Wyrok KIO KIO 1836/17

Sygn.akt:KIO 1836/17

WYROK

zdnia19września 2017 r.

KrajowaIzbaOdwoławcza- wskładzie:

Przewodniczący:KatarzynaBrzeska

AnnaChudzikDanutaDziubińska

Protokolant:AdamSkowroński

porozpoznaniunarozprawiewdniu:14września2017r.wWarszawieodwołaniawniesionegowdniu4września2017r.przezwykonawcęN.–MostySp.zo.o.zsiedzibąwDąbrowieGórniczejwpostępowaniuprowadzonymprzezPKPPolskieLinieKolejowe

S.A.zsiedzibąwWarszawie

przyudzialewykonawcówwspólnieubiegającychsięoudzieleniezamówieniaAZI-BUDSp.zo.o.orazPrzedsiębiorstwoWielobranżoweBANIMEXSp.zo.o.zsiedzibądlaliderakonsorcjumwBędziniezgłaszającegoprzystąpienie po stronieZamawiającego

orzeka:

1.Oddalaodwołanie;

2.KosztamipostępowaniaobciążawykonawcęN.–MostySp.zo.o.zsiedzibąwDąbrowieGórniczeji:

1)zaliczawpoczetkosztówpostępowaniaodwoławczegokwotę10000zł00gr.(słownie:dziesięćtysięcyzłotychzerogroszy),uiszczonąprzezwykonawcęNowak–MostySp.zo.o.zsiedzibąwDąbrowieGórniczejtytułemwpisuododwołania,

2)zasądzaodwykonawcyN.–MostySp.zo.o.zsiedzibąwDąbrowieGórniczejkwotę3600zł00gr.(słownie:trzytysiącesześćsetzłotychzerogroszy)narzeczZamawiającego:PKPPolskie LinieKolejoweS.A.zsiedzibąwWarszawiestanowiącąuzasadnionekosztystronyponiesioneztytułuwynagrodzeniapełnomocnika;

Stosowniedoart.198ai198bustawyzdnia29stycznia2004r.-Prawozamówieńpublicznych(t.j.Dz.z2015r.,poz.2164zpóźn.zm.)naniniejszywyrok-wterminie7dnioddniajegodoręczenia-przysługujeskargazapośrednictwemPrezesaKrajowejIzbyOdwoławczejdo SąduOkręgowegoWarszawa–PragawWarszawie.

Przewodniczący:

……………………

Sygn.aktKIO 1836/17

‎

U zas ad nie nie

Zamawiający–PKPPolskieLinieKolejoweS.A.zsiedzibąwWarszawieprowadziwtrybieprzetarguograniczonego,na podstawieustawyzdnia29stycznia2004r.–Prawozamówieńpublicznych(t.j.Dz.z2015r.,poz.2164zpóźn.zm.),(zwanejdalejrównież

„ustawąPzp”),postępowanieoudzieleniezamówieniana:„Dostosowaniest.DąbrowaGórniczaZąbkowicedlapotrzebosóbzograniczonąmożliwościąporuszania się”.

Wartośćzamówieniaprzekraczakwoty określonew przepisachwydanychnapodstawie art.11 ust.8ustawyPzp.

WykonawcaN.–MostySp.zo.o.zsiedzibąwDąbrowieGórniczej(zwanydalej:

„Odwołującym”)wdniu4września2017r.(datawpływudoPrezesaKrajowejIzbyOdwoławczej)złożyłodwołanienaczynnośćwyborunajkorzystniejszejwykonawcyEIPSp.z

o.o. zsiedzibąwWarszawie.

OdwołującyzarzuciłZamawiającemuwodwołaniunaruszenienastępującychprzepisówustawy:art.7ust.3ustawyPzpwzw.zart.90ust.3ustawyPzpwzw.zart.90ust.1austawyPzp,art.90ust.2ustawyPzpw zw.z art.89ust.1pkt4ustawyPzppoprzezwybórjakonajkorzystniejszejofertywyłonionejniezgodniezprzepisami,tj.podlegającejodrzuceniu z uwagi na rażąco niskącenę.

Wzwiązkuzpowyższym,Odwołującywniósło:nakazanieZamawiającemuunieważnienieczynnościwyboruofertynajkorzystniejszej,nakazaniepowtórzeniaczynnościbadaniaiocenyofert,wtymdokonaniaczynnościodrzuceniaofertywykonawcykonsorcjumAZI-BUD,atakżenakazaniedokonaniawyboruofertynajkorzystniejszejtj.ofertyOdwołującego.

Uwzględniającdokumentacjęzprzedmiotowegopostępowaniaoudzieleniezamówieniapublicznego,wtymwszczególnościtreśćogłoszeniaozamówieniuorazpostanowieniaSIWZ,ofertęwykonawcówwspólnieubiegającychsięoudzieleniezamówieniaAZI-BUDSp.zo.o.orazPrzedsiębiorstwoWielobranżoweBANIMEXSp.z

o.o.zsiedzibądlaliderakonsorcjumwBędziniejakrównieżoświadczeniaistanowiskastronorazuczestnikapostępowaniazłożonewtrakcierozprawy,składorzekającyIzbyustalił izważył,co następuje:

Odwołanie,wobecniestwierdzenianaposiedzeniuniejawnymbrakówformalnychorazw związkuz uiszczeniemprzezOdwołującegowpisu,podlegarozpoznaniu.ZewzględunabrakprzesłanekuzasadniającychodrzucenieodwołaniaIzbaprzeprowadziłarozprawęmerytorycznie jerozpoznając.

Izbastwierdziła,żeOdwołującylegitymujesięuprawnieniemdo korzystaniaześrodkówochronyprawnej,októrychstanowiprzepisart.179ust.1 ustawy Pzp.

IzbaniepodzieliłastanowiskaZamawiającegoprzedstawionegowodpowiedzinaodwołanie,jakobyOdwołującyniemiałlegitymacjidowniesieniaodwołaniazuwaginafakt,żewynagrodzeniewykonawcyprzekraczakwotę,jakąZamawiającyzamierzaprzeznaczyćna sfinansowaniezamówienia.

Odnoszącsiędopowyższegostwierdzićnależy,żeunieważnieniepostępowaniazpowoduokolicznościopisanychwart.93ust.1pkt4Pzpwprzypadku,gdybyofertaOdwołującegow wynikurozstrzygnięciaIzbystałasięnajkorzystniejsza,namomentrozpoznawaniaodwołaniamawyłączniecharakterhipotetycznyizależyodprzyszłejocenymożliwościzwiększeniabudżetuprzezZamawiającego.Takieprzyszłeiniepewnezdarzenieniemożeprowadzićdostwierdzeniabrakulegitymacjidoskorzystaniaześrodkówochronyprawnej.Niemożnaodmówićwykonawcymożliwościkorzystaniaztychśrodkówtylkodlatego,żeZamawiającygołosłownieoświadcza,żeniezwiększybudżetu,zwłaszczażekwestiamożliwościtakiegozwiększeniabędziepodlegałaocenienamomentpodjęciadecyzjiwtymprzedmiocie.

Izbaustaliłarównież,żewezwaniedowzięciaudziałuwpostępowaniuodwoławczymmiałomiejsce wdniu4 września2017r.

NastępnieIzbaustaliła,żedoniniejszegopostępowaniapostronieZamawiającegowdniu7września2017r.zgłosiliprzystąpieniewykonawcywspólnieubiegającysięoudzieleniezamówieniaAZI-BUDSp.zo.o.orazPrzedsiębiorstwoWielobranżoweBANIMEXSp.zo.o.zsiedzibądlaliderakonsorcjum wBędzinie.

IzbapotwierdziłaskutecznośćprzystąpieniadopostępowaniaodwoławczegopostronieZamawiającegowykonawcówwspólnieubiegającychsięoudzieleniezamówieniaAZI-BUDSp.zo.o.orazPrzedsiębiorstwoWielobranżoweBANIMEXSp.zo.o.zsiedzibądlaliderakonsorcjumwBędzinie(zwany dalejrównież:„Przystępującym”).

KrajowaIzbaOdwoławczaustaliła, co następuje:

Przedmiotemzamówieniajest:„Dostosowaniest.DąbrowaGórniczaZąbkowicedlapotrzebosóbzograniczonąmożliwościąporuszania się”.

/dokumentacjapostępowania:SpecyfikacjaIstotnychWarunkówZamówienia, TOM IInstrukcjedlaWykonawców (IDW),str.2/.

SpecyfikacjaIstotnychWarunków Zamówienia(zwanadalejrównież:„SIWZ”)zawierała m.in. następującepostanowienia:

Pkt13Opissposobu obliczania ceny

Ppkt13.1PodanawoferciecenaofertowabruttomusiuwzględniaćwszystkiewymaganianiniejszejSIWZorazobejmowaćwszystkiekosztybezpośrednieipośrednie,jakieponiesieWykonawcaztytułuterminowegoiprawidłowegowykonaniacałościprzedmiotuZamówieniaorazpodatekodtowarówi usług.

/dokumentacjapostępowania:SpecyfikacjaIstotnychWarunkówZamówienia,TOM IInstrukcjedlaWykonawców (IDW),str.8-9/.

Wniniejszympostępowaniuoferty złożylinastępującywykonawcy:

1)Przystępujący:8.240.518,45złbrutto,

2)Odwołujący:10.920.669,25złbrutto,

3)ZUES.A. zsiedzibą wKrakowie14.514.000,00złbrutto,

4)PrzedsiębiorstwoUsługTeletechnicznych

INTERCORSp. zo.o.zsiedzibąwZawierciu14.760.541,70złbrutto,

5)Konsorcjum:ARMEXSp.zo.o.oraz

KolejoweZakładyAutomatyki14.388.637,20złbrutto

/dokumentacjapostępowania:Protokółpostępowania,pkt18Najkorzystniejszaoferta,str.10/.

PonadtoIzbaustaliła,żeZamawiającypismemz dnia31 lipca2017r.wezwałPrzystępującego do złożeniawyjaśnień wtrybieart.90ust.1ustawy Pzp.

/dokumentacjapostępowania:Wezwaniedowyjaśnieniarażąconiskiejcenyzdnia31lipca2017r./.

Przystępującypismem zdnia 3sierpnia2017r.udzieliłZamawiającemuwyjaśnień.

/dokumentacjapostępowania:WyjaśnieniaPrzystępującegozdnia 3sierpnia2017r./.

DodatkowoZamawiającypismemzdnia7sierpnia2017r.wezwałPrzystępującegodozłożeniaszczegółowychwyjaśnieńdotyczącychpozycjiRCOnr3,5,6,7,13wtrybieart.

90 ust.1 ustawy Pzp.

/dokumentacjapostępowania:Wezwaniedo wyjaśnieniarażąconiskiejcenyz dnia7sierpnia2017r./.

Przystępującypismemzdnia9sierpnia2017r.udzieliłZamawiającemuszczegółowychwyjaśnień oraz złożyłszczegółowykosztorysdlawymaganychpozycji.

/dokumentacjapostępowania: WyjaśnieniaPrzystępującegozdnia 9sierpnia 2017 r./.

Zamawiającywdniu30sierpnia2017r.dokonałwyborunajkorzystniejszejoferty:wykonawcówwspólnieubiegającychsięoudzieleniezamówieniaAZI-BUDSp.zo.o.orazPrzedsiębiorstwoWielobranżoweBANIMEXSp.zo.o.zsiedzibądlaliderakonsorcjumwBędzinie

/dokumentacjapostępowania:Zawiadomienieowyborzenajkorzystniejszejofertyzdnia30sierpnia2017r./.

OdniniejszejczynnościZamawiającegowykonawcaN.–MostySp.zo.o.zsiedzibąwDąbrowieGórniczejwniósłodwołaniewdniu4września 2017 r.

/dokumentacjapostępowania:OdwołaniewykonawcyN.–MostySp.zo.o.zsiedzibąwDąbrowieGórniczejzdnia 4 września 2017 r./.

Zamawiającypismemzdnia14września2017r.złożyłodpowiedźnaodwołanie,wnosząc ojegooddalenie wcałości.

/dokumentacjapostępowania:Odpowiedźna odwołaniezdnia14września 2017r./.

PonadtoPrzystępującypismemzdnia12września2017r.złożyłodpowiedźnaodwołanie,wnosząc ojegooddalenie wcałości.

/dokumentacjapostępowania:OdpowiedźPrzystępującegonaodwołaniezdnia12września2017r./.

KrajowaIzbaOdwoławczazważyła,co następuje:

ZarzutOdwołującegopostawionyZamawiającemuwprzedmiocienaruszeniaart.89ust.1pkt4ustawyPzporazart.90ust.3ustawyPzp(rażąconiskiejceny)wobecprzedstawionejargumentacji należyuznaćzaniezasadny.

WpierwszejkolejnościIzbazwróciłauwagęnaokoliczność,żeZamawiającywystąpiłdoPrzystępującegoowyjaśnieniawtrybieart.90ust.1ustawyPzp.Przystępujący–wobecwezwania–złożyłstosownewyjaśnienia.WocenieIzbyPrzystępującyzłożyłszczegółowewyjaśnienia,takcodocenyofertyogółem,jakiwodniesieniudoczęściskładowych.Wykonawcawskazałsposóbkalkulacjiceny.Dokonanaprzezwykonawcękalkulacjabyłaprawidłowaiodzwierciedlałasposóbkalkulacjicenyofertowej.Wykonawcajednocześniezastrzegłniniejszewyjaśnieniajakotajemnicęprzedsiębiorstwa,dlategoIzbaniemożeodnieśćsięwsposóbszczegółowydozłożonychwyjaśnień,zewzględunazastrzeżenieichjakotajemnicęprzedsiębiorstwa.

NiemniejjednakzgodzićnależałosięzZamawiającym,żezarównozaoferowanaprzezPrzystępującegocena,jakrównieżjejczęściskładoweniebudziływątpliwościcodomożliwościwykonaniacałegoprzedmiotuzamówienia.Zgodzićnależałosięrównież,żeodnoszeniesiędoposzczególnychcenwwymienionychbranżach-naktórepowołałsięOdwołujący,aktóreniestanowiłyistotnychczęściskładowychprzedmiotuzamówieniawydajesięcałkowiciebezzasadne.

WocenieIzbywżadensposóbOdwołującyniewykazał,żewskazaneprzezniegoczęściskładowestanowiąistotnączęśćprzedmiotuzamówienia.ZgodzićnależałosięrównieżzZamawiającym,żeistotnaczęśćskładowatotaka,którejwysokośćwprostdeterminujewysokośćceny.JakzauważyłZamawiającywysokośćpozycji„Dokumentacja”wkosztorysachzłożonychprzezposzczególnychwykonawcówopiewałanamniejniż1%(od0,15%do0,76%).Zgodzićnależałosię,żeniedoszłozatemdozaniżeniaistotnejczęściskładowejceny.

PonadtokosztCertyfikacjiurządzeńorazbudowliprzeznaczonychdoprowadzeniaruchukolejowegostanowiłokoło2%(od0,22%do1,6%całkowitejcenyoferty)wysokościglobalnychzaoferowanych cen. Nie bezznaczenia wniniejszejsprawiemarównieżto,że

Zamawiającyprzyjąłwynagrodzenieryczałtowe.JednocześnieZamawiający–cojestistotnewniniejszejsprawie-niezastrzegłwspecyfikacjisposobukalkulacji.Wykonawcymieliswobodęwprzenoszeniukosztówpomiędzyposzczególnymipozycjami,akażdyzwykonawcówmógłdokonaćkalkulacjiwedługwłasnegouznania.Zamawiającyniewprowadziłw specyfikacjiżadnychelementówgranicznych,którymimógłby byćzwiązany,codowartościposzczególnychpozycji.GdybyprzyjąćstanowiskoOdwołującegozasłuszne,tojegoofertarównież–wzaistniałymstaniefaktycznym-musiałabybyćuznanazarażąconiską.WkonsekwencjiniemożnazgodzićsięztwierdzeniemOdwołującego,żezłożenie

ofertyprzezPrzystępującegostanowiczynnieuczciwejkonkurencjiwrozumieniuprzepisówozwalczaniunieuczciwejkonkurencji.WobectegoZamawiającyniemiałpodstawdoodrzuceniaofertyzłożonejprzezwykonawcówwspólnieubiegającychsięoudzieleniezamówieniaAZI-BUDSp.zo.o.orazPrzedsiębiorstwoWielobranżoweBANIMEXSp.zo.o.zsiedzibądlaliderakonsorcjum wBędzinie.

Odnoszącsiędozłożonychdowodów–kalkulacji,zestawień,ofertinnychpodmiotów

–należałouznać,żeniniejszedowodyodnosząsiędopostępowańhistorycznych,aOdwołującywżadensposóbniewykazałzwiązkuiwpływuskładanychdowodównaniniejszepostępowanieikalkulacjęPrzystępującego.Ponadtonależyzauważyć,żeIzbazgodnie zart.180ust.1ustawyPzpzobowiązanajestdo badaniaczynnościZamawiającego

–awtymprzypadkudozbadania,czyzłożonewyjaśnieniaprzezPrzystępującegopotwierdzają,żezłożonaofertazawierarażąconiskącenę.Izbazaliczyławpoczetmateriałudowodowegozłożonekalkulacje,zestawienia,ofertyjednaknieulegawątpliwości,żeprzedmiotemoceny–wobecbrzmieniaart.180ust.1ustawyPzp–mogąbyćwyłączniezłożoneprzezwykonawcęwyjaśnienia.Tymsamymwrozpoznawanejsprawiezłożonedowodynależałouznaćjakobezprzedmiotowe.

WobectakzaistniałegostanufaktycznegoKrajowaIzbaOdwoławczanieznalazłapodstawdouwzględnienianiniejszegoodwołania. Wkonsekwencjimającnawzględzieokolicznościniniejszejsprawy,orzeczonojakwsentencji,napodstawieprzepisuart.192ust. 1 ustawy Pzp.Zatem,odwołaniepodlegaoddaleniu.

Wobecpowyższego,orzeczonojaknawstępie.

Okosztachpostępowaniaorzeczononapodstawieart.192ust.9i10ustawyPzporazrozporządzeniaPrezesaRadyMinistrówzdnia15marca2010r.wsprawiewysokościwpisuododwołaniaorazrodzajówkosztówwpostępowaniuodwoławczymisposobuichrozliczania(Dz.U.Nr 41, poz.238 z późn.zm.), tj.stosownie do wynikupostępowania.

Przewodniczący:

……………………

…………………….

…………………......