Wyrok KIO KIO 1853/09

Sygn. akt: KIO/UZP 1853/09

WYROK
z dnia 11 lutego 2010r.

Krajowa Izba Odwoławcza- w składzie:

Przewodniczący: Dagmara Gałczewska-Romek

Członkowie:Barbara Bettman
Renata Tubisz

Protokolant:PrzemysławŚpiewak

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 9 lutego 2010 r. w Warszawie odwołania wniesionego
przezUHC Sp. z o.o., 20-149 Lublin, ul. Do Dysa 9od rozstrzygnięcia przez
zamawiającegoSamodzielny Zespół Publicznych Zakładów Lecznictwa Otwartego
Warszawa Praga – Północ, 03-719 Warszawa, ul. Jagiellońska 34protestu z dnia 18
listopada 2009 r.

przy udziale wykonawcyImpulsy Sp. z o.o., 00-528 Warszawa, ul. Hoża 1/6zgłaszającego
swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego

orzeka:

1. Oddala odwołanie.

2. kosztami postępowania obciążaUHC Sp. z o.o., 20-149 Lublin, ul. Do Dysa
i nakazuje:

1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4 444 zł 00 gr
(słownie: cztery tysiące czterysta czterdzieści cztery złote zero groszy) z kwoty
wpisu uiszczonego przezUHC Sp. z o.o., 20-149 Lublin, ul. Do Dysa 9,

2) dokonać wpłaty kwoty 3600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero
groszy) przezUHC Sp. z o.o., 20-149 Lublin, ul. Do Dysana rzeczSamodzielny
Zespół Publicznych Zakładów Lecznictwa Otwartego Warszawa Praga –
Północ, 03-719 Warszawa, ul. Jagiellońska 34stanowiącej uzasadnione koszty
strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika,

3) dokonać zwrotu kwoty 10 556 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy pięćset pięćdziesiąt
sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu Zamówień
Publicznych na rzeczUHC Sp. z o.o., 20-149 Lublin, ul. Do Dysa 9.

Uzasadnienie

Zamawiający - Samodzielny Zespół Publicznych Zakładów Lecznictwa Otwartego
Warszawa Praga-Północ prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w
trybie przetargu ograniczonego, którego przedmiotem jest wdrożenie zintegrowanego
systemu informatycznego zarządzania usługami medycznymi w SZPZLO Warszawa Praga-
Północ polegającymi na dostawie systemu informatycznego, niezbędnego do niego sprzętu
komputerowego wraz ze szkoleniem pracowników Zamawiającego oraz wykonanie
połączenia z systemem części administracyjnej SIMPLE - SYSTEM.

Odwołujący - UHC Sp. z o.o. wniósł w dniu 18 listopada 2009 roku protest na postanowienia
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, która została przekazana odwołującemu w dniu
10 listopada 2009 roku (pismo z dnia 9 listopada 2009 – w aktach sprawy). Zamawiający
pismem z dnia 30 listopada 2009 roku protest oddalił, co stanowiło podstawę do wniesienia
odwołania do Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych w dniu 9 grudnia 2009 roku ( pismo
z dnia 7 grudnia). Kopia odwołania została przekazana zamawiającemu w dniu 7 grudnia
2009 roku tj. w terminie ustawowym.
W odwołaniu, odwołujący podtrzymał podniesiony w proteście i odwołaniu zarzut naruszenia
art. 7 ust. 1, art. 29 ust. 2-3 ustawy Pzp przez dopuszczenie zaoferowania bazy danych
opracowanego w technologiiopen sourcebez możliwości zaoferowania rozwiązań
równoważnych. Odwołujący wniósł o zmianę postanowienia załącznika nr 1 do siwz
„wymagane parametry funkcjonalne oferowanego systemu informatycznego” sekcja C.

2

„Część dotycząca oprogramowania aplikacyjnego” poz. 1.2 przez dopuszczenie możliwości
zaoferowania oprogramowania bazodanowego także w wersji komercyjnej (a nie wyłącznie
open source). Zdaniem odwołującego, nie istniejążadneracjonalne powody dla których
wykonawcy mieliby dostarczyć wyłącznie oprogramowanie bazodanowe open source a nie
aplikacyjne. Nie uzasadnione jest powołanie się na oszczędne i racjonalne wydatki, bowiem
przedmiotem zamówienia jest cały system a nie baza danych a zatem zamawiający będzie
oceniał całkowity koszt oferty. Ponadto odwołujący wskazał,że:
1. zakup bazy danychopen-sourcenie wynika z technicznych potrzeb Zamawiającego
(nie występuje w tym wypadku ryzyko braku kompatybilności)
2. komercyjne bazy danych mają co najmniej równą wartość funkcjonalną, co bazy typu
open-source,
3. zakup komercyjnej bazy danych nie prowadzi do uzależnienia Zamawiającego od
wykonawcy, który nie ma praw autorskich do takiego oprogramowania, - konieczność
wprowadzania modyfikacji do takiego oprogramowania jest czysto hipotetyczna,
chociażby z uwagi na specyfikę i na złożoność tego rodzaju aplikacji a dodatkowo
z faktu,żezmiany w bazie danych mogą nie być kompatybilne do aplikacji, która
przecież z tej bazy korzysta,
4. rekomendacje UZP w części dotyczącej wprowadzania zmian do zakupionej aplikacji
dotyczą projektów wykonywanych na zamówienie, a nie rozwiązań dostępnych
powszechnie na rynku. A to,żeprzedmiotem postępowania jest m.in. produkt ogólnie
dostępny podkreślał sam Zamawiający w rozstrzygnięciu protestu w części do
tyczącej prezentacji,
5. baza danych jako element systemu została opisana tylko jednym zdaniem i to takim,
który akurat utrudnia uczciwa konkurencję z pominięciem wszystkich pozostałych
cech funkcjonalnej takiego rozwiązania, co w porównaniu do
kilkudziesięciostronicowego opisu funkcji aplikacji wydaje się niewspółmiernie
lakoniczne.

Zamawiający w oddaleniu protestu wskazał na rekomendacje udzielania zamówień
publicznych na systemy informatyczne, zamieszczoną na stronie UZP. Przywołał definicję
oprogramowania zamkniętego,open sourceoraz kodówźródłowych.Oprogramowanie
zamknięte to oprogramowanie prawnie chronione, objęte restrykcjami dotyczącymi
używania, kopiowania czy modyfikacji, rozpowszechniane w postaci binarnej bez kodu
źródłowego.Open sourceodnosi się do programów, których kodźródłowyjest udostępniony
do podglądu i modyfikacji dla użytkowników i dystrybutorów.
Zamawiający, mając na uwadze przywołane rekomendacje UZP dotyczące systemów
informatycznych, miał na celu takie ukształtowanie postępowania alby przewidzieć wszystkie

3

możliwe skutki działań podjętych i zaniechanych i nie doprowadzić do „uzależnienie”
zamawiającego od pierwotnego wykonawcy systemu. Powołał orzecznictwo Krajowej Izby
Odwoławczej dotyczące opisu przedmiotu zamówienia.

Na podstawie dokumentacji akt sprawy, specyfikacji istotnych warunków zamówienia
oraz biorąc pod uwagę stanowiska pełnomocników stron zgłoszone do protokołu
rozprawy, Izba ustaliła i zważyła co następuje:

Odwołanie podlega oddaleniu.

Izba stwierdziła,żenie zachodzą przeszkody formalno - prawne do skierowania odwołania
na rozprawę, a odwołujący, który kwestionuje postanowienia specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, uniemożliwiające odwołującemu złożenie oferty, posiada interes prawny
w korzystaniu ześrodkówochrony prawnej, o którym mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.

Izba ustaliła,żezamawiający zaprosił do złożenia ofert i przekazał specyfikację istotnych
warunków zamówienia trzem wykonawcom, spełniającym warunki udziału w postępowaniu:
Kamsoft, UHC Sp. z o.o. oraz Impulsy Sp. z o.o. a termin składania ofert na dzień
rozpoznania sprawy jeszcze nie upłynął.
Przedmiotem zamówienia jest wdrożenie zintegrowanego systemu informatycznego
zarządzania usługami medycznymi w SZPZLO Warszawa Praga - Północ polegającymi na
dostawie systemu informatycznego, niezbędnego do niego sprzętu komputerowego wraz ze
szkoleniem pracowników oraz wykonaniem połączenia z systemem części administracyjnej
SIMPLE - SYSTEM.
W załączniku nr 1 do siwz „Wymagane parametry funkcjonalne oferowanego systemu
informatycznego” sekcja C. Część dotycząca oprogramowania aplikacyjnego, poz. 1.2.,
zamawiający wskazał,żewymaga dostarczenia baz danychopen source,relacyjna,
transakcyjna.

Powołując się na ugruntowane stanowisko doktryny i orzecznictwa, Izba wskazuje,że
prawidłowe określenie przedmiotu zamówienia jest nie tylko obowiązkiem ale i prawem
zamawiającego, ograniczenie w swobodzie określenia przedmiotu zamówienia określa
norma art. 29 ust. 2 ustawy Pzp, zakazująca takiego opisu przedmiotu zamówienia, który
utrudnia uczciwą konkurencję - przez użycie takich sformułowań, które powodują
uprzywilejowanie określonych wykonawców lub dyskryminowanie innych, uniemożliwiając im
złożenie oferty. Przejawem naruszenia zasady uczciwej konkurencji jest nie tylko opisanie
przedmiotu zamówienia z użyciem oznaczeń lub parametrów wskazujących na konkretnego

4

producenta lub konkretny produkt ale także określenie na tyle rygorystycznych wymagań co
do parametrów technicznych, które nie są uzasadnione obiektywnymi potrzebami
zamawiającego i które uniemożliwiają udział niektórym wykonawcom w postępowaniu,
ograniczając w ten sposób krąg podmiotów zdolnych do wykonania zamówienia.
Istotne jest jednak to,żezamawiający ma prawo określić przedmiot zamówienia w taki
sposób, aby uzyskać oczekiwany efekt, bowiem przepisy ustawy Pzp pozostawiają właśnie
zamawiającemu możliwość precyzowania cech przedmiotu zamówienia w sposób, który
chroni jego obiektywny interes.
Izba wzięła pod uwagę okoliczność,żezgodnie z klasycznym rozkładem ciężaru dowodu,
wynikającym z art. 6 k.c. oraz art. 188 ust. 1 ustawy Pzp, ciężar udowodnienia faktu,że
przez opis przedmiotu zamówienia i dobór wymaganych parametrów, w tym przypadku
podanie typu bazy danych, zamawiający naruszył zasadę uczciwej konkurencji, spoczywa w
całości na odwołującym. W ocenie Izby odwołujący nie uprawdopodobnił,żeprzez podanie
typu bazyopen sourcedoszło do naruszenia zasady uczciwej.

Odwołujący w trakcie rozprawy wyjaśnił,żesystem informatyczny jaki oferuje oparty jest na
bazach danych komercyjnych i utrzymanie postanowień siwz w ich dotychczasowym
brzmieniu uniemożliwia mu złożenie oferty i dalszy udział w postępowaniu.
Przeprowadzone postępowanie dowodowe dowiodło, co jest bezsporne między stronami,że
istnieją różnice pomiędzy systemami opartymi o bazy danych typuopen sourcea bazy
komercyjne (zamknięte). Najistotniejsza różnica sprowadza się do kwestii autorskich praw
majątkowych co wiąże sięściślez możliwością dokonywania modyfikacji czy ewentualnej
rozbudowy systemu. W przypadku systemu opartego na bazie danychopen source
użytkownik dysponuje oprogramowaniem jak właściciel, również w zakresie majątkowych
praw autorskich. Użytkownikowi przysługuje więc prawo do swobodnej redystrybucji
oprogramowania, a dzięki temu,żekod dostępu (kodźródłowy)jest dostępny do pobrania
możliwe jest łatwe dokonywanie modyfikacji czy rozbudowy systemu opartego na bazieopen
source. Opensource jest więc oprogramowaniem, którego licencja pozwala na legalne i
darmowe kopiowane, kodu wynikowego,źródłowegooraz na dowolne jego modyfikacje.
Tymczasem komercyjne bazy danych są produktami typowo licencyjnymi, rozpowszechniane
są bez koduźródłowegoa autorskie prawa majątkowe oraz uprawnienia wynikające z licencji
są zastrzeżone na rzecz autora (producenta), co powoduje,żerozbudowa systemu jest
możliwa przez dokupienie dodatkowych licencji. System oparty na bazach komercyjnych jest
zatem prawnie chroniony, objęty obostrzeniami dotyczącymi używania, kopiowania lub
modyfikacji.

5

Zamawiający wskazał,żejego obiektywne potrzeby, którymi kierował się przy wskazaniu
wymogu dotyczącego bazy typuopen sourcesą związane z zapewnieniem sobie
swobodnego doboru wykonawców w przypadku ewentualnej potrzeby rozbudowy systemu a
także usług serwisowych tego oprogramowania. W ocenie Izby, stanowisko takie zasługuje
na akceptację i potwierdza istnienie obiektywnych przesłanek uzasadniających taki a nie inny
wybór bazy danych. Zakup systemu opartego o bazę danych komercyjną mógłby
spowodowałby „przywiązanie” się do jednego producenta, który jest uprawniony do
dokonywania jakichkolwiek zmian w systemie orazświadczeniausług serwisowych, co nie
nastąpi w przypadku systemuopen source,gdzie krąg potencjalnych podmiotów, mogących
świadczyćusługi serwisu, modyfikacji czy rozbudowy systemu jest otwarty. Krąg podmiotów
mogących zrealizować ewentualne zmiany, modyfikacje systemu opartego na bazie
komercyjnej jest ograniczony wyłącznie do dystrybutorów tego samego producenta.

Izba podziela ugruntowane stanowisko orzecznictwa, zgodnie z którym fakt,żenie wszystkie
podmioty z danej branży mogą wziąć udział w postępowaniu z powodu niespełnienia
wszystkich wymaganych parametrów nie przesądza o tym,żepostępowanie narusza zasady
uczciwej konkurencji. Zatem sama okoliczność,żeodwołujący nie spełnia wszystkich
wymagań określonych przez zamawiającego, w tym przypadku dotyczących typu bazy
danych, nieświadczyjeszcze o tym,żezostała naruszona zasada uczciwej konkurencji. Aby
udowodnić istnienie czynu nieuczciwej konkurencji w opisie przedmiotu zamówienia, należy
wykazać,żewymagania określone przez zamawiającego nie wynikają z jego
zobiektywizowanych potrzeb, oczekiwania co do określonych parametrów są na tyle
wygórowane,żeutrudniają lub uniemożliwiają dostęp do zamówienia.

Przystępujący wykazał w trakcie rozprawy,żeistnieją co najmniej trzy systemy
informatyczne zarządzania usługami medycznymi oparte na bazach danychopen source:
KA – medica, InterClinic (Infomed Software Sp. z o.o.), Q - Klinika 3000.Okoliczności tej
odwołujący nie zaprzeczył. Zdaniem Izby okoliczność ta potwierdza,żeprzez wskazanie
typu bazy danych nie doszło do zachwiania nadrzędnych zasad systemu zamówień
publicznych, jakimi są zasada uczciwej konkurencji i równego traktowania. Na rynku istnieją
bowiem inne systemy informatyczne zarządzania usługami medycznymi oparte o bazy
danychopen source.
Izba wskazuje,żeprzepis art. 29 ust. 3 ustawy Pzp wymaga od zamawiającego podania
parametrów równoważności w sytuacji określenia znaku towarowego, patentu czy
pochodzenia produktu. Tymczasem określenie „bazaopen source”nie wskazuje na
konkretną bazę, konkretnego producenta a odnosi się jedynie do typu bazy, zastosowanej
technologii. Zatem należy uznać,żew tym przypadku zamawiający nie ma obowiązku

6

określenia parametrów równoważności w stosunku do wskazanego typu bazyopen source,
jakżądatego odwołujący.

Uwzględniając powyższe Izba, działając na podstawie art. 191 ust. 1 ustawy Pzp, orzekła jak
w sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku - na
podstawie art. 191 ust. 6 i 7 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu
od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886 ze zm.).

7

Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego wWarszawie.

Przewodniczący:
………………………………

Członkowie:
………………………………
………………………………

8