o. z/w Zaczernię,
oraz SANITO sp. z o.o. z/s w Warszawie; (4) dokonanie wyboru oferty spośród ofert nie pod
legających odrzuceniu lub wykluczeniu.
Wniósł także o dopuszczenie i przeprowadzenie następujących dowodów:
1) z zeznań: T. K., T. J. oraz W. S. [adresy do doręczeń: (……)] - na okoliczność, że moduły
fotowoltaiczne zaoferowane przez Odwołującego spełniają wymagania związane z
parametrami ustalonymi w SIWZ albowiem są one równoważne lub lepsze od tych
określonych przez Zamawiającego,
2) ekspertyzy z dnia 29.01.2018 r. także na okoliczność, że moduły fotowoltaiczne
zaoferowane przez Odwołującego spełniają wymagania związane z parametrami
ustalonymi w SIWZ albowiem są one równoważne lub lepsze od tych określonych przez
Zamawiającego.
Z ostrożności w przypadku kwestionowania przez Zamawiającego lub innych uczestników
okoliczności, że moduły fotowoltaiczne zaoferowane przez Odwołującego spełniają
wymagania związane z parametrami ustalonymi w SIWZ albowiem są one równoważne lub
lepsze od tych określonych przez Zamawiającego, wówczas wniósł o dopuszczenie i
przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego z zakresu instalacji elektrycznych na okoliczność
ustalenia czy moduły fotowoltaiczne zaoferowane przez Odwołującego spełniają wymagania
związane z parametrami ustalonymi w SIWZ albowiem są one równoważne lub lepsze od tych
określonych przez Zamawiającego.

Zamawiający w piśmie z dnia 9 lutego 2018r. oświadczył, że uwzględnia zarzuty
zawarte w odwołaniu oraz unieważni czynność odrzucenia oferty Odwołującego i przystąpi do
powtórzenia czynności badania i oceny ofert zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu oraz
dokona wyboru najkorzystniejszej oferty spośród ofert niepodlegających odrzuceniu, o czym,
zgodnie z art. 92 ust. 1 ustawy Pzp, niezwłocznie zawiadomi wykonawców.

Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego zgłosił w dniu 7 lutego 2018r.
przystąpienie wykonawca PRO-ECO sp. z o.o. z siedzibą w Gdyni, o czym powiadomił
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w piśmie z dnia 5 lutego 2018 r. nadanym na poczcie.
Wykonawca ten jednocześnie w dniu 9 lutego 2018 r. w piśmie z tej samej daty przesłanym
mail-em oświadczył, że sprzeciwia się uwzględnieniu w całości zarzutów przedstawionych w
odwołaniu. Wniósł o rozpoznanie odwołania przez Izbę i oddalenie odwołania w całości.

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje.

Izba uznała, że zgłoszone przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego przez wykonawcę PRO-ECO sp. z o.o. z siedzibą w Gdyni jest nieskuteczne z tego powodu, że zostało doręczone do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej z uchybieniem
terminu wymaganego art. 185 ust.2 ustawy Pzp.

Zgodnie ze wskazanym art. 185 ust. 2 ustawy Pzp: „Wykonawcamoże zgłosić
przystąpienie do postępowania odwoławczego w terminie 3 dni od dnia otrzymania kopii
odwołania, wskazując stronę, do której przystępuje, i interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na
korzyść strony, do której przystępuje. Zgłoszenie przystąpienia doręcza się Prezesowi Izby w
formie papierowej albo elektronicznej opatrzonej kwalifikowanym podpisem elektronicznym, a
jego kopię przesyła się zamawiającemu oraz wykonawcy wnoszącemu odwołanie”.Z
powyższego przepisu wynika zatem w sposób jednoznaczny, że do skuteczności dokonania
zgłoszenia przystąpienia konieczne jest zachowanie określonych w tym przepisie przesłanek,
w tym co do terminu. Termin na zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego ma
charakter terminu zawitego, nie podlegającego przywróceniu, a jego niedochowanie powoduje
utratę prawa do udziału w postępowaniu odwoławczym spowodowaną nie uzyskaniem statusu
uczestnika postępowania odwoławczego.

Z ustaleń Izby wynika, że kopia odwołania wraz z wezwaniem do zgłoszenia przystąpienia
do postępowania odwoławczego została przekazana wykonawcom w dniu 2 lutego 2018 r.,
natomiast wykonawca PRO-ECO zgłosił w formie pisemnej przedmiotowe przystąpienie
dopiero w dniu 7 lutego 2018 r., to jest z przekroczeniem terminu do jego wniesienia, który
upływał w dniu 5 lutego 2018 r. Oświadczenie co prawda zostało złożone w piśmie z dnia 5
lutego 2018 r., które to pismo zostało nadane na poczcie także w dniu 5 lutego 2018 r.,
jednakże jego doręczenie do Prezesa KIO nastąpiło dopiero w dniu 7 lutego 2018 r.

Wobec powyższych ustaleń wykonawca PRO-ECO sp. z o.o. z siedzibą w Gdyni nie był
uprawniony do wniesienia sprzeciwu, albowiem nie uzyskał statusu uczestnika postępowania
odwoławczego. Tym samym w tych okolicznościach faktycznych wniesiony sprzeciw jest
nieskuteczny i tym samym Krajowa Izba Odwoławcza, mając odpowiednio na uwadze art. 186
ust. 2 ustawy Pzp, postanowiła postępowanie odwoławcze umorzyć.

Mając powyższe na uwadze, na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie drugie ustawy Pzp
w zw. z art. 186 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, orzeczono jak w sentencji. Orzekając o kosztach
postępowania Izba wzięła pod uwagę treść art. 186 ust. 6 pkt 1 ustawy Pzp oraz § 5 ust. 1 pkt
1 lit. a) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze zm.).

………………………………