Wyrok KIO KIO 1840/17

WYROK

zdnia19września 2017r.

KrajowaIzbaOdwoławcza– wskładzie:Przewodniczący:PiotrKozłowski

Protokolant:AdamSkowroński

porozpoznaniunarozprawie18września2017r.wWarszawieodwołaniawniesionego

4września 2017r.doPrezesaKrajowejIzby Odwoławczej

przezwykonawcę:OrangePolska S.A.zsiedzibąwWarszawie

wpostępowaniu oudzieleniezamówieniapublicznegopn.Zakupusługitransmisjidanychdlajednostekorganizacyjnychprokuratury(nrpostępowania PK XF261.19.2017)

prowadzonymprzezzamawiającego:ProkuraturaKrajowazsiedzibąwWarszawie

orzeka:

1.Uwzględniaodwołaniei nakazujezamawiającemuProkuraturzeKrajowejzsiedzibąwWarszawiedokonaniezmianyspecyfikacjiistotnychwarunkówzamówieniapolegającejnawprowadzeniuproceduryumożliwiającejwykonawcywykazanienależytegoprzeprowadzeniaszkoleniawsytuacji, gdyśredniaocenzankietewaluacyjnychwystawionychprzezuczestnikówszkolenianieosiągnęławymaganegowskaźnikaconajmniej50%ocenpozytywnychorazdoprecyzowaniu,czywykonawcawsytuacjinienależytegoprzeprowadzeniaszkoleniabędziezobowiązanyniezależnieodobowiązkuponownegoprzeprowadzeniaszkolenia dozapłatykaryumownej.

2.KosztamipostępowaniaobciążazamawiającegoProkuraturęKrajowąz siedzibąwWarszawiei:

2.1.zaliczawpoczetkosztówpostępowaniaodwoławczegokwotę15000zł00gr(słownie:piętnaścietysięcyzłotychzerogroszy)uiszczonąprzezodwołującegoOrangePolska S.A.zsiedzibąwWarszawie;

2.2.zasądzaod zamawiającegoProkuraturyKrajowejzsiedzibąw Warszawie

narzeczodwołującegoOrangePolskaS.A.zsiedzibąwWarszawiekwotę

15000zł00gr(słownie:piętnaścietysięcyzłotychzerogroszy)stanowiącąkosztypostępowaniaodwoławczegoponiesione z tytułuwpisu od odwołania.

Stosowniedoart.198ai198bustawyzdnia29stycznia2004r.–Prawozamówieńpublicznych(t.j.Dz.U.z2017r.poz.1579)naniniejszywyrok–wterminie7dnioddniajegodoręczenia– przysługujeskargazapośrednictwemPrezesaKrajowejIzbyOdwoławczejdoSąduOkręgowegowWarszawie.

Przewodniczący:………………………………

U zas ad nie nie

ZamawiającyProkuraturaKrajowazsiedzibąwWarszawieprowadzinapodstawieustawyzdnia29stycznia2004r.–Prawozamówieńpublicznych(t.j.Dz.U.z2017r.poz.1579){dalejrównież:„ustawapzp”lub„pzp”}wtrybieprzetargunieograniczonegopostępowanieoudzieleniezamówienianausługipn.Zakupusługitransmisjidanychdlajednostekorganizacyjnychprokuratury(nrpostępowania PK XF261.19.2017).

Ogłoszenieotymzamówieniu25sierpnia2017r.zostałoopublikowanewDziennikuUrzędowymUniiEuropejskiejnr2017/S_162podpoz.335187.WtymsamymdniuZamawiającyzamieściłnaswojejstronieinternetowejrównieżspecyfikacjęistotnychwarunkówzamówienia{dalejrównież:„specyfikacja”, „SIWZ” lub„s.i.w.z.”}.

Wartośćprzedmiotowegozamówieniaprzekraczakwotyokreślonewprzepisachwydanych napodstawieart.11ust.8 ustawy pzp.

4września2017r.OdwołującyOrangePolskaS.A.zsiedzibąwWarszawie{dalejrównież:„Orange”}wniósłwformiepisemnejdoPrezesaKrajowejIzbyOdwoławczejodwołanieodpostanowieniaspecyfikacjidotyczącegoopisuprzedmiotuzamówieniaw zakresieobjętymponiższymzarzutem.

OdwołującyzarzuciłZamawiającemunastępującenaruszeniaprzepisówustawypzp:

1.Art.29ust.1iart.7ust.1–przezopisanieprzedmiotuzamówieniawsposóbniejednoznaczny,niewyczerpującyoraz nieuwzględniającywszystkichwymagańi okolicznościmogącychmiećwpływnasporządzenieofertywodniesieniudoproceduryodbioruszkoleń,gdyżniebędzieonapolegałanaweryfikacji,czyszkolenieobejmowałoelementywskazanewopisieprzedmiotuzamówienia,leczbędziewistocieuzależnionaod subiektywnychopiniiuczestnikówszkolenia.

2.Art.140ust.1–przezto,żepowyższymechanizmodbioruszkoleńmożepolegaćnainnychczynnościachniżprzewidzianewopisieprzedmiotuzamówieniachiofercie,a zamierzających do zaspokojeniadodatkowychoczekiwańuczestnikówszkoleń,

OdwołującywniósłouwzględnienieodwołaniainakazanieZamawiającemudokonaniazmianyspecyfikacjipolegającejnawprowadzeniujakopodstawyodbioruszkoleńpisemnegoprotokołupotwierdzającegoichrealizacjęzgodniezwymaganiamiopisanymiw załączniku nr1 doSIWZwpkt XI.1-XI.20.

PonadtoOdwołującysprecyzowałpowyższąlistęzarzutówwskazanienastępującychokolicznościprawnych i faktycznychdlauzasadnieniawniesieniaodwołania.

OdwołującyzacytowałbrzmieniepktXI.22opisuprzedmiotuzamówieniazawartegow załącznikunr1doSIWZ:Odbiórszkoleńodbędziesiąnapodstawiewynikówankiet

wypełnionychprzezuczestnikówszkoleniaorazraportuWykonawcyzprzeprowadzonegoszkoleniawrazzdołączonąlistąobecnościuczestników.ZamawiającydokonujeodbioruszkoleniapoprzezpotwierdzenieodbiorunaraporciezprzeprowadzonegoszkoleniaprzekazanymprzezWykonawcą.Wprzypadkugdyśredniaocenankietewaluacyjnychnieosiągnie50%ocenpozytywnychWykonawcazobowiązanyjestpowtórzyćszkoleniew wyznaczonymprzezZamawiającegoterminie,podrygoremnaliczeniakar umownych.Zaplatakarumownychniezwalniazobowiązkupowtórzeniaszkolenia.

Odwołującyzarzucił,żeprzewidzianyprzezZamawiającegomechanizmodbioruszkoleńnieodnosisiędokwestiimerytorycznychopisanychw pktod1do 20częściXIOPZ,gdzieZamawiającywskazałnaszeregwymagań,którespełnićmawykonawcaprzygotowująci przeprowadzającszkolenia,w tymm.in.opracowaniezakresui szczegółowegoplanuszkoleń,którypodlegaakceptacjiZamawiającego(pktXl.5OPZ).StądzdaniemOdwołującegoweryfikacjapoprawnościprzeprowadzeniaszkoleńidokonanieichodbiorupowinnynastąpićwoparciuozaakceptowanyprzezZamawiającegozakresi planszkoleń.

ZdaniemOdwołującegowprowadzonymechanizmpowoduje,żemożliwe,anawetbardzoprawdopodobne,jestzmanipulowaniewynikówankiet,gdyżuczestnicymogąnegatywnieocenićszkolenierównieżwsytuacji,gdyzostałoonoprzeprowadzoneprzezwykonawcęprawidłowo.Naocenęuczestnikówwpływaćmogąbowiemczynnikipozamerytoryczne,np.pracapersonelupomocniczego(kelnerzy,hostessy),dobórpotrawwmenu,wyglądsali.Cowięcej,wprzypadkuprawidłowegoprzeprowadzeniaszkoleniaprzezwykonawcę,uczestnicyzainteresowaniponownymudziałemwtakimszkoleniumogązpremedytacjąnegatywnieocenićszkolenie.

DodatkowoOdwołującyzwróciłuwagęnanieprecyzyjnyopissankcji,jakieobciążaćbędąwykonawcęwprzypadkuniedokonaniaodbioruszkolenialubszkoleńprzezZamawiającego.Odwołującyzarzucił,żeprzywołanepostanowieniejestniejednoznacznewodniesieniudosankcji,gdyżniepozwalaustalić,czyZamawiającynaliczykarytylko,jeśliwykonawcaniepowtórzyszkoleniawwyznaczonymczasie,czyteżnaliczykarywkażdymprzypadku, gdyśredniaocenankiet ewaluacyjnychnieosiągnie 50% ocenpozytywnych.

Zamawiającyzłożyłnaposiedzeniupisemnąodpowiedź naodwołanie,w którejwniósło jegooddalenie,wszczególnościnastępującouzasadniającswojestanowisko.

ZdaniemZamawiającegozart.29ust.1i2pzpwynika,żepodstawowymobowiązkiemzamawiającegojestokreślenieprzyszłegoprzedmiotuświadczenia.Przyczymprzezświadczenie,jaksięwskazujewdoktrynieprawacywilnego,należyrozumiećzachowaniesiędłużnikazgodnez treściązobowiązaniai czyniącezadośćinteresowi

wierzyciela.Zakresświadczeniawykonawcywyznaczaprzedewszystkimopisprzedmiotuzamówienia.Wprzypadkuproceduryudzielaniazamówieniapublicznegotreśćprzyszłegozobowiązaniaokreślaspecyfikacjaistotnychwarunkówzamówieniawrazzzałącznikami,któreszczegółowookreślająprzedmiotświadczenia,orazprojekt(wzór)umowy–zdokumentówtychmusiwynikaćwłaściwyzakresświadczenia.Stądzamawiającywiniendokonaćpełnegoopisuprzyszłegoprzedmiotuświadczeniawtakisposób,abydłużnik(wykonawca)posiadałwiedzęotym,jakmasięzachowaćwceluwykonaniategoświadczenia.

WocenieZamawiającegowprowadzonymaktualniepostępowaniuspełniłpowyższewymagania,gdyżokreśliłwsposóbjednoznacznyipełny,jakmawyglądaćzakupusługtransmisjidanychdlajednostekorganizacyjnychprokuratury,tj.,żewykonawcazobowiązanyjest m.in.do przeprowadzeniaszkoleńjako przedostatniego z elementówwyszczególnionychw§ 2 wzoruumowy,zktórychkażdyzostał szczegółowoopisany wzałącznikunr1do SIWZ.WedługZamawiającegoponieważOdwołującyniekwestionujedokonanegoopisuprzyszłegoświadczeniawzakresiekoniecznościprzeprowadzeniaszkoleńdlapersoneluzamawiającego,czylinie ma jakichkolwiekzastrzeżeńco do sposobuprzeprowadzeniaszkoleń(zakresumerytorycznegoitp.),niemożestawiaćzarzutuwadliwegoopisuprzedmiotuzamówienia.Akwestionowaniesposobuodbioruwykonaniaumowywzakresieszkoleńniemieścisięwdyspozycjinormyart. 29ust. 1pzp,copowoduje,żezarzut

odwołania jako błędnypowinienzostaćoddalony.

NamarginesieZamawiającypodkreślił,żewprzypadkukażdejumowywierzyciel(zamawiający)jestuprawnionydodokonaniaocenyspełnieniaświadczeniaprzezdłużnika.Wpraktycenajczęściejbrakjestjakichkolwiekpostanowieńumownychdotyczącychproceduryodbioru,pozakoniecznościąsporządzeniaprotokołuobioru,którystanowipodstawędowystawieniafakturyprzezwykonawcę.Jesttowystarczającezuwaginakonstrukcjęprzepisówpowszechnieobowiązujących,wszczególnościKodeksucywilnego–skorowykonawcaspełniłswojeświadczenie,należymusięumówionewynagrodzenieibezznaczenia jestkwestiasporządzenia protokołu.

Odnoszącpowyższedowniesionegoodwołania,Zamawiającystwierdził,żejeżeliwykonawcaudowodni,żewpływnaocenędokonanąwankietachmiałyczynnikipozamerytorycznenp.pracapersonelupomocniczego,dobórpotrawwmenu,wyglądsaliitp.,alesamoszkoleniezostałoprzeprowadzonewsposóbzgodnyzSIWZ(uczestnicydysponująwymaganąwiedzą),możedomagaćsięumówionegowynagrodzenia.

Niezależnieod powyższegoZamawiającypodniósł,żeprzeprowadzanieankietwusługachszkoleniowychjest nietylkopowszechnąpraktyką,alestandardem.

Zamawiającywskazał,żewedługsłownikajęz.polskiegoewaluacjaoznacza

określeniewartościczegoś.Precyzyjniejewaluacjatoobiektywnaocenaprojektu,programulubpolitykinawszystkichetapach,tj.planowania,realizacjiimierzeniarezultatów,którapowinnadostarczyćrzetelnychiprzydatnychinformacji,pozwalającwykorzystaćzdobytąwiedzęwprocesiedecyzyjnym.Częstodotyczyonaprocesuokreśleniawartościlubważnościdziałania,politykilubprogramu.

Zamawiającypodniósł,żeobecniekażdyprojektrealizowanyześrodkówUE(nietylkowzakresieusługszkoleniowych,edukacyjnychczyoświatowych)winienzostaćpoddanyewaluacji,cowynikazwydanegoprzezRadęUniiEuropejskiejrozporządzenianr1083/206z11lipca2006r.ustanawiającegoprzepisyogólnedotycząceEuropejskiegoFunduszuRozwojuRegionalnego,EuropejskiegoFunduszuSpołecznegoorazFunduszuSpójności iuchylającegorozporządzenie(WE)nr 1260/199.

Zamawiającywskazałrównież,żetradycjabadańewaluacyjnychsięgapoczątków XXwieku, a ichkolebką sąStanyZjednoczone.

Ponadtozwróciłuwagę,żewniektórychbranżachokreślonoszczególneramyewaluacji,opisującjaktowyglądawoświacieiwszkolnictwiewyższym,skupiającsięszczególnie na ewaluacjiwewnętrznej,czyliautoewaluacji.

Zamawiającypodał,żezgodniezpkt4i5rozdziałuXIOPZzakresiszczegółowyplanszkoleńwykonawcaprzedstawiZamawiającemudoakceptacjiminimum10dniroboczychprzedrozpoczęciempierwszegoszkolenia.Dlakażdegotypuszkoleńwykonawcaprzygotujemateriałyszkoleniowe,którezostanąprzekazaneZamawiającemudoakceptacjiminimum 10 dniprzedrozpoczęciemszkolenia.

WedługZamawiającegoponieważzpowyższychpostanowieńiinnychpostanowieńumownychwynikajednoznacznie,żewykonawcaprzygotowujewszelkiemateriałyszkoleniowe,mieścisięwtymrównieżsporządzenieankietwedługprzyjętejprzezsiebiemetodyki.Wzwiązkuztymniemapodstawdopodnoszeniajakozarzutumożliwościmanipulowaniaankietamiprzezuczestnikówszkoleń.

Wpiśmiez6września2017r.ZamawiającypoinformowałIzbę,że5września2017r.zamieściłkopięodwołania na swojej stronieinternetowej.

Izbaustaliła,żedo PrezesaIzbyniewpłynęłożadnezgłoszenieprzystąpieniadopostępowaniaodwoławczego wtej sprawie

Ponieważodwołanieniezawierałobrakówformalnych,awpisodniegozostałuiszczony – podlegałorozpoznaniuprzezIzbę.

W tokuczynnościformalnoprawnychi sprawdzającychIzbaniestwierdziła,abyodwołaniepodlegałoodrzuceniunapodstawieprzesłanekokreślonychwart.189ust.2

pzp.Niezgłoszonorównieżwtymzakresieodmiennychwniosków.

Zuwaginabrakpodstawdoodrzuceniaodwołanialubumorzeniapostępowaniaodwoławczego,Izbaskierowałasprawędorozpoznanianarozprawie,podczasktórejStronypodtrzymałyswojedotychczasowestanowiska.

PoprzeprowadzeniurozprawyzudziałemStronpostępowaniaodwoławczego,uwzględniajączgromadzonymateriałdowodowy,jakrównieżbiorącpoduwagęoświadczeniaistanowiskazawartewodwołaniu,odpowiedzinaodwołanie,atakżewyrażoneustniena rozprawieiodnotowanew protokole,Izbaustaliłai zważyła,conastępuje:

Zgodniezart.179ust.1pzpodwołującemuprzysługujelegitymacjadowniesieniaodwołania,gdyma(lubmiał)intereswuzyskaniuzamówieniaorazmożeponieśćszkodęw wynikunaruszeniaprzezzamawiającegoprzepisówustawy.

WocenieIzbyOdwołującyjakowykonawcazainteresowanyubieganiemsięwtympostępowaniuoprzedmiotowezamówienie,któregoopisprzedmiotuzamówieniakwestionujejakoniejednoznaczny,wykazałspełnieniepowyższychprzesłanek,coniebyłoteżsporne.

Izbaustaliła następująceokolicznościjakoistotnedlarozpoznaniasprawy:

We wzorzeumowystanowiącejzałączniknr1 do s.i.w.z.zdefiniowanoszkoleniajakozajęciadydaktyczne,teoretyczneipraktyczne,rozumianejakoszkoleniawstępneiszkoleniaspecjalistyczne,przeprowadzonedlapersonelutechnicznegoZamawiającegoprzezwykonawcęzgodniezwymaganiamizawartymiwzałącznikunr1doumowy,czyliopisieprzedmiotuzamówienia{dalejrównież:„OPZ”}.

Z rozdziałuXIOPZdotyczącegoszkoleńwynika, co następuje:

Popierwsze–wykonawcawramachumowyzobowiązanyjestdoprzeprowadzeniatrzechkategoriiszkoleń:1)szkoleniawstępnegozzakresurealizacjiusługitypuB(dotyczącejzapewnieniascentralizowanego,odseparowanegoodbędącejprzedmiotemusługitypuAsieciWAN-PROK,dostępudosieciInternetdlawszystkichjednostekorganizacyjnychprokuratury);2)szkoleniaadministratorów-instruktorówzzakresuSBUP(czyliSystemuBezpieczeństwaUsługitypuB),SZUP(czyliSystemuZarządzaniaUsługitypuB)iSMLB(czyliSystemuMonitorowaniaiKorelacjiLogówUsługitypuB);3)szkoleniaspecjalistycznego wformievoucherów.

Podrugie–szkoleniewstępneskierowanejestdo60osóbzpersonelutechnicznego

Zamawiającegoimapolegaćna3-dniowychwarsztatachtechnicznych(dlagrupmaksymalnie20-osobowych)wzakresiezagadnieńorganizacyjnychprojektuorazinformacjitechnicznychdotyczącychobsługi SBUB,SZUB iSMLB.

Potrzecie–drugakategoriaszkoleniaskierowanajestdo32administratorów-instruktorów,polegaćzarównonawprowadzeniuteoretycznym,jakiwarsztatachobejmującychćwiczeniapraktycznezzakresukonfiguracjiirozwiązywaniaproblemóweksploatacyjnychzdostępemdokonsolizarządzaniaposzczególnymiurządzeniami(przezktórerozumiesięzarównosprzęt,jakioprogramowaniedostarczoneprzezwykonawcęwramachrealizacjiumowy)wtoku5-dniowych sesji dla8-osobowychgrup.

Poczwarte–przygotowaneprzezsiebiezakresiszczegółowyplanpowyższychszkoleńorazmateriałyszkoleniowemajązostaćprzedstawioneZamawiającemudoakceptacjiminimum10dniroboczychprzedrozpoczęciemodpowiedniopierwszegoszkolenialubdanegoszkolenia.

Popiąte–powyższeszkoleniamająbyćprzeprowadzoneprzezwykonawcęprzedterminemodbioruzestawieniai uruchomieniałączyrealizującychUsługętypuB,a wykonawcamazapewnićuczestnikomszkoleńzakwaterowanieiwyżywieniewhoteluo standardzieminimum3-gwiazdkowym,atakżezapleczetechniczno-dydaktyczne,wtyminfrastrukturęsprzętowąniezbędnądlaprzeprowadzeniawarsztatów,wtymdlakażdegouczestnikasamodzielnydostępdo konsoliurządzeńSBUPlubinterfejsugraficznego(wzależnościodkonfigurowanychparametrów)orazstacjęrobocząumożliwiającądostęp dokonsolizarządzającejurządzeńrealizujących Usługętypu B orazdo sieciInternet.

Poszóste– szkoleniaspecjalistycznez zakresu administracji,użytkowania,utrzymaniaiobsługiurządzeńSBUP,SZUBiSMLBskierowanesądo32administratorów i musząodbyćsię wautoryzowanychprzezproducenta rozwiązania centrach szkoleniowych.

Posiódme–wykonawcazapewniprzeprowadzeniewszystkich3kategoriiszkoleńwjęzykupolskimprzezwykwalifikowanąkadręposiadającąwiedzęteoretycznąipraktycznązzakresuprzedmiotuzamówieniawformiestacjonarnej,zapewniającmateriałyszkoleniowedlauczestnikówi dostarczającZamawiającemumultimedialnemateriałyszkoleniowewpostaci zapisu na płycieCD-ROMlubinnymrównoważnymnośniku.

Poósme–przeprowadzoneszkoleniamajązostaćpotwierdzoneprotokołemodbioruszkolenia(zawierającym:nazwę,tematykęiczastrwaniawarsztatów;datęimiejsceprzeprowadzenia;imiennąlistęosóbuczestniczącychwwarsztatach;imięinazwiskoorazspecjalizacjęosóbprowadzącychwarsztaty),którypodlegazatwierdzeniuprzezZamawiającego.Odbiórszkoleńmasięodbyćnapodstawieankietwypełnionychprzezichuczestnikóworazraportuwykonawcyzprzeprowadzonegoszkoleniawrazzzałączonąlistąuczestników.PrzyczymZamawiającyzastrzegł,żejeżeliśredniaocenz ankiet

ewaluacyjnychnieosiągniewskaźnika50%ocenpozytywnych,wykonawcabędziezobowiązanypowtórzyćszkoleniewwyznaczonymprzezZamawiającegoterminie,podrygoremzapłatykarumownych,którychzapłataniezwalaniazobowiązkupowtórzeniaszkolenia.

NatomiastwrozdzialeXIOPZ,nieliczącpowyższegozastrzeżeniaodwołującegosiędowynikówankietewaluacyjnych,brakjestpostanowieńregulującychewaluacjęszkoleń,wszczególnościktoiwjakisposóbmająprzygotowaćiprzeprowadzićorazwedługjakiejmetodologii.

StanowiskoZamawiającego,jakobyzpkt5i7rozdziałuXIOPZ,względniezcałościregulacjizawartejwtymrozdziale,wynikało,żedoprzygotowaniaankietewaluacyjnychuprawnionyizobowiązanyjestwykonawca,niemapokryciawtreściopisanychpowyżejpostanowień.Ponieważewaluacjarezultatówszkoleniastanowiodrębnew stosunkudoplanuszkoleniaczymateriałówszkoleniowychzagadnieniemerytoryczne,niemapodstaw,abywsposóbdorozumianyprzyjąćtakiezałożenienapodstawiepostanowieńregulującychzupełnieinnekwestie.Zamawiający,któryniebyłwstaniewskazaćżadnychkonkretnychpostanowieńdotyczącychewaluacjiszkleń,defactopotwierdził,żesposóbprzeprowadzeniaewaluacjiszkoleńniezostał uregulowany w s.i.w.z.

WtychokolicznościachIzba stwierdziła,że odwołaniezasługuje na uwzględnienie.

Izbarozważyła,zuwzględnieniemokolicznościdotyczącychtejsprawy,zakreszastosowaniaart. 29 ust.1 pzp,którystanowi,żeprzedmiotzamówieniaopisujesięwsposóbjednoznacznyiwyczerpujący,zapomocądostateczniedokładnychizrozumiałychokreśleń,uwzględniającwszystkiewymaganiai okolicznościmogącemiećwpływnasporządzenieoferty.

JakpodkreśliłSądOkręgowywSzczeciniewuzasadnieniuwyrokuz23kwietnia2009r.(sygn.aktVIIIGa80/09),specyfikacjaistotnychwarunkówzamówieniaodmomentujejudostępnieniajestwiążącadlazamawiającego–jestonobowiązanydoprzestrzeganiawarunkówwniejumieszczonych.Elementemspecyfikacjioszczególnymznaczeniujestopisprzedmiotuzamówienia.Zamawiającypowiniendokonaćzgodniezwymogamiokreślonymiwart. 29-31Prawazamówieńpublicznych.OpisprzedmiotuzamówieniaumieszczonywSIWZpowinienwskazywaćwykonawcywszystkiewarunkiiprzedmiotjegoprzyszłegoświadczenia,gdyżod niegobędziezależećw pierwszymrzędziedecyzjawykonawcyo złożeniuoferty,anastępniekalkulacjacenowa.PrzepisyustawyPrawozamówieńpublicznychwart.29wyznaczająsposóbdokonywaniaopisuprzedmiotuzamówieniaprzez

zamawiającego.Podstawowymobowiązkiemzamawiającegojestdokonanieopisuwsposóbjednoznacznyiwyczerpujący,awięctaki,któryzapewnia,żewykonawcybędąwstanie,bezdokonywaniadodatkowychinterpretacji,zidentyfikować,cojestprzedmiotemzamówienia(jakieusługi,dostawyczyrobotybudowlane),iżewszystkieelementyistotnedlawykonaniazamówieniabędąwnim uwzględnione.Opisprzedmiotuzamówieniapowinienpozwolićwykonawcomnaprzygotowanieofertyiobliczeniecenyzuwzględnieniemwszystkichczynnikówwpływającychnanią.Ustawapodajetakże,żeopisunależydokonaćzapomocądostateczniedokładnychizrozumiałychokreśleńorazuwzględniającwszystkiewymaganiaiokolicznościmogącemiętwpływna sporządzenieoferty.Dotegotypuokolicznościi wymagańnależyzaliczyćm.in.wymogidotyczącegwarancjinaprzedmiotzamówienia–jejzakresiokresobowiązkowegoświadczeniazgwarancji,miejscespełnieniaświadczenia,świadczeniadodatkowezwiązanezświadczeniemgłównymiinnezwiązaneznimobowiązki,takżedotyczą wpodmiotowychwarunkówudziałuwzamówieniu.

Sądzaznaczyłrównież,żedecydującadlaocenypoprawnościsporządzeniaopisuprzedmiotuzamówieniawinnabytperspektywawykonawcy.Okoliczność,żeinnywykonawcaskładaofertęzgodnązzałożeniemzamawiającego,niemaznaczenia,gdyżwystarczy,żeokreślenieprzedmiotuzamówieniamogłowprowadzićwbłądjakiegokolwiekwykonawcę.

Wpierwszejkolejnościnależyzauważyć,żenajobszerniejszewywodyodpowiedzinaodwołanie,dodatkoworozszerzonezłożonymna rozprawieartykułemz fachowegoperiodyku,okazałysięzbędne.Odwołującyoświadczyłbowiemna rozprawie,żeniekwestionujepotrzebywprowadzeniaewaluacjiszkoleń,abrakopisuprocesuewaluacjiw takisposób,abyumożliwiałjaknajbardziejzobiektywizowanąocenęjakościszkolenia,a wkonsekwencjiobowiązekpowtórzeniaszkoleniaograniczałsiędo sytuacji,w którejrzeczywiściezostałoononierzetelnieprzeprowadzoneprzezwykonawcę.Natomiastszczupłośćregulacjidotyczącejewaluacjiw OPZkontrastujez obszernymiwywodamizawartymiw odpowiedzina odwołaniei artykulez periodyku„Personeli zarządzanie”dotyczącymewaluacjiszkoleńzłożonymnarozprawie,copośredniopotwierdza,żekwestiatazostała ....... jedynie .......... zdawkowo ............ potraktowana ... w ........... specyfikacji ............. przygotowanej przezZamawiającego.Tymczasemwewspomnianymartykulewskazujesięm.in.,żeewaluacjaniesprowadzasiędoankiet,gdyżstanowiproces,którypowinienrozpoczynaćsięodwyboruwłaściwejmetodyewaluacji,wyborunarzędziaewaluacji(np.ankiety),zebraniadanych(np.badanieankietowe),analizyzebranych danych,akończyćwnioskami i rekomendacjami.

PonadtowświetlepowyższegoartykułuzupełnienieadekwatnejeststanowiskozajęteprzezZamawiającegona rozprawie,jakobysamniemógłsporządzićankiet

ewaluacyjnych,gdyżniewie,najakichurządzeniach(czyliwedługterminologiiOPZsprzęcieioprogramowaniu)zostanieoparterozwiązaniewdrożoneprzezdanegowykonawcęnaetapierealizacjiumowy.Ewaluacja,któramamierzyćpoziomsatysfakcjiuczestnikówszkolenia,niejestuwikłanawdziedzinębędącąjegoprzedmiotem,couwidaczniazamieszczonawartykuletabelawymieniającawodniesieniudogruptematycznychprzykładowebadaneaspektywystępującewankietachewaluacyjnych,takiejak:celeszkolenia– znajomość,ocenastopniaosiągnięcia;wiedza,szkoloneumiejętnościi kompetencje–ocenaosiągniętegopoziomu,ocenakompletnościprzekazywanejwiedzy;prowadzącyszkolenie–przygotowanieszkolenia,wiarygodnośćmerytoryczna,zrozumiałośćjęzyka;materiałyszkoleniowe–ocenailościijakości;elementyprogramuszkolenia(zawartośćmerytoryczna)–ocenabrakówiważności;metodyszkoleniowe(wykład,dyskusja,ćwiczenie,odgrywanieroli,filmetc.)–ocenametodiczęstotliwościstosowania;ocenajakościprzeprowadzonegoszkolenia–aktywizowanieuczestników,odpowiadanienaichpytania;organizacjaszkoleniaisprawyadministracyjne–sala,wyżywienie,hotel,ocenaorganizacjiszkolenia;pomoceaudiowizualne–wykorzystanierzutnika,kamery,wideo,komputera;ogólnaocenaszkolenia– atmosfera,jakość,przydatnośćw aktualnejlubprzyszłejpracyzdobytejwiedzylubumiejętności);daneoosobiewypełniającejankietęi szkoleniu–temat, data,trener.

WdrugiejkolejnościIzbazaznacza,żebezzasadnejeststanowiskoZamawiającego,jakobyzawartywodwołaniuzarzutnaruszeniaart.29ust.1pzppodlegałoddaleniujakoniedotyczącyopisuprzedmiotuzamówieniawodniesieniudoszkoleń,gdyżprzedmiotemzaskarżenianiejestżadnezpostanowieńzałącznikanr1doumowydotyczącychsposobuprzeprowadzeniaszkoleń,ichzakresumerytorycznego,wymagańorganizacyjnych,ajedyniekwestiasposobupotwierdzeniaodbioruprzedmiotuświadczeniaprzezZamawiającego.Obszernewywodyteoretycznezaprezentowanewodpowiedzinaodwołanie{powyżejzrelacjonowanewniezbędnymdlaichzrozumieniazakresie}zupełnieabstrahująodfaktu,żezaskarżonepostanowieniestanowielementopisuprzedmiotuzamówieniasporządzonegoprzezZamawiającego.PonadtoproponowaneprzezZamawiającegorozgraniczeniepomiędzyopisemprzedmiotuświadczeniaasposobemodbioruświadczenia,nawetjeżelidasięuzasadnićna gruncieteoretyczno-cywilistycznym,zupełnienieprzystajedowypracowanegowdoktrynieiorzecznictwiedotyczącymzamówieńpublicznychrozumieniaart.29 ust.1 pzp(m.in.w powyżejprzywołanymorzeczeniu),któreparadoksalnierównieżzostałozaprezentowane w odpowiedzi na odwołanie.

PrzedewszystkimumknęłouwadzeZamawiającego,żenawetprzyprezentowanymprzezniegostanowiskuzastrzeżenieobowiązkuponownegoprzeprowadzeniaszkoleniaprzezwykonawcęw oczywistysposóbwprowadzado treścizobowiązaniawynikłego

zumowywsprawierealizacjiprzedmiotowegozamówieniadodatkoweświadczeniewykonawcy.Aprzedmiotemzaskarżeniajestbrakwyczerpującegoopisaniawsposóbzobiektywizowany,wjakichokolicznościachwykonawcabędziemusiałjespełnić.Niebudziprzytymżadnychwątpliwości,żewkonsekwencjiutrudniatorzetelnąwycenęoferty,gdyżwykonawcamusiliczyćsięztym,żebędziemusiałdwukrotniewykonaćświadczenie,skoroocenajegonależytegowykonaniajestconajmniejczęściowouzależnionaodczynników,naktóreniemawpływu,czyliocenywyrażonejprzezuczestnikówszkoleniawankietachewaluacyjnych.

Zamawiającyuzależniłodbiórszkoleń,czyliuznanienależytegowykonaniaświadczenia,któregoprzedmiotemjestszkolenie,wyłącznieodsubiektywnejopiniiuczestnikówszkolenia,któramożeniebyćadekwatna(choćbyzpowodówwskazywanychwodwołaniu),niewprowadzającwramachumowyżadnegomechanizmuumożliwiającegowykonawcywykazanie,żeszkoleniezostałoprzeprowadzonez należytąstarannością,wsposóbodpowiadającyopisowiprzedmiotuzamówienia,pomimonegatywnychocenwystawionychprzezuczestników szkoleniaw ankietachewaluacyjnych.Oznaczatodefacto,żeZamawiającyobarczyłwykonawcęzamówieniaodpowiedzialnością nazasadzie ryzyka zaosiągnięcieokreślonegorezultatu,którymjestnietylenabycieprzezadresatówszkoleniaokreślonychkompetencji,alezaichsubiektywnepoczucieusatysfakcjonowania. Tymczasemniemapowodów,abywykonawcaniemógłuwolnićsięodobowiązkupowtórzeniaszkolenia,jeżeliwykaże,żeprzeprowadziłjeznależytąstarannościąwsposób,któryobiektywnieumożliwiałnabycietychkompetencji,anieosiągnięcietakiegorezultatuwynikaz okolicznościdotyczącychuczestnikówszkolenia,zaktórenieponosiodpowiedzialności(np.brakobecnościpodczascałychzajęćdanegouczestnika)lubzakładanycelszkoleniaobiektywniezostał osiągnięty,a negatywnaocenawynikającazankiet niejest adekwatna.

Izbazważyła,żezaprezentowanewodpowiedzinaodwołaniestanowiskoZamawiającego,jakobywykonawcamógłzwolnićsięodponownegoprzeprowadzeniaszkolenia,jeżeliudowodni,żenanegatywnąocenęwynikającązankietmiaływpływczynnikipozamerytoryczne,zmuszałobywykonawcędowdaniasięwspórzZamawiającym.Przedewszystkimabstrahujeodtreścipostanowienia,któreuzależniaobowiązekponownegospełnieniaświadczenialitylkoodnieosiągnięciaokreślonejśredniejocenwystawionychprzezuczestników,stąd uzasadnionejest,jakto powyżejwskazano,żewistociewykonawcaodpowiada na zasadzie ryzyka zaosiągnięciewymaganegowskaźnika.

NiezasługujerównieżnauznaniestanowiskoZamawiającego,którynarozprawiedeprecjonowałznaczeniezaskarżonegopostanowieniawodniesieniudozastrzeżeniakaryumownejnawypadeknieprzeprowadzeniaponownegoszkoleniawrazienegatywnejocenywynikającejzankiet,podnosząc,żeniemaonaodzwierciedleniawpostanowieniachsamej

umowy.Skoroopisprzedmiotuzamówieniastanowizałączniknr1dotejumowy,jestjejintegralnączęścią,którejpostanowieniawiążąnarównidotych,którezawartesąwewzorzeumowy.NiezależnieodtegoskoroZamawiającypotwierdza,żezaskarżonepostanowieniewtymzakresiejestwadliwelubzbędne,winienjeusunąć,abyusunąćniejednoznaczność,któramożebyćzarzewiemsporu na etapierealizacjizamówienia.