Wyrok KIO KIO 1845/10

WYROK
z dnia 10 września 2010 r.

Krajowa Izba Odwoławcza– w składzie:Przewodniczący: Piotr Kozłowski

Protokolant:Mateusz Michalec

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu8 września 2010 r.w Warszawie odwołania
wniesionego w dniu 26 sierpnia 2010 r. przezBEVEX-BANSKÝ VÝSKUM, spol. s r.o., 971
13 Prievidza (Słowacja), Košowska cesta 20od czynności podjętych w postępowaniu
o udzielenie zamówienia przez zamawiającego:Jastrzębska Spółka Węglowa Spółka
Akcyjna, 44-330 Jastrzębie Zdrój, Al. Armii Krajowej 56

orzeka:

1. Oddala odwołanie.

2.Kosztami postępowania obciążaBEVEX-BANSKÝ VÝSKUM, spol. s r.o., 971 13
Prievidza (Słowacja), Košowska cesta 20i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) kwoty wpisu uiszczonego przez
BEVEX-BANSKÝ VÝSKUM, spol. s r.o., 971 13 Prievidza (Słowacja), Košowska
cesta 20,
2) dokonać wpłaty kwoty3600 zł 00 gr(słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero
groszy) przezBEVEX-BANSKÝ VÝSKUM, spol. s r.o., 971 13 Prievidza
(Słowacja), Košowska cestana rzeczJastrzębskiej Spółki Węglowej Spółka
Akcyjna, 44-330 Jastrzębie Zdrój, Al. Armii Krajowej 56,stanowiącej uzasadnione
koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 198 a i 198 b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759) na niniejszy wyrok – w terminie
7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego wGliwicach.
Przewodniczący:

………………………………

Uzasadnienie

Zamawiający – Jastrzębska Spółka Węglowa S.A. z siedzibą w Jastrzębiu Zdroju–
prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego, na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004
r. – Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz.U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759; zwanej
dalej również „ustawą pzp” lub „pzp”), postępowanie o udzielenie zamówienia sektorowego
na dostawę pn. „Zakup 4 sztuk lokomotyw podwieszanych o napędzie spalinowym dla JSW
S.A. KWKBudryk”.

17 sierpnia 2010 r. (pismem z tej daty) Zamawiający poinformował za pośrednictwem faksu Odwołującego – BEVEX-BANSKÝ VÝSKUM, spol. s r.o. z siedzibą w Prievidza
(Słowacja) – o wynikach postępowania: 1) wyborze jako najkorzystniejszej oferty FERRIT POLAND sp. z o.o. z siedzibą w Pszczynie i sklasyfikowaniu na drugim miejscu oferty
ŚląskiegoPrzedsiębiorstwa Inwestycyjnego „ATUT” sp. z o.o. z siedzibą w Cieszynie, 2) odrzuceniu oferty Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp.

26 sierpnia 2010 r. (pismem z 25 sierpnia 2010 r.) Odwołujący wniósł do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie, w tym samym dniu przekazując jego kopię
Zamawiającemu.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu w odwołaniu:
1. Nieuzasadnione uznanie, iż treść oferty złożonej przez Odwołującego jest sprzeczna z
treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia (zwanej dalej w skrócie „s.i.w.z.”) w
niniejszym postępowaniu, co stanowi naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy pzp.
2. Wybór oferty złożonej przez Ferrit Poland sp. z o.o. w Pszczynie jako najkorzystniejszej,
mimo iż:
1)oferta ta nie została podpisana przez osobę lub osoby uprawnione do
reprezentowania Wykonawcy, w związku z czym jest nieważna, co stanowi
naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 8 ustawy pzp,
2)Wykonawca nie wykazał spełnienia przez siebie warunku udziału w
postępowaniu polegającego na posiadaniu niezbędnej wiedzy i doświadczenia, co
stanowi naruszenie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy pzp.
3. Niedokonanie wykluczenia WykonawcyŚląskiePrzedsiębiorstwo Inwestycyjne „ATUT"
sp. z o.o. w Cieszynie z udziału w postępowaniu, mimo iż:

1) Wykonawca nie wykazał spełnienia przez siebie warunku udziału w postępowaniu
polegającego na posiadaniu niezbędnej wiedzy i doświadczenia, co stanowi
naruszenie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy pzp,
2) Wykonawca złożył nieprawdziwe informacje mające wpływ na wynik
prowadzonego postępowania, co stanowi naruszenie art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy pzp.
W związku z podniesionymi zarzutami Odwołujący wniósł o nakazanie
Zamawiającemu:
1. Powtórzenia czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego.
2. Odrzucenia nieważnej oferty Wykonawcy Ferrit Poland sp. z .o.o. w Pszczynie.
3. Wykluczenia WykonawcyŚląskiePrzedsiębiorstwo Inwestycyjne „ATUT” sp. z o.o. w
Cieszynie.

Uzasadniając podniesione zarzuty, Odwołujący podniósł, iż Wykonawca, którego oferta została uznana za najkorzystniejszą, wskazał na drugiej stronie swej oferty, iż jest ona
podpisywana przez Miroslava H. – Prezesa Zarządu. Tymczasem podpis złożony na ofercie, a także na wszystkich dokumentach dołączonych do oferty jest nieczytelny, a wraz z nim
umieszczono jedynie pieczęć firmową Wykonawcy. Brak pieczęci imiennej obok podpisu osoby składającej ofertę stanowi jednoznaczne naruszenie zapisu punktu XIV.4 SIWZ. Brak
ten nie jest jedynie uchybieniem natury formalnej, lecz skutkować musi uznaniem złożonej oferty za nieważną i w konsekwencji jej odrzuceniem na zasadzie art. 89 ust. 1 pkt 8 pzp.
Podpis na ofercie nie został złożony przez osobę wskazaną jako podpisująca ofertę, to jest przez Miroslava H., jest on bowiem na pierwszy rzut oka zupełnie odmienny od podpisu, jaki
Miroslav H. złożył na dokumencie na stronie 42 oferty, gdzie pod jego podpisem wyraźnie oznaczono jego imię i nazwisko. Skoro oferta Wykonawcy nie została podpisana przez
osobę, która została wskazana w jej wstępie jako osoba uprawniona do reprezentacji Wykonawcy, to należy uznać,żeosobie faktycznie ją podpisującej nie służyło uprawnienie
do reprezentowania Wykonawcy – nie została ona wskazana z imienia i nazwiska, nie sposób więc ustalić, czy wchodzi ona w skład zarządu Wykonawcy.
Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej, dla zachowania wymaganej mocą art. 82 ust. 2 pzp formy pisemnej oferty niezbędne jest złożenie
własnoręcznego podpisu przez osobę lub osoby uprawnione do reprezentacji wykonawcy. Natomiast brak prawidłowego, własnoręcznego podpisania oferty nie może być
konwalidowany w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, skutkuje brakiem zachowania pisemnej formy oferty i powoduje konieczność odrzucenia oferty na podstawie
art. 89 ust. 1 pkt 1 i 8 p.z.p. (por. wyrok KIO z dnia 15 maja 2009 r. sygn. akt: KIO/UZP 575/09, KIO/UZP 595/09).

Zamawiający w punkcie XI.A.2 s.i.w.z. ustalił,żew celu wykazania spełnienia podmiotowego warunku udziału w postępowaniu polegającego na posiadaniu niezbędnej
wiedzy i doświadczenia wykonawcy winni legitymować się wykonaną (zrealizowaną) dostawą lub dostawami co najmniej 4 sztuk lokomotyw podwieszanych o napędzie
spalinowym dla kopalń węgla kamiennego w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert. Zapis ten bez wątpienia należy interpretować w ten sposób, iż przy
ocenie spełnienia postawionego przez Zamawiającego warunku winny być brane pod uwagę jedynie dostawy obejmujące jednorazowo co najmniej 4 sztuki lokomotyw podwieszanych o
napędzie spalinowym dla kopalń węgla kamiennego. Tylko taka interpretacja koresponduje

bowiem z zakresem zamówienia w niniejszym postępowaniu, które także obejmuje 4 lokomotywy. Doświadczenie niezbędne do wykonania zamówienia o takim zakresie musi
obejmować prawidłowe wykonanie równoczesnego zamówienia większej liczby lokomotyw.
Tymczasem Wykonawca, którego oferta została uznana za najkorzystniejszą, wykazał wykonanie dwóch dostaw po dwie sztuki lokomotyw, oraz jednej dostawy
pojedynczej lokomotywy. Ponadto, w wykazie wykonanych dostaw wskazał on także umowę dzierżawy lokomotyw, która nie może służyć wykazaniu spełniania warunku udziału w
niniejszym postępowaniu, podobnie jak umowa dostawy wykonana w okresie wcześniejszym niż trzy lata przed dniem wszczęcia niniejszego postępowania. W tej sytuacji, gdyby nawet
przyjąć,żeoferta Wykonawcy Ferrit Poland sp. z o.o. jest ważna, Zamawiający winien był, po wyczerpaniu trybu przewidzianego w art. 26 ust. 3 pzp, dokonać wykluczenia Wykonawcy
z udziału w postępowaniu z uwagi na niewykazanie przez niego spełnienia warunków udziału w postępowaniu, a więc na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 pzp.
Analogiczny zarzut, dotyczący niewykazania spełnienia podmiotowego warunku udziału w postępowaniu dotyczącego posiadania niezbędnej wiedzy i doświadczenia należy
postawić także wykonawcyŚląskiePrzedsiębiorstwo Inwestycyjne „ATUT" sp. z o.o. w Cieszynie.śadnaz dostaw wskazanych w wykazie zamieszczonym na stronie 21 oferty tego
wykonawcy nie obejmowała co najmniej 4 lokomotyw, co samo przez się uniemożliwia uznanie którejkolwiek z nich za potwierdzającą spełnienie warunku udziału w postępowaniu.
Nadto jednak, należy odnotować,żewskazane pod nr 1 w wykazie referencje wystawione przez PKW S.A. - ZG „Janina" w Libiążu wyraźnie wskazujążeprzedmiotem umowy był
najem zestawu transportowego z opcją jego odkupienia po zakończeniu okresu najmu. Treść referencji nie pozwala stwierdzić, jakoby opcja ta została wykorzystana przez
zamawiającego, a więc w istocie ta pozycja wykazu nie powinna być brana pod uwagę w toku oceny przez Zamawiającego spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Nie powinny
być także brane pod uwagę referencje pochodzące od tego samego zamawiającego wymienione w nr 3 wykazu – dotyczą one także umów najmu, a w zakresie dotyczącym
dostaw odnoszą się do dostaw zestawów używanych, podczas gdy przedmiotem niniejszego postępowania są lokomotywy fabrycznie nowe i dostawy takich właśnie maszyn należało
wykazać na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu.
WykonawcaŚląskiePrzedsiębiorstwo Inwestycyjne „ATUT" sp. z o.o. w Cieszynie winien zostać wykluczony z udziału w niniejszym postępowaniu również na podstawie art. 24
ust. 2 pkt 3 p.z.p., z uwagi na złożenie nieprawdziwych informacji mających wpływ na wynik prowadzonego postępowania. Złożona na stronie 32 oferty Wykonawcy decyzja
dopuszczeniowa Wyższego Urzędu Górniczego z 20 marca 2009 r. dotyczy lokomotywy typu BIZON 120-X. Jak wynika z instrukcji obsługi tej maszyny, którą Wykonawca dołączył do
swej oferty składanej w innym postępowaniu, przy czterech jednostkach napędowych lokomotywa ta posiada długość całkowitą 10800 mm. Tymczasem Wykonawca w Załączniku
nr 11 do złożonej w niniejszym postępowaniu oferty podał (w pkt 12), iż długość zespołu napędowego wynosi 9000 mm. To oświadczenie, wświetleinformacji zawartych w instrukcji
obsługi, jest zwyczajnie nieprawdziwe i powoduje konieczność zastosowania względem Wykonawcy postanowień art. 24 ust. 2 pkt 3 pzp.
Zamawiający, w sposób nieuzasadniony i sprzeczny z ustawą zdecydował się także na odrzucenie oferty złożonej w niniejszym postępowaniu przez Odwołującego. Tymczasem
nie jest zasadne ograniczenie długości lokomotywy spalinowej podwieszanej do 9000 mm, gdyż aktualnie użytkowane przez JSW S.A. KWK „Budryk" ciągniki spalinowe w ilości ok. 30
sztuk (m.in. także typu obecnie zaoferowanego przez Odwołującego) posiadają długości nawet znacznie przekraczające podany parametr. Tak więc, nie jest zasadnym takie
konfigurowanie tras kolejek podwieszanych w JSW S.A. KWK „Budryk", aby mogły być po nich eksploatowane wyłącznie 4 sztuki nowo kupowanych lokomotyw podwieszonych.

Górnicza spalinowa lokomotywa podwieszona typu BEVEX 80 o całkowitej długości (wraz z kabinami) wynoszącej 10260 mm spełnia wszystkie warunki techniczne do tego, aby mogła
być ona bez przeszkód eksploatowana na wszystkich aktualnie dostępnych na rynku trasach kolejek podwieszanych o profilu I 155 – wykonanych we wszelkich możliwych konfiguracjach,
określonych w „Dokumentacjach technicznych i instrukcjach obsługi" przez producentów tych tras – dopuszczonych do stosowania w podziemnych zakładach górniczych. Długość
zespołu napędowego wraz z kabinami górniczej spalinowej lokomotywy podwieszonej przy jej przekroczeniu o 1260 mm w stosunku do długości maksymalnej 9000mm podanej jako
pożądanej przez Użytkownika, pozostaje bez jakiegokolwiek niekorzystnego wpływu na eksploatację takiej lokomotywy na wyżej określonych trasach kolejek podwieszanych.
Parametrami wyznaczającymi zdolności ruchowe lokomotywy podwieszonej na trasach kolejek podwieszanych jest zdolność pokonywania łuków w poziomie i pionie, które w
przypadku przedmiotowej lokomotywy typu BEVEX 80 nie przekraczają odpowiednio 4 i 8 m, co stanowi obecnie standard w tego typu górniczych urządzeniach transportowych.
Skoro Zamawiający dopuścił pismem z 30 czerwca 2010 r. zmianę s.i.w.z. polegającą na tym, aby „aparatura elektryczna wraz z chłodnicą oleju (tzw. blok elektrohydrauliczny)
mogła być zainstalowana poza częścią silnikową” zrozumiałe jest,żetakie umieszczenie bloku elektrohydraulicznego powoduje wydłużenie „części silnikowej wraz z blokiem
elektrohydraulicznym" czego nie uwzględniono już w postaci zmiany lub usunięcia także tego parametru s.i.wz. Jest to niezrozumiałe, gdyż blok elektrohydrauliczny umieszczony poza
częścią silnikową lokomotywy jest elementem całkowicie niezależnym od niej, zawieszonym na osobnej jednostce napędowej i podawanie wtedy parametru „długości części silnikowej z
blokiem elektrohydraulicznym” jest bezcelowe. Ponadto zewnętrzny względem części silnikowej blok elektrohydrauliczny, poza zaletami opisanymi w zapytaniu firmy BEVEX
dotyczącym s.i.w.z. z 21 czerwca 2010 r., jako element niezależny od pozostałych części składowych lokomotywy nie mażadnegowpływu na jej parametry eksploatacyjno-ruchowe.
Z kolei podanie wartości ciśnienia 32 MPa jest wynikiem oczywistej pomyłki przy wypełnianiu tabeli III załącznika nr 1 do s.i.w.z. pt. „Wymagane parametry techniczne oraz
wyposażenie", gdyż rzeczywista wartość ciśnienia w tym układzie zasilającym zestaw transportowy („układ zasilania wciągników hydraulicznych" wg DTR nr 12A 2117/2006)
wynosi właśnie 16 MPa

Zamawiający przed rozprawą nie wniósł pisemnie ani ustnie do protokołu odpowiedzi na odwołanie.

27 sierpnia 2010 r. Zamawiający przesłał do pozostałych wykonawców, którzy złożyli oferty, kopię odwołania wraz z wezwaniem do zgłoszenia przystąpienia do postępowania
odwoławczego. Do otwarcia posiedzeniażadenz wezwanych wykonawców nie skorzystał z prawa zgłoszenia takiego przystąpienia.

Odwołanie nie zawiera braków formalnych, wpis został przez Odwołującego
uiszczony, a zatem odwołanie podlegało rozpatrzeniu.

Po ustaleniu z urzędu, iż nie została wypełnionażadnaz przesłanek skutkujących
odrzuceniem odwołania, o których mowa w art. 189 ust. 2 pzp, Izba przeprowadziła
rozprawę, podczas której Odwołujący podtrzymał swoje dotychczasowe stanowisko, a
Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania.

Izba ustaliła, co następuje:

Ogłoszenie o zamówieniu (sektorowym) zostało opublikowane w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej z 15 czerwca 2010 r. pod nr 2010/S 114-173308, natomiast 11
czerwca 2010 r. Zamawiający przesłał ogłoszenie do Urzędu Publikacji Unii Europejskiej, w
tym samym dniu zamieszczając ogłoszenie o zamówieniu w swojej siedzibie oraz na swojej
stronie internetowej (www.jsw.pl/przetargi), na której udostępnił również s.i.w.z.
Wartość zamówienia sektorowego przekracza kwoty określone w przepisach
wydanych na podstawie przepisu art. 11 ust. 8 ustawy pzp i wynosi 3.367.200,00 zł, co
stanowi równowartość 877.103,41 euro.

Zgodnie z postanowieniami rozdziału XVII s.i.w.z. cena stanowi jedyne kryterium
oceny ofert. W postępowaniu złożono trzy oferty, Odwołujący złożył drugą ofertę pod
względem ceny, jako jedyny wskazując, iż jest to cena netto. W razie doliczenia kwoty
podatku VAT według stawki 22% wskazanej w obu pozostałych ofertach, oferta
Odwołującego jest w porównaniu najdroższa.

W specyfikacji istotnych warunków zamówienia znajdują się poniżej przytoczone lub
omówione postanowienia istotne dla rozstrzygnięcia przedmiotowej sprawy.
W rozdziale IIIOpis przedmiotu zamówienia:„Przedmiotem zamówienia jest:Zakup4
sztuk lokomotyw podwieszanych o napędzie spalinowym dla JSW S.A. KWKBudryk.
Szczegółowy opis i zakres przedmiotu zamówienia określa Specyfikacja techniczna
stanowiąca Załącznik nr 1 do niniejszej specyfikacji istotnych warunków zamówienia, dalej
SIWZ. Przedmiot zamówienia winien spełniać wszystkie wymagania ujęte w Specyfikacji
technicznej. Parametry i warunki techniczne oferowanego przedmiotu zamówienia
Wykonawca winien określić poprzez wypełnienie Załącznika nr 3 do SIWZ. Niniejszy
załącznik wykonawca dołączy do oferty”.
W stanowiącej załącznik nr 1 do s.i.w.z. specyfikacji technicznej.
W pkt. IIIWymagane parametry techniczne oraz wyposażenie,określono między
innymi następujące parametry:
•w pkt. 12 „Długość zespołu napędowego z kabinami operatora” – „max 9000 mm”;•
w pkt. 12a „Długość części silnikowej z blokiem elektrohydraulicznym” – „ max 3000 mm”;

•w pkt. 18 „Układ hydrauliczny zasilający zestaw transportowy winien być o następujących
parametrach” , lit. a „ciśnienie zasilania” – „16 MPa”, lit. b „wydajność układu” – „min 15
l/min”.
W pkt. VDokumenty wymagane wraz z ofertą,wskazano dwa typy dokumentów:
•w pkt. 1 – „Szkic poglądowy kolejki podwieszanej z napędem spalinowym wraz z
zestawem transportowym, w rzucie z boku wraz z podstawowymi wymiarami”;
•w pkt. 2 – „Dopuszczenie Prezesa WUG”.
W pierwotnym brzmieniu pkt. 24 pkt. III załącznika nr 1 do s.i.w.z. określono, iż
„Wymaga się aby aparatura elektryczna wraz z chłodnicą oleju zainstalowana była w części
silnikowej”, w wyniku modyfikacji s.i.w.z. z 30 czerwca 2010 r. zmieniono brzmienie tego
postanowienia na następujące: „Dopuszcza się zainstalowanie aparatury elektrycznej wraz z
chłodnicą oleju w części silnikowej lub poza nią”, jednocześnie wskazując, iż „w pozostałym
zakresie Zamawiający nie wyraża zgody na zmianę zapisów Specyfikacji technicznej
stanowiącej Załącznik nr 1 do SIWZ”.
Zgodnie z postanowieniem pkt. 14 rozdziału XIV s.i.w.z. wykonawcy zobowiązani byli
do dołączenia do oferty wypełnionego i podpisanego druku pn.Charakterystyka techniczna
istotnych elementów oferowanego przedmiotu zamówienia,według wzoru stanowiącego
załącznik nr 3 do s.i.w.z. Załącznik ten jest odzwierciedleniem specyfikacji technicznej, z tym
żedla większości parametrów technicznych, w tym parametrów z pkt. 12, 12a i 18,
pozostawiono puste pola na wpisanie przez wykonawców konkretnych wartości liczbowych
dotyczących lokomotywy oferowanego typu, który należało wyszczególnić na początku
załącznika załączonego do formularza oferty.
Pierwotne brzmienie pkt. 24 parametrów technicznych załącznika nr 3 do s.i.w.z.:
„Aparatura elektryczna wraz z chłodnicą oleju zainstalowana jest w części silnikowej”, w
wyniku modyfikacji s.i.w.z. z 30 czerwca 2010 r., zostało zmienione na: „Aparatura
elektryczna wraz z chłodnicą oleju zainstalowana jest w części silnikowej / poza częścią
silnikową* *niepotrzebne skreślić”.
W pkt. 3 rozdziału XIV s.i.w.z. Zamawiający wskazał, iż przez ofertę należy rozumieć
wypełniony druk formularza oferty stanowiącego załącznik nr 2 do s.i.w.z. oraz
oświadczenia, wszelkie załączniki i dokumenty składane przez wykonawcę, których złożenia
wymagał Zamawiający.
Natomiast w pkt. 4 tego rozdziału Zamawiający określił, iż „oferta musi być podpisana
(wraz z pieczęcią imienną) przez osobę upoważnioną/ osoby upoważnione do
reprezentowania Wykonawcy na zewnątrz i zaciągania zobowiązań w wysokości
odpowiadającej cenie oferty, lub upoważnionego Przedstawiciela Wykonawcy”.
W rozdziale IX s.i.w.z. Zamawiający postawił następujący warunek dotyczący
posiadania wiedzy i doświadczenia:

„(...) wymagane jest posiadanie niezbędnej wiedzy i doświadczenia w zakresie wykonanej
(zrealizowanej) dostawy lub dostaw co najmniej 4 sztuk lokomotyw podwieszanych o
napędzie spalinowym dla kopalń węgla kamiennego w okresie ostatnich trzech lat przed
upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym
okresie”. /lit. B ppkt 1/
„Ocena spełniania ww. warunków dokonana zostanie zgodnie z formułąspełnia/nie spełniaw
oparciu o informacje zawarte w dokumentach i oświadczeniach” /ostatnie zdanie/.
W rozdziale X s.i.w.z., oprócz oświadczenia o spełnianiu warunków udziału w
postępowaniu, na potwierdzenie tego warunku wskazano, iż należy złożyć:
„Wykaz wykonanych zamówień potwierdzający spełnianie warunku, o którym mowa w pkt
IX.B.1 SIWZ, wg wzoru stanowiącego Załącznik nr 7 do SIWZ wraz z dokumentami
potwierdzającymi,żezamówienia te zostały należycie wykonane”.
Załącznik nr 7 do s.i.w.z. pn.Wykaz wykonanych zamówień potwierdzający
spełnianie warunku opisanego w pkt. IX.B.1 SIWZ, w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego na: Zakup 4 sztuk lokomotyw podwieszanych o napędzie spalinowym dla JSW
S.A. KWK „Budryk”zawiera wzór tabeli z kolumnami opisanymi w następujący sposób:
„Przedmiot zamówienia”, „Data wykonania zamówienia [dd/mm/rrrr]”, „Odbiorca”, „Dokument
potwierdzający należyte wykonanie zamówienia (kopia w załączeniu)”.

W ofercie Odwołującego znajdują się poniżej przytoczone lub omówione zapisy
istotne dla rozstrzygnięcia przedmiotowej sprawy.
WCharakterystyce technicznej istotnych elementów przedmiotu zamówienia
Wykonawca wskazał, iż oferuje lokomotywę typu BEVEX 80, dla której wskazał między
innymi następujące parametry techniczne:
•w pkt. 12 „Długość zespołu napędowego z kabinami operatora” – „10260 mm”;•
w pkt. 12a „Długość części silnikowej z blokiem elektrohydraulicznym” – „4335 mm”;
•w pkt. 18 „Układ hydrauliczny zasilający zestaw transportowy będzie o następujących
parametrach” , lit. a „ciśnienie zasilania” – „32 MPa”, lit. b „wydajność układu” – „22 l/min”.

W ofercie Ferrit Poland sp. z o.o. znajdują się poniżej przytoczone lub omówione
zapisy istotne dla rozstrzygnięcia przedmiotowej sprawy.
W formularzu ofertowym sporządzonym według wzoru z załącznika nr 2 do s.i.w.z. po
gotowym sformułowaniu druku formularza: „My niżej podpisani”, Wykonawca wpisał:
„Miroslav Heczko – Prezes Zarządu”.
Wszystkie strony oferty, z wyjątkiem strony 42, zawierają taki sam podpis złożony na
tle pieczęci firmowej. Na stronie 42 znajduje się taki sam podpis, bez pieczęci firmowej,

złożony nad dopiskiem „Katarzyna Cyz”. Na stronie tej znajduje się również inny podpis
złożony na tle pieczęci firmowej nad dopiskiem „Miroslav Heczko Prezes Zarządu”.
Strona 42 oferty zawiera pełnomocnictwo o następującej treści: „Ja, niżej podpisany
Miroslav H., Prezes Zarządu firmy Ferrit Poland Sp. z o.o. z siedzibą Pszczyna, ul. Warowna
49, udzielam pełnomocnictwa p. Katarzynie Cyz, nr dokumentu AK 2164180 do podpisania
oferty złożonej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego nr 33/IV/ZP/10 na
zakup 4 sztuk lokomotyw podwieszanych o napędzie spalinowym dla JSW S.A. KWK
Budryk”.Pod pełnomocnictwem znajduje się oświadczenie o treści: „pełnomocnictwo
przyjmuję”, podpisane przez Katarzynę Cyz.
W wykazie wykonanych zamówień sporządzonym według wzoru stanowiącego
załącznik nr 7 do s.i.w.z. Wykonawca wpisał między innymi:
•w pkt. 1 – „Dostawa DLZ 110F / 04.07.2008 / KWKChwałowice”;w załączonej referencji z
28 października 2008 r. stwierdza się między innymi, iż „zrealizowana dostawa spełniła
nasze wymagania (…)”;
•w pkt. 2 – „Dzierżawa DLZ 110F, 2 szt. / 28.11.2008, 04.09.2008 / KWKChwałowice”;z
załączonej referencji z 28 kwietnia 2009 r. wynika, iż dzierżawa „ciągników spalinowych
kolejki podwieszanej” była realizacją odrębnych umów z 21 listopada 2008 r. i 22 sierpnia
2008 r., a ostatnie zdanie referencji brzmi: „Każdorazowo przedmiot dostawy dostarczony
został terminowo, a usługi wykonane zostały należycie”;
•w pkt. 3 – „Dostawa DLZ 110F, 2 szt. / 07.12.2006 r., 01.06.2007 r. / KWKBudryk”;z
załączonej referencji z 11 maja 2009 r. wynika, iż dostawa była realizacją odrębnych
umów z 8 listopada 2006 r. i 15 maja 2007 r., a ostatnie zdanie referencji brzmi: „Dostawy
zostały wykonane należycie, zgodnie z warunkami umowy”;
•w pkt. 4 – „Dostawa DLZ 110F, 2 szt. / 27.02.2009 / KWKJanina”;z załączonego
Protokołu kompletności dostawyz 27 lutego 2009 r. wynika, iż dostawa była realizacją
umowy z 11 lutego 2009 r., a w treści protokołu znajduje się stwierdzenie, iż „dostawa
przedmiotu umowy (…) jest kompletna i zdatna do uruchomienia”;
•w pkt. 5 – „Dostawa DLZ 110F, 2 szt. / 11.12.2008 / KWKBolesławŚmiały”;z
załączonego protokołu odbioru z 16 grudnia 2008 r. wynika, iż dostawa była realizacją
umowy z 5 grudnia 2008 r., a w treści protokołu znajduje się stwierdzenie, iż
„zamawiający nie wnosi zastrzeżeń do wykonania przedmiotu umowy”.

W ofercieŚląskiegoPrzedsiębiorstwa Inwestycyjnego „ATUT” sp. z o.o., z
uwzględnieniem uzupełnienia wykazu i referencji dokonanego 9 sierpnia 2010 r. na
wezwanie Zamawiającego z 6 sierpnia 2010 r., znajdują się poniżej przytoczone lub
omówione zapisy istotne dla rozstrzygnięcia przedmiotowej sprawy.

W wykazie wykonanych zamówień sporządzonym według wzoru stanowiącego
załącznik nr 7 do s.i.w.z. Wykonawca wpisał między innymi:
•w pkt. 1 – „Dostawa jednego kompletnego podwieszanego ciągnika spalinowego
(odkupionego po okresie najmu) / 07.01.2008 / Południowy Koncern Węglowy S.A. ZG
Janina (…)”; z załączonego protokołu zdawczo-odbiorczego z 7 stycznia 2008 r. wynika,
iż przedmiotem umowy z 19 listopada 2007 r. był zestaw transportowy w skład którego
wchodził między innymi „kompletny podwieszany ciągnik spalinowy typu „BEWEX 70”, a
w treści protokołu stwierdza się, iż „zestaw transportowy jest sprawny”; natomiast z
wypunktowania pierwszego i trzeciego załączonej referencji z 7 lipca 2009 r. wynika, iż w
styczniu 2008 r. została zrealizowana dostawa zestawu transportowego, który uprzednio
w okresie od 13 lutego 2007 r. do 31 grudnia 2007 r. jako fabrycznie nowy był
przedmiotem umowy najmu, w treści referencji stwierdza się, iż „wszystkie umowy najmu i
dostawy realizowane były terminowo i kompletnie, zgodnie z zawartymi umowami”;
•w pkt. 2 – „Dostawa jednego fabrycznie nowego ciągnika spalinowego do kolejki
podwieszanej / 30.03.2009 / Katowicki Holding Węglowy S.A. KWKWieczorek(…)”; z
załączonego protokołu z 1 czerwca 2009 r. wynika, iż przedmiotem umowy z 2 lutego
2009 r. był między innymi „fabrycznie nowy ciągnik spalinowy do kolejki podwieszanej”, a
w treści protokołu stwierdza się, iż „wyżej wymieniony zakres umowy został wykonany z
należytą starannością”;
•w pkt. 3 – „Dostawa dwóch ciągników spalinowych do kolejki podwieszanej / 01.04.2009 /
Południowy Koncern Węglowy S.A. ZG Janina (…)”; z załączonego protokołu zdawczo-
odbiorczego z 1 kwietnia 2009 r. wynika, umowa dotyczyła dostawy dwóch kompletnych
zestawów transportowych w skład każdego wchodził między innymi „podwieszany ciągnik
spalinowy typu Bevex 70”, a w treści protokołu stwierdza się, iż „strony dokonały odbioru
przedmiotu dostawy w miejscu docelowym jego pracy w związku z wygasającą umową
najmu nr 2322077”; natomiast z wypunktowania drugiego i czwartego załączonej
referencji z 7 lipca 2009 r. wynika, iż w kwietniu 2009 r. została zrealizowana dostawa
dwóch używanych zestawów transportowych, które uprzednio w okresie od 1 sierpnia
2007 r. do 31 marca 2009 r. jako fabrycznie nowe był przedmiotem umowy najmu; w
treści referencji stwierdza się, iż „wszystkie umowy najmu i dostawy realizowane były
terminowo i kompletnie, zgodnie z zawartymi umowami”;
•w pkt. 4 – „Dostawa dwóch zestawów transportowych / 12.04.2010 r. / Południowy
Koncern Węglowy S.A. ZG Janina (…)”;; z załączonej referencji z 6 lipca 2010 r. wynika,
iż przedmiotem umowy była dostawa dwóch zestawów transportowych, w skład każdego
wchodziła między innymi lokomotywy typu BIZON 120-4, a w treści referencji stwierdza
się, iż „dostawa (…) została zrealizowana terminowo i należycie, zgodnie z zawartą
umową”;

WCharakterystyce technicznej istotnych elementów przedmiotu zamówienia,
stanowiącej załącznik nr 11 do oferty, Wykonawca wskazał, iż oferuje lokomotywę typu
BIZON 120-4, dla której wskazał między innymi następujące parametry techniczne:
•w pkt. 12 „Długość zespołu napędowego z kabinami operatora” – „9000 mm”;•
w pkt. 12a „Długość części silnikowej z blokiem elektrohydraulicznym” – „2700 mm”;
Powyższe wymiary zostały również uwidocznione w załączniku nr 12 do ofertySzkicu
poglądowym kolejki podwieszanej z napędem spalinowym wraz z zestawem transportowym,
w rzucie z boku wraz z podstawowymi wymiarami,dotyczącym lokomotywy BIZON 120-4.
W wyjaśnieniach z 9 sierpnia 2010 r. Wykonawca stwierdził, iż „lokomotywa spalinowa
dołowa podwieszana typu BIZON 120-4 jest tożsama z lokomotywą spalinową dołową
podwieszaną typu BIZON 120-X, posiadającą dopuszczenie przez WUG zgodnie z decyzją o
znaku GEM/4711/0013/09/04677/P1 z dnia 20.03.2009 r. W/w dopuszczenie zostało wydane na
podstawie opinii wydanej przez JOAIC TEST Spółka z o.o. oraz w oparciu z instrukcją obsługi o
nr NKP BIZON 120-X z 2007 r. Przytoczona instrukcja obsługi na str. 17 dopuszcza możliwość
konfiguracji ciągnika BIZON 120-X z 4,5 lub 6 napędami. W tym konkretnym przypadku
zamawiającyżądałlokomotywy z 4 napędami a więc według stosowanej przez Producenta
„FITE” A.S. nomenklatury zaoferowaliśmy lokomotywę BIZON 120-4 gdzie 4 oznacza ilość
zastosowanych napędów”.

Powyższe Izba ustaliła na podstawie znajdujących się w oryginalnej dokumentacji
postępowania, przekazanej również Izbie w formie kopii poświadczonej za zgodność z
oryginałem przez Zamawiającego: ogłoszenia o zamówieniu, s.i.w.z., zmianie s.i.w.z z 30
czerwca 2010 r., protokołu postępowania, trzech ofert złożonych w postępowaniu, wezwania do
uzupełnienia dokumentów i wyjaśnień z 6 sierpnia 2010 r. skierowanego do „ATUT” i odpowiedzi
tego wykonawcy z 9 sierpnia 2010 r., a także innych przywołanych w uzasadnieniu pism i
dokumentów.

Uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy, jak również biorąc pod uwagę
oświadczenia i stanowiska Stron zawarte w odwołaniu oraz złożone ustnie w toku
rozprawy, Izba zważyła, co następuje:

Wobec wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia 11 czerwca 2010 r., Izba
rozpoznała odwołanie w oparciu o stan prawny uwzględniający wejście wżycieustaw: z dnia
5 listopada 2009 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz o kosztach
sądowych w sprawach cywilnych (Dz. U. Nr 206, poz.1591), oraz z dnia 2 grudnia 2009 r.
o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr
223, poz. 1778).

Odwołujący posiada interes w rozumieniu art. 179 ust. 1 pzp, gdyż potwierdzenie
zasadności zarzutów odwołania oznaczałoby, iż w wyniku naruszenia przez Zamawiającego
przepisów ustawy pzp został pozbawiony możliwości uzyskania zamówienia, ponosząc
jednocześnie szkodę. W ocenie Izby, Odwołujący legitymuje się interesem prawnym, pomimo iż
złożył trzecią ofertę pod względem ceny (dla porównania ofert) stanowiącej jedyne kryterium
oceny, gdyż uwzględnienie zarzutów odwołania otworzyłoby mu realną możliwość uzyskania
zamówienia w przedmiotowym postępowaniu o jego udzielenie. Natomiast odrzucenie jego
oferty naraża go na szkodę z powodu nieuzyskania odpłatnego zamówienia publicznego.

Po rozpatrzeniu zarzutów odwołania, Izba zważyła, iż odwołanie nie zasługuje na
uwzględnienie.
W ocenie Izby, nie potwierdził się zarzut, iż niezasadne było odrzucenie oferty
Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 2 pkt 2 pzp z uwagi na to, iż treść złożonej przez
niego oferty w zakresie trzech parametrów oferowanej lokomotywy podwieszanej nie
odpowiada wymaganiom Zamawiającego opisanym w specyfikacji technicznej stanowiącej
załącznik nr 1 do s.i.w.z.
Bezsporne jest między Stronami, iż Odwołujący zaoferował lokomotywę podwieszaną
(„zespół napędowy z kabinami operatora”) o długości całkowitej 10260 mm, w której część
silnikowa z blokiem elektrohydraulicznym ma długość 4335 mm. Odwołujący nie kwestionuje
również, iż w pkt. 12 i 12 a specyfikacji technicznej określono te parametry odpowiednio na:
maksymalnie 9000 mm i maksymalnie 3000 mm. Natomiast, zdaniem Odwołującego, z
uwagi na zmianę 30 czerwca 2010 r. specyfikacji technicznej w zakresie pkt. 24 przez
dopuszczenie zainstalowania bloku elektrohydraulicznego („aparatury elektrycznej wraz z
chłodnicą oleju”) poza częścią silnikową, Zamawiający dopuścił tym samym „odpowiednie”
wydłużenie zarówno długości całkowitej, jak i długości części silnikowej z blokiem
elektrohydraulicznym. W ocenie Izby, stanowisko Odwołującego jest zupełnie bezpodstawne.
Izba zważyła, po pierwsze, iż postanowienia specyfikacji technicznej w pkt. 12 i 12a
od początku w sposób jednoznaczny określały wymagane wymiary przez wskazanie
konkretnych maksymalnych wielkości liczbowych w nich wskazanych i nie uległy w toku
postępowaniażadnejzmianie. W zmianie s.i.w.z. z 30 czerwca 2010 r., która zmieniła
wyłącznie pkt. 24, Zamawiający wskazał wręcz, iż w pozostałym zakresie nie wyraża zgody
na zmianę postanowień specyfikacji technicznej załączonej do s.i.w.z. W ten sposób
Zamawiający w sposób jednoznaczny dał wyraz, iż spośród trzech wnioskowanych przez
Odwołującego 21 czerwca 2010 r. zmian specyfikacji technicznej: wydłużenia maksymalnej
długości całkowitej do 10000 mm w pkt. 12, wykreślenia parametru maksymalnej długości
całkowitej zespołu silnikowego z blokiem elektrohydraulicznym oraz zmiany pkt. 24 przez

wymaganie zainstalowania tego bloku poza częścią silnikową – uwzględnił wyłącznie tę
ostatnią i to w ograniczonym zakresie, dopuszczając rozwiązanie sugerowane przez
Odwołującego obok, a nie zamiast dotychczasowego wymagania.
Po drugie, wszelkie rozważania Odwołującego dotyczące niecelowości tak
wprowadzonej zmiany, przewagi technicznej rozwiązania oferowanego przez Odwołującego,
genezy parametrów specyfikacji technicznej czy ograniczania konkurencji przez te
postanowienia, nie mogą mieć znaczenia dla rozstrzygnięcia przedmiotowej sprawy, gdyż
przedmiotem rozpoznania Izby jest prawidłowość odrzucenia złożonej przez Odwołującego
oferty z uwagi na niezgodność z istniejącym opisem przedmiotu zamówienia. Natomiast
kwestionowanie opisu przedmiotu zamówienia było możliwe w drodze złożenia odwołania na
odpowiednie postanowienia s.i.w.z., czego jednak Odwołujący nie uczynił w odpowiednim
terminie, który nie podlega przywróceniu.
W ocenie Izby, nie znajduje również na uwzględnienie stanowisko Odwołującego, iż
wpisanie przez niego w pkt. 18a charakterystyki technicznej dotyczącym ciśnienia zasilania
w pomocniczym układzie hydraulicznym („układ hydrauliczny zasilający zestaw
transportowy”) liczby „32” stanowi oczywistą omyłkę pisarską, gdyż według DTR nr 12A
2117/2006 wartość ciśnienia w „układzie zasilania wciągników hydraulicznych” wynosi 16
MPa wymagane w specyfikacji technicznej, a ponadto w treści formularza oferty złożył
oświadczenie o zaoferowaniu przedmiotu zamówienia odpowiadającego wymaganiom
Zamawiającego. Odwołujący wskazywał, iż omyłkowo wpisał w tym miejscu wartość
ciśnienia dla głównego układu hydraulicznego, jednak nie jest to wystarczającą podstawą do
stwierdzenia zaistnienia oczywistej omyłki przez Zamawiającego, wobec braku załączenia do
oferty tej dokumentacji techniczno-ruchowej. Na rozprawie okazało się zresztą, iż w DTR dla
eksploatowanych przez Zamawiającego lokomotyw marki Bevex, parametr ciśnienia w
układzie pomocniczym wynosi 20 MPa. Ponadto, skoro Odwołujący dla dwóch innych
parametrówświadomiei celowo wpisał wielkości liczbowe niezgodne ze wskazanymi w
specyfikacji technicznej, to Zamawiający nie miał podstaw do przyjęcia, iż w tym przypadku
Odwołujący uczynił to nieumyślnie przez pomyłkę. Nie można zatem uczynić
Zamawiającemu zarzutu, iż mógł potraktować stwierdzoną niezgodność, nie tylko jako
omyłkę pisarską z przepisu art. 87 ust. 2 pkt 1 pzp, ale nawet jako tzw. „inną omyłkę” z
przepisu art. 87 ust. 2 pkt. 3 pzp, gdyż na podstawie informacji w złożonej ofercie, bez
konsultacji z Odwołującym, nie mógł ustalić, iż rzeczywista treść oświadczenia woli
Odwołującego była odmienna niż wyrażona pisemnie w pkt. 18a charakterystyki technicznej
oferowanej lokomotywy.

Zupełnie bezpodstawny okazał się zarzut podlegania oferty wybranego wykonawcy
Ferrit Poland sp. z o.o. odrzuceniu na podstawie przepisu art. 89 ust. 2 pkt 8 pzp jako

nieważnej na podstawie odrębnych przepisów. Pomijając fakt braku sprecyzowania zarówno
w odwołaniu, jak i na rozprawie tych odrębnych przepisów, zarzut Odwołującego nie jest
prawidłowym wnioskiem wświetlepodnoszonych przez niego okoliczności faktycznych.
Niewątpliwie na wstępie formularza ofertowego Ferrit Poland sp. z o.o. znajduje się zdanie
„My niżej podpisani Miroslav H. – Prezes Zarządu”, a złożone na tle pieczęci firmowej
podpisy na formularzu ofertowym i na dalszych stronach oferty są inne niż podpis złożony na
stronie 42 oferty nad dopiskiem „Miroslav H. Prezes Zarządu”. Z odwołania wynika, iż
Odwołujący nie dostrzega, iż strona 42 oferty zawiera pełnomocnictwo do podpisania oferty
udzielone przez Pana Miroslava H. Pani Katarzynie C., której podpis umieszczony nad
wydrukowanym imieniem i nazwiskiem jest taki sam jak na wszystkich pozostałych stronach
złożonej oferty. Naruszenie przez taki sposób podpisania oferty postanowienia pkt. 4
rozdziału XIV s.i.w.z. jest bez znaczenia, gdyż postanowienie to ma charakter jedynie
instrukcyjny, a na podstawie dokumentów oferty bezżadnychwątpliwości można ustalić, iż
działający w imieniu spółki z o.o. Ferrit Poland jej Prezes Zarządu, Pan Miroslav H., udzielił
pełnomocnictwa Pani Katarzynie C., która podpisała całą ofertę.
Na rozprawie Odwołujący podniósł jednak zastrzeżenia co do zakresu umocowania
pełnomocnika, czym zresztą potwierdził, iż był w stanie stwierdzić, kto podpisał ofertę. W
ocenie Izby udzielenie pełnomocnictwa do podpisania oferty w konkretnie wskazanym
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego oznacza umocowanie do złożenia
wywołującej skutki prawne w tym postępowaniu oferty w imieniu mocodawcy. W oczywisty
sposób obejmuje zatem również zarówno podpisywanie oświadczeń na potwierdzenie
spełniania warunków podmiotowych, w tym oświadczenia dotyczącego braku podstaw do
wykluczenia, jak i potwierdzanie dokumentów za zgodność z oryginałem, stanowiące
szczegółowe czynności niewątpliwie mieszczące się w zakresie pełnomocnictwa
szczegółowego do złożenia oferty w przedmiotowym postępowaniu. Aby to stwierdzić, nie
jest nawet konieczne odwoływanie się do postanowienia pkt. 3 rozdziału XIV s.i.w.z., który
potwierdza, iż na ofertę składaną w przetargu składa się zarówno właściwy formularz oferty,
jak i wszystkie załączone dokumenty wymagane w s.i.w.z.
Izba zważyła zatem, iż oferta wykonawcy Ferrit Poland sp. z o.o. została złożona w
wymaganej przepisem art. 82 ust. 2 pzp formie pisemnej, gdyż zawiera oświadczenie woli
własnoręcznie podpisane przez upoważnionego do tego pełnomocnika.

Nie zasługują również na uwzględnienie zarzuty zaniechania przez Zamawiającego
wykluczenia zarówno Ferrit Poland sp. z o.o. jak i „ATUT” sp. z o.o. na podstawie art. 24 ust.
2 pkt 4 pzp, z uwagi na niewykazanie przez tych wykonawców, iż spełniają warunek udziału
w postępowaniu określony w rozdziale XI lit. B ppkt 1 s.i.w.z.

Izba stoi na stanowisku, iż ustalenie warunków udziału w postępowaniu jest jedną z
najważniejszych czynności zamawiających, którzy zobowiązani są do określenia tych
warunków w sposób dostatecznie jasny i precyzyjny, by zarówno wykonawcy zainteresowani
udziałem w postępowaniu jak i sami zamawiający dokonując oceny spełniania tych
warunków mogli ją przeprowadzić na zasadzie zerojedynkowej (inaczej określanej jako
zasada „spełnia – nie spełnia”). W oczywisty sposób ustalone przez zamawiających warunki i
sposób oceny ich spełniania wpływają na krąg wykonawców, który może się ubiegać o
zamówienie – zawężając go w mniejszym lub większym stopniu, co jest dopuszczalne w
granicach wyznaczonych przez wymóg powiązania tych warunków (sposobu oceny ich
spełniania) z przedmiotem zamówienia oraz zachowania proporcjonalności do przedmiotu
zamówienia. Działając w tych granicach, wyłącznie zamawiający są uprawnieni do określenia
odpowiedniego stopnia powiązania stawianych warunków oraz ustalenia proporcji w jakiej
pozostają one do przedmiotu zamówienia – dając temu wyraz w sformułowanym przez siebie
sposobie oceny ich spełniania.

Sformułowanie sposobu oceny spełnienia warunków ma kluczowe znaczenie, przy
czym obowiązująca zasada pisemności postępowania powoduje, iż każdy warunek i sposób
dokonywania oceny jego spełniania musi w wyczerpujący sposób zostać wyrażony przez
zamawiających w dokumentach postępowania udostępnionych potencjalnym wykonawcom,
gdyż z uwagi na zasadę równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji, przy ich
interpretowaniu należy kierować się wyłącznie literalnym brzmieniem odpowiednich
postanowień s.i.w.z. lub ogłoszenia o zamówieniu, co zapobiega jakiejkolwiek uznaniowości
zamawiających na etapie oceny jego spełniania przez wykonawców, którzy przystąpili do
udziału we wszczętym postępowaniu. Literalne brzmienie oznacza kierowanie się zwykłym
znaczeniem słów, wyrażeń i zwrotów, ustalonym z uwzględnieniem reguł znaczeniowych i
składni języka polskiego. Jednocześnie oznacza to, iż dla interpretacji tych warunków co do
zasady nie powinien mieć znaczenia opis przedmiotu zamówienia, do którego odpowiednie
odniesienie zostało już uwzględnione przez zamawiającego przy czynności ich
formułowania, która podlega kontroli wykonawców mogących złożyć odwołanie na treść
odpowiednich postanowień ogłoszenia czy s.i.w.z.

Biorąc powyższe pod uwagę, Izba stwierdziła, iż z literalnego brzmienia warunku
określonego w rozdziale IX lit. B ppkt 1 s.i.w.z. wynika, iż wymagane jest dysponowanie
doświadczeniem polegającym na wykonaniu (zrealizowaniu) dostawy lub dostaw minimum 4
sztuk lokomotyw podwieszanych o napędzie spalinowym dla kopalń węgla kamiennego w
okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert.

W ocenie Izby, interpretacja Odwołującego, iż każda z wykazanych w wykazie dostaw
ma obejmować co najmniej 4 sztuki lokomotyw, nie znajduje oparcia w przytoczonym
powyżej literalnym rozumieniu warunku. Minimalnym wymaganym poziomem doświadczenia
jest bowiem dostarczenie w 3-letnim okresie referencyjnym 4 sztuk lokomotyw w ramach
jednej umowy lub kilku umów. Interpretacja Odwołującego byłaby uprawniona, gdyby nie
sformułowanie „wykonanie (zrealizowanie) dostawy lub dostaw”, które wprost wskazuje,że
wymagane doświadczenie można zdobyć przez zrealizowanie zarówno jednej jak i kilku
dostaw. Ponadto, ponieważ warunek podmiotowy oceniany na zasadzie „spełnia-nie spełnia”
wskazuje zawsze wymagany poziom minimalny, a zdaniem Odwołującego, należy uznać
warunek z ppkt. 1 lit. B rozdziału IX za spełniony przy jednorazowej dostawie 4 sztuk
lokomotyw, to przy takiej interpretacji nie miałobyżadnegosensu wskazywanie,żewarunek
ten jest również spełniony przy kilku dostawach obejmujących 4 szt. lokomotyw
jednocześnie, gdyż jest to oczywiste. Odwołujący w sposób nieuprawniony i spóźniony
odwołuje się przy tym na to, iż ponieważ przedmiotem zamówienia jest jednorazowa
dostawa 4 sztuk lokomotyw, to również niezbędne jest posiadanie tożsamego
doświadczenia. To Zamawiający miał wyłączną kompetencję do określenia niezbędnego
poziomu doświadczenia dla wykonania przedmiotowego zamówienia, a jeżeli Odwołujący
uważał, iż uczynił to w sposób niezwiązany z przedmiotem zamówienia lub
nieproporcjonalny do niego, to mógł złożyć odwołanie na postanowienia ogłoszenia o
zamówieniu i s.i.w.z. Ponieważ tego nie uczynił, postanowienia te stały się wiążące zarówno
dla Zamawiającego jak i wykonawców.
Zdaniem Izby, brak również w literalnym sformułowaniu warunku ograniczenia
możliwości wykazania doświadczenia do dostaw wyłącznie fabrycznie nowych lokomotyw
podwieszanych, jak chce tego Odwołujący. Ponadto, w ocenie Izby, nieuprawniona jest
również interpretacja Odwołującego zawężająca zrealizowane dostawy wyłącznie do umów
sprzedaży. Odwołujący, uzasadniając swoje stanowisko w obu tych kwestiach, ponownie
powołuje się na to, iż przedmiotem zamówienia jest dostawa – zakup 4 sztuk fabrycznie
nowych lokomotyw. Poza powyżej wskazanymi przez Izbę argumentami, w odniesieniu do
drugiej kwestii, należy odwołać się do przepisu art. 2 pkt 2 pzp, zgodnie z którym przez
dostawy należy rozumieć nabywanie rzeczy, praw oraz innych dóbr, w szczególności na
podstawie umowy sprzedaży, dostawy, najmu, dzierżawy oraz leasingu. Zatem na gruncie
przepisów dotyczących zamówień publicznych, umowa dostawy ma szerokie znaczenie,
wykraczające poza stypizowane w kodeksie cywilnym umowy sprzedaży i dostawy.
Jednocześnie, ponieważ Zamawiający wżadensposób w literalnym sformułowaniu warunku
nie sprecyzował, iż w przedmiotowym postępowaniu wymaga wyłącznie wykazania się
dostawami rozumianymi jako umowa sprzedaży w rozumieniu kodeksu cywilnego, nie ma
podstaw by ograniczać możliwość wykazywania się przez wykonawców na poczet tego

doświadczenia zrealizowanymi należycie umowami najmu czy dzierżawy lokomotyw
podwieszanych, zwłaszcza jeżeli dotyczą one lokomotyw nowych, które po zakończeniu tych
umów zostały następnie odsprzedane eksploatującym je kopalniom. Ten brak ograniczenia
możliwości wykazywania się doświadczeniem zdobytym przy wykonywaniu różnych typów
umów, w tym mających za przedmiot urządzenia używane znajduje racjonalne uzasadnienie.
w specyfice rynku dotyczącego specjalistycznych i kosztownych lokomotyw montowanychde
factona stałe w kopalniach, co powoduje, iż w celu obniżenia kosztów są one często
wynajmowane lub dzierżawione przez zamawiających na dłuższy okres czasu, a następnie
po upływie okresu obowiązywania tych umów w wielu przypadkach odkupywane, już po
niższej cenie.
Biorąc pod uwagę powyższe ustalenia, Izba stwierdziła, iż wykonawca Ferrit Poland
sp. z o.o. spełnił warunek udziału w postępowaniu. Z poz. 1, 4 i 5 wykazu na 36 stronie oferty
oraz referencji na stronach 37, 40-41 oferty, wynika, iż zrealizował on dostawy (umowa
dostawy lub sprzedaży) łącznie co najmniej 5 sztuk lokomotyw (dostawy 2 lokomotyw
wykazane w poz. 3 wykazu nie mogą być wzięta pod uwagę jako zrealizowane dawniej niż 3
lata przed wszczęciem przedmiotowego postępowania). Zatem nawet nie biorąc pod uwagę
poz. 2 wykazu dotyczącej zrealizowanej należycie (strona 38 oferty) dostawy (umowy
dzierżawy) 2 szt. lokomotyw podwieszanych, wykonawca ten posiada doświadczenie w
większym nawet zakresie niż wymagany w warunku określonym w s.i.w.z.
Izba zważyła, iż podważając spełnianie przez wykonawcę „ATUT” sp. z o.o. warunku
dotyczącego doświadczenia, Odwołujący zarówno w odwołaniu, jak i na rozprawie w ogóle
nie wziął pod uwagę dokonanego w tym zakresie uzupełnienia dokumentów na podstawie
przepisu art. 26 ust. 3 pzp. Tymczasem Izba ustaliła, iż z poz. 1, 2, 3 i 4 uzupełnionego
wykazu oraz załączonych referencji wynika, iż wykonawca ten wykonał należycie dostawy
łącznie 6 szt. lokomotyw. W szczególności, w wyniku uzupełnienia Wykonawca wykazał, iż
fabrycznie nowa lokomotywa ujęta w poz. 1 wykazu została po upływie okresu najmu
odkupiona jako używana. Zatem również ten wykonawca spełnił warunek doświadczenia w
sposób więcej niż wystarczający.

W ocenie Izby zasadny jest natomiast zarzut Odwołującego, iż wykonawca „ATUT”
sp. z o.o. złożył nieprawdziwe informacje, które mogły mieć wpływ na wynik postępowania, a
zatem Zamawiający bezpodstawnie zaniechał wykluczenia tego wykonawcy na podstawie
przepisu art. 24 ust. 2 pkt 3 pzp.
Zgodnie z tym przepisem z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się
wykonawców, którzy złożyli nieprawdziwe informacje mające wpływ lub mogące mieć wpływ
na wynik prowadzonego postępowania. Zatem aby wykluczyć wykonawcę z prowadzonego
postępowania zamawiający musi zbadać czy zostały spełnione łącznie dwie przesłanki:

po pierwsze – stwierdzić fakt złożenia przez wykonawcę w toku prowadzonego
postępowania nieprawdziwych informacji, po drugie – ustalić,żete nieprawdziwe informacje
mają lub mogą mieć wpływ na wynik prowadzonego postępowania. W ocenie Izby, w
przedmiotowej sprawie Zamawiający miał podstawy by stwierdzić spełnienie obu przesłanek
w stosunku do wykonawcy „ATUT” sp. z o.o.
Izba zważyła bowiem, iż w odwołaniu i na rozprawie Odwołujący w wystarczający
sposób wykazał bowiem, iż zawarta w ofercie wykonawcy „ATUT” sp. z .o.o. informacja, iż
„długość zespołu napędowego z kabinami operatora” lokomotywy typu BIZON 120-4 wynosi
9000 mm, jest nieprawdziwa. Pomimo braku potwierdzenia za zgodność z oryginałem
złożonego w toku rozprawy egzemplarzaInstrukcji obsługi Nr NKP BIZON 120-X 07-01,to
jest braku dopełnienia pewnego wymogu formalnego, w ocenie Izby, brak jest podstaw by
podważać jej merytoryczną treść i nie uznać,żejest to egzemplarz instrukcji, o której mowa
w decyzji Wyższego Urzędu Górniczego z 20 marca 2010 r. załączonej do oferty wykonawcy
„ATUT” sp. z o.o. Po pierwsze, podana w tej instrukcji na stronie 18 w zestawieniu
podstawowych wymiarów oraz na rysunkach na stronie 19 i w załączniku 1.1 długość
całkowita 10100 mm znajduje swoje odzwierciedlenie w zestawieniu danych technicznych i
rysunku zamieszczonym na stronie internetowejŚląskiegoPrzedsiębiorstwa Inwestycyjnego
„ATUT” sp. z o.o. (www.atut.cieszyn.pl/12,kategoria.html#top), czemu Zamawiający nie
zaprzeczał na rozprawie. Przede wszystkim jednak, Izba ustaliła, iż na rysunku poglądowym
załączonym do oferty dokonano nieudolnego dostosowania długości całkowitej oferowanej
lokomotywy BIZON 120-4 do wymaganej przez Zamawiającego długości maksymalnej 9000
mm. Izba zważyła bowiem, iż choć rysunek poglądowy zawiera jedynie podstawowe
wymiary, to jest jednak rodzajem rysunku technicznego i podaje te wymiary w określonej
skali do wymiarów obiektu rzeczywistego, a zatem stosunek wszystkich wymiarów
zmierzonych na rysunku technicznym powinien odpowiadać stosunkowi odpowiednich
wymiarów podanych dla rzeczywistego obiektu. Tymczasem stosunek podanego wymiaru
długości całkowitej lokomotywy BIZON 120-4 (9000 mm) do wymiaru długości części
silnikowej z blokiem elektrohydraulicznym (2700 mm) wynoszący 3,33 wyraźnie odbiega od
stosunku takich wymiarów zmierzonych na rysunku poglądowym (odpowiednio: 152 mm i 41
mm), wynoszącym 3,71. Natomiast na rysunku poglądowym zamieszczonym w załączniku
1.1. instrukcji obsługi stosunek ten jest taki niemal taki sam, gdyż wynosi 3,74 dla stosunku
podanych rzeczywistych wymiarów 10100 mm do 2700 mm, oraz 3,76 dla stosunku
wymiarów 161,5 mm do 43 mm zmierzonych na rysunku. Jednocześnie, w ocenie Izby,
Zamawiający powinien był ustalić, iż te nieprawdziwe informacje mogą mieć wpływ na wynik
postępowania, skoro pozytywna ocena spełniania warunków udziału w postępowaniu przez
wykonawcę „ATUT” sp. z o.o. umożliwiła branie tej oferty pod uwagę przy badaniu i ocenie
ofert w celu wyboru najkorzystniejszej oferty.

Izba stwierdziła jednak, iż wobec niepotwierdzenia się w zarzutu bezpodstawnego
odrzucenia oferty Odwołującego, wskazane naruszenie przepisu art. 24 ust. 2 pkt 3 pzp
przez Zamawiającego w okolicznościach przedmiotowej sprawy nie miało wpływu na wynik
prowadzonego przez niego postępowania zamówieniowego, wobec jednoczesnego
niepotwierdzenia się zarzutów Odwołującego skierowanych przeciwko ofercie wybranej jako
najkorzystniejsza. Izba stwierdza jednakże, iż w razie zajścia przesłanek opisanych w
przepisie art. 94 ust. 3 pzp w stosunku do wykonawcy Ferrit Poland sp. z o.o., Zamawiający
nie powinien, korzystając z możliwości przewidzianej w tym przepisie, wybierać oferty
wykonawcy „ATUT” sp. z o.o. bez przeprowadzenia jej ponownego badania, gdyż w wyniku
takiego badania wykonawca ten powinien zostać wykluczony, a jego oferta odrzucona.

Mając powyższe na uwadze, Izba w oparciu o przepisy art. 192 ust. 1 i 2 pzp –
orzekła jak w sentencji.

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie
przepisu art. 192 ust. 9 i 10 ustawy pzp oraz zgodnie z przepisem § 5 ust. 3 pkt 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238), uwzględniając jako
uzasadnione koszty Zamawiającego wynagrodzenie jego pełnomocnika, na podstawie
rachunku (faktury VAT) przedłożonej do akt sprawy, ograniczając jednak jego wysokość do
3600 zł – zgodnie z przepisem § 3 pkt 2 lit. b przywołanego rozporządzenia.

Przewodniczący:

………………………………