Sygn. akt: KIO 1853/22

WYROK

z dnia 3 sierpnia 2022 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Katarzyna Odrzywolska

Protokolant: Klaudia Kwadrans

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 2 sierpnia 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 12 lipca 2022 r. przez wykonawcę: ZAB-BUD
Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie

w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Gmina Konstancin - Jeziorna
z siedzibą w Konstancinie-Jeziornie

orzeka:

1. oddala odwołanie;

2. kosztami postępowania odwoławczego obciąża odwołującego, i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr
(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego,
tytułem wpisu od odwołania;

2.2. zasądza od odwołującego na rzecz zamawiającego kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie:
trzy tysiące sześćset złotych zero groszy), stanowiącą uzasadnione koszty strony,
poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący :

Sygn. akt: KIO 1853/22

UZASADNIENIE

Gmina Konstancin - Jeziorna z siedzibą w Konstancinie-Jeziornie (dalej:

„zamawiający”) prowadzi, na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r.
- Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.) - zwanej dalej "ustawa
Pzp", postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego o wartości szacunkowej poniżej
progów unijnych pn. „Budowa budynku administracyjno-biurowego dla potrzeb ZGK
w Konstancinie - Jeziornie”, numer referencyjny: ZP.271.22.2022 (dalej „postępowanie” lub
„zamówienie”).

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 18 maja 2021 r. w Biuletynie

Zamówień Publicznych pod numerem 00165538/01.

W dniu 12 lipca 2022 r. przez wykonawcę: ZAB-BUD Sp. z o.o. z siedzibą
w Warszawie, do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, zostało wniesione odwołanie wobec
czynności i zaniechań zamawiającego w niniejszym postępowaniu, związanych z badaniem
i oceną oferty złożonej przez EKO-INVEST Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
z siedzibą w Kielcach (dalej „EKO-INVEST”), która zdaniem odwołującego zawiera rażąco
niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia.

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:

1.    art. 224 ust. 1 w zw. z art. 16 ustawy Pzp poprzez zaniechanie zwrócenia się
do wykonawcy EKO-INVEST o udzielenie stosownych wyjaśnień w zakresie rażąco
niskiej ceny zawartej w ofercie tego wykonawcy, w tym założenia dowodów dotyczących
wyliczenia zaoferowanej ceny i kosztów wykonania robót budowlanych, pomimo
iż z informacji z otwarcia ofert wynikało, że pomiędzy rynkową wartością robót
budowlanych, a ceną zaoferowaną przez EKO-INVEST, zachodzi rażąca dysproporcja,
co potwierdza, że wykonanie przedmiotu zamówienia za cenę wskazaną przez
EKO-INVEST, budzi co najmniej wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu
zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentacji zamówienia;

2.    art. 224 ust. 1, art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 16 ustawy Pzp poprzez naruszenie
zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, przejawiające się
w uznaniu, że złożona przez EKO-INVEST oferta nie budzi wątpliwości po stronie
zamawiającego, podczas gdy zamawiający (i) nie dokonał rzetelnego zbadania
złożonych w postępowaniu ofert, (ii) pominął okoliczności, że wykonanie przedmiotu
zamówienia za cenę zaoferowana przez EKO-INVEST w obecnych warunkach
gospodarczych i geopolitycznych jest niemożliwe, a co za tym idzie zamawiający
zaniechał odrzucenia oferty EKO-INVEST, która w ocenie odwołującego zawiera rażąco
niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia.

Zarzucając powyższe, odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie
zamawiającemu: unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; ponownego
przeprowadzenia czynności badania i oceny ofert, w tym nakazanie zamawiającemu
wezwania wykonawcy EKO-INVEST do wyjaśnień rażąco niskiej ceny a także obciążenie
zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego.

Zamawiający poinformował wykonawców, zgodnie z art. 185 ust. 1 ustawy Pzp,
o wniesieniu odwołania, wzywając uczestników postępowania do złożenia przystąpienia.
W terminie określonym w art. 525 ust. 1 ustawy Pzp, żaden wykonawca nie zgłosił
przystąpienia do toczącego się postępowania odwoławczego.

Zamawiający, działając w oparciu o art. 521 ust. 1 ustawy Pzp, w dniu 2 sierpnia
2022 r. złożył do akt sprawy odpowiedź na odwołanie, wnosząc o jego oddalenie w całości,
jako niezasadnego.

Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej
sprawie, na podstawie zebranego materiału dowodowego, po zapoznaniu
się z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego przekazaną
przez zamawiającego w wersji elektronicznej, po zapoznaniu się z odwołaniem,
odpowiedzią na nie, a także po wysłuchaniu oświadczeń, jak też stanowisk stron,
złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy ustaliła i zważyła, co następuje

Izba ustaliła, że nie zaszła żadna z przesłanek, o których stanowi art. 528 ustawy
Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania.

Izba dokonała również badania spełnienia przez odwołującego przesłanek
określonych w art. 505 ustawy Pzp, to jest kwestii posiadania przez niego legitymacji
do wniesienia odwołania uznając, że interes odwołującego we wniesieniu odwołania
przejawia się w następujący sposób. Odwołujący złożył ofertę w postępowaniu i ubiega się
o udzielenie zamówienia. Wskutek zaniechania czynności, do których zamawiający był
zobowiązany tj. zaniechania wezwania wykonawcy EKO-INVEST do złożenia wyjaśnień
w przedmiocie rażąco niskiej ceny, do czego był zobowiązany, odwołujący został
pozbawiony możliwości uzyskania pozytywnego dla niego rozstrzygnięcia, poprzez wybór
jego oferty jako najkorzystniejszej. Powoduje to poniesienie przez odwołującego szkody
w postaci utraty możliwości wykonania zamówienia i osiągnięcia przychodu i zysku z jego
realizacji.

Izba dopuściła i przeprowadziła dowody załączone przez odwołującego do odwołania
oraz złożone na rozprawie, na okoliczności przez niego wskazane.

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje

W pierwszej kolejności Izba ustaliła, że zgodnie ze specyfikacją warunków
zamówienia (dalej „SWZ”) przedmiotem zamówienia jest wykonanie robót budowlanych
polegających na budowie budynku administracyjno-biurowego dla potrzeb Zakładu
Gospodarki Komunalnej (dalej ZGK) w Konstancinie-Jeziornie. Zamawiający opisując
przedmiot zamówienia wskazał, że realizację robót budowlanych należy wykonać
na podstawie dokumentacji technicznej, wykonanej przez Pracownię Projektową M. B.
„ARCHIGRAF” z siedzibą 02-786 Warszawa przy ul. Jana Rosoła 58 lok 113, która obejmuje
projekt budowlany i projekty wykonawcze, specyfikacje techniczne wykonania i odbioru robót
budowlanych, stanowiącej załącznik nr 8 do SWZ oraz decyzji o pozwoleniu na budowę nr
384/2022 z dnia 8 marca 2022 r., wydanej przez Starostę Piaseczyńskiego. Termin realizacji
zamówienia zamawiający ustalił na 20 miesięcy od daty zawarcia umowy.

Izba ustaliła ponadto, że załącznikiem nr 1 do SWZ był wzór umowy. Zgodnie z jej
postanowieniami (§ 7 ust. 1) zamawiający ustalił za wykonanie zamówienia wynagrodzenie
ryczałtowe. Jednocześnie w § 14 przewidział sytuacje, kiedy możliwe będzie dokonanie
zmian zawartej umowy w stosunku do treści oferty, pod warunkiem spełnienia przesłanek
ustawowych określonych w przepisie art. 455 ustawy Pzp. Dopuszczono zmianę
wynagrodzenia, które otrzyma wykonawca w przypadku zmiany: (i) stawki podatku
od towarów i usług oraz podatku akcyzowego, (ii) wysokości minimalnego wynagrodzenia
za pracę albo wysokości minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie ustawy
z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę, zasad podlegania
ubezpieczeniom społecznym lub ubezpieczeniu zdrowotnemu lub wysokości stawki składki
na ubezpieczenia społeczne lub ubezpieczenie zdrowotne, zasad gromadzenia i wysokości
wpłat do pracowniczych planów kapitałowych, o których mowa w ustawie z dnia
4 października 2018 r. o pracowniczych planach kapitałowych (Dz. U. poz. 2215 oraz
z 2019 r. poz. 1074 i 1572), jeżeli zmiany te będą miały wpływ na koszty wykonania
zamówienia przez wykonawcę (ust. 6). Ponadto przewidziano możliwość zmiany
wynagrodzenia należnego wykonawcy w wypadku udokumentowanych zmian cen
materiałów lub kosztów związanych z realizacją umowy o co najmniej 10% względem
poziomu tych cen lub kosztów związanych z wykonaniem umowy, jakie były brane pod
uwagę przez wykonawcę przy sporządzaniu oferty stanowiącej podstawę do zawarcia
umowy lub, w wypadku kolejnej zmiany, względem cen materiałów lub kosztów ustalonych
przy ostatniej takiej zmianie. Zmiana wynagrodzenia w tym trybie nie może prowadzić
do wzrostu zysku wykonawcy, a jedynie do zrekompensowania kosztów jakie będzie ponosił
w związku z realizacją umowy (ust. 7). Pierwsza zmiana wynagrodzenia, o której mowa
w ust. 7 może nastąpić najwcześniej po upływie 12 miesięcy od dnia zawarcia umowy.
Kolejne zmiany wynagrodzenia należnego wykonawcy nie będą dokonywane częściej niż co
6 miesięcy (ust. 8). W celu wykazania wpływu zmian, o których mowa w ust. 7 na koszty
wykonania umowy, wykonawca przedstawi zamawiającemu szczegółową kalkulację cen
materiałów lub kosztów według stanu sprzed danej zmiany cen materiałów lub kosztów oraz
szczegółową kalkulację cen materiałów lub kosztów według stanu po danej zmianie cen
materiałów lub kosztów oraz wskaże kwotę, o jaką wynagrodzenie powinno ulec zmianie.
Zamawiający ustosunkuje się do przedstawionych kalkulacji, w szczególności przez
zaakceptowanie wskazanej przez wykonawcę kwoty lub przez zgłoszenie zastrzeżeń,
wskazanie omyłek rachunkowych lub żądanie wyjaśnień co do poszczególnych elementów
kalkulacji (ust. 9). Zmiany cen lub kosztów, o których mowa w ust. 7 ustalane będą
z uwzględnieniem odpowiednich wskaźników tych pozycji ogłaszanych przez Prezesa
Głównego Urzędu Statystycznego (ust. 10). Łączna wysokość zmian wynagrodzenia,
o których mowa w ust. 7 nie może być wyższa niż 10 % wynagrodzenia brutto należnego
wykonawcy z tytułu realizacji umowy (ust. 11). Początkowym terminem wprowadzenia zmian
do umowy, o których mowa w ust. 7, będzie miesiąc kalendarzowy następujący po miesiącu
w którym wystąpiły okoliczności powodujące zmianę (ust. 12). Przez zmianę ceny materiałów
lub kosztów rozumie się wzrost odpowiednio cen lub kosztów, jak i ich obniżenie, względem
ceny lub kosztu przyjętych w celu ustalenia wynagrodzenia wykonawcy zawartego
w złożonej przez niego ofercie, lub w przypadku kolejnej zmiany, względem cen lub kosztów
ustalonych przy ostatniej takiej zmianie (ust. 13).

Izba ustaliła ponadto, że zamawiający nie wymagał, aby wykonawcy załączyli do
oferty szczegółowe kosztorysy, a byli zobowiązani wskazać cenę za wykonanie całego
przedmiotu zamówienia, która stanowi cenę ryczałtową. Taki szczegółowy kosztorys będzie
musiał przedstawić wykonawca, który zawrze umowę na realizację zamówienia.

W wyznaczonym w SWZ terminie swoje oferty w postępowaniu złożyło czterech
wykonawców, w tym EKO-INVEST za cenę 8 720 000,00 zł.; odwołujący za cenę
11 250 000,00 zł., MERX Sp. z o.o. oferując 11 900 000,00 zł., Konsorcjum: WIMAKS Hińcza
Sp.k. oraz TWD-BUD s.c. D.T., W. T. - 13 860 000,00 zł. Zamawiający oszacował wartość
zamówienia na kwotę 11 289 000,00 zł.

Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje

Izba uznała, że w niniejszym postępowaniu nie doszło do naruszenia przez
zamawiającego przepisów ustawy Pzp, które miało lub mogło mieć istotny wpływ na wynik
postępowania o udzielenie zamówienia, a tym samym na podstawie art. 554 ust. 1 ustawy
Pzp rozpoznawane odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie.

Rozstrzygając sformułowane przez odwołującego zarzuty Izba w pierwsze kolejności
zwraca uwagę na treść przepisu art. 224 ust. 1 ustawy Pzp który stanowi, że zamawiający
wzywa do złożenia wyjaśnień, jeżeli cena lub koszt, lub ich istotne części składowe wydają
się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości
zamawiającego, co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia, zgodnie
z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów.
W takim przypadku zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie
dowodów, dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny. Z kolei
zgodnie z art. 224 ust. 2 ustawy Pzp w przypadku, gdy cena całkowita oferty złożonej
w terminie jest niższa o co najmniej 30% od szacunkowej wartości zamówienia lub średniej
arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert, nie podlegających odrzuceniu - zamawiający
zwraca się do wykonawców o złożenie wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny.

Nie ulega zatem wątpliwości, albowiem do takich wniosków prowadzi literalne
brzmienie cytowanych wyżej przepisów, że w przypadku, gdy cena złożonej oferty odbiega
o co najmniej 30% od szacunkowej wartości zamówienia lub średniej arytmetycznej cen
wszystkich złożonych ofert, nie podlegających odrzuceniu zamawiający zwraca się
do wykonawcy o złożenie stosownych wyjaśnień. Jeśli natomiast taka rozbieżność nie ma
miejsca, to zgodnie z treścią art. 224 ust. 1 ustawy Pzp, skierowanie takiego wezwania
uzależnione jest od „wątpliwości zamawiającego”, który ma obowiązek badania złożonych
ofert i w toku ich oceny może stwierdzić, że całokształt okoliczności w danej sprawie
wskazuje, że pomimo, iż różnica w cenie oferty jest mniejsza, należy wezwać danego
wykonawcę do złożenia wyjaśnień.

Izba podziela jednocześnie pogląd odwołującego, że zwroty użyte w art. 224 ust. 1
ustawy Pzp „wydaje się” czy „budzi wątpliwości” są nieostre i zostały przez ustawodawcę
wprowadzone po to, aby dać zamawiającemu szerokie spektrum działania i, aby mógł on
korzystać z tej regulacji w sytuacjach, gdy w wyniku badania złożonych ofert czy to cena jako
całość, czy też jej składowe wydają mu się rażąco niskie i nabierze podejrzeń, że za te ceny
nie jest możliwa realizacja zamówienia publicznego. Nie zmienia to jednak tego, że przepis
ten kierowany jest do zamawiającego i uzależnia możliwość skierowania takiego wezwania
od jego oceny.

Powyższe oznacza, że odwołujący może skutecznie podnosić zarzuty naruszenia art.
224 ust. 1 ustawy Pzp jeśli wykaże, że zamawiający zaniechał wezwania do złożenia
wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny pomimo, że takie wątpliwości co do możliwości
wykonania przedmiotu zamówienia winny zaktualizować się po stronie zamawiającego
i w konsekwencji jego zaniechanie naruszało treść cytowanego przepisu. Należało zatem
rozważyć czy w niniejszej sprawie zaszły takie okoliczności, które obligowały zamawiającego
do tego, aby skierował on do wykonawcy EKO-INVEST wezwanie, albowiem powinny
po jego stronie zaistnieć wątpliwości co do możliwości wykonania zamówienia, zgodnie
z wymaganiami opisanymi w dokumentach zamówienia lub wynikające z innych przepisów.

Jak zauważono wcześniej przepis art. 224 ust. 1 ustawy Pzp z jednej strony
zobowiązuje zamawiającego do zwrócenia się o wyjaśnienia do wykonawcy, gdy cena
wydaje się rażąco niska i budzi wątpliwości co do możliwości wykonania zamówienia,
z drugiej zaś, ustanawiając prawo do zwrócenia się o wyjaśnienia, uzależnia ją od
określonych podejrzeń, których zamawiający winien nabrać. Jeśli takie wątpliwości po stronie
zamawiającego nie zaktualizują się, to żądanie wyjaśnień w takich przypadkach należy
uznać za bezpodstawne. W sytuacji zatem, jeśli brak jest przesłanek do zastosowania przez
zamawiającego przepisu, który nakłada na niego obowiązek wezwania wykonawców
do złożenia wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny, czynność taka jest kwestią
całkowicie ocenną, suwerenną decyzją zamawiającego, uzależnioną od jego wiedzy
i doświadczenia w zakresie kosztów świadczenia podobnych dostaw, usług czy robót
budowlanych na danym rynku i w danej sytuacji, jak również wynikającą z wiedzy
i doświadczenia samego zamawiającego.

W tym miejscu Izba pragnie przywołać stanowisko TSUE (Wyrok z dnia 10 września
2019 r., sygn. akt T-741/17) w którym wskazano, że: „dokonanie przez instytucję
zamawiającą oceny, czy występują rażąco niskie oferty, odbywa się dwuetapowo. Najpierw
instytucja zamawiająca powinna ocenić, czy złożone oferty „wydają się” rażąco niskie.
Użycie czasownika „wydaje się” w rozporządzeniu wykonawczym oznacza, że instytucja
7

zamawiająca dokonuje oceny prima facie rażąco niskiego charakteru oferty. Rozporządzenie
wykonawcze nie wymaga więc, by instytucja zamawiająca z urzędu przeprowadzała
szczegółową analizę składników każdej oferty w celu ustalenia, że nie stanowi ona oferty

rażąco niskiej (...). Tym samym, w pierwszej kolejności, instytucja zamawiająca musi jedynie
ustalić, czy złożone oferty zawierają oznaki mogące budzić podejrzenie, że mogłyby być
rażąco niskie. Następnie, jeżeli istnieją oznaki mogące rodzić podejrzenia, że oferta może
być rażąco niska, instytucja zamawiająca powinna, w drugiej kolejności, zweryfikować,
z czego składa się ta oferta, aby upewnić się, że nie jest rażąco niska. Przy przeprowadzaniu
tej weryfikacji instytucja zamawiająca ma obowiązek umożliwienia oferentowi przedstawienia
powodów, dla których uważa on, że jego oferta nie jest rażąco niska. Następnie instytucja
zamawiająca powinna ocenić przedstawione wyjaśnienia i ustalić, czy dana oferta ma rażąco
niski charakter, w którym to przypadku jest obowiązana odrzucić ofertę”.

Przenoszą powyższe rozważania na kanwę rozpoznawanej sprawy należy
zaznaczyć, że zamawiający oszacował wartość zamówienia na kwotę 11 289 000,00 zł.,
co wynika z protokołu postępowania. Z kolei zaproponowana przez EKO-INVEST cena
ryczałtowa za wykonanie przedmiotowego zamówienia wynosi 8 720 000,00 zł. i, co przyznał
sam odwołujący jest niższa o 22,76 % od szacunkowej wartości zamówienia. Odnosząc
ją natomiast do średniej arytmetycznej wszystkich złożonych ofert jest ona niższa o 23,73 %.
Tym samym nie ulega wątpliwości, że brak było po stronie zamawiającego obligatoryjnej
przesłanki do wzywania tego wykonawcy do złożenia wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej
ceny oferty.

W odpowiedzi na odwołanie zamawiający stwierdził, że brak było, w jego ocenie,
podstaw do żądania takich wyjaśnień, albowiem różnice pomiędzy cenami ofert na tym
poziomie nie są znaczne i nie generują po stronie zamawiającego problemów w toku
realizacji zamówienia. Sama zaś różnica pomiędzy ceną oferty EKO-INVEST, a ofertą
z ceną najwyższą na poziomie 37 % nie świadczy o rażąco niskiej cenie tego wykonawcy
i nie jest wystarczająca, aby skłonić go do podjęcia czynności sprawdzenia tej oferty pod
kątem rażąco niskiej ceny. Zamawiający nie zgadzał się tym samym z zarzutem
odwołującego, że cena ofertowa EKO-INVEST może nosić znamiona ceny rażąco niskiej,
a w konsekwencji, że ten powinien zostać wezwany do złożenia wyjaśnień w trybie art. 224
ust. 1 ustawy Pzp.

Odwołujący z kolei w odwołaniu argumentował, że taka wątpliwość po stronie
zamawiającego powinna powstać, co z kolei wynika z analizy obecnej sytuacji na rynku robót
budowlanych i okoliczności, że ceny praktycznie wszystkich materiałów budowlanych ulegają
zwiększeniu z miesiąca na miesiąc, zaś koszty pracy ze względu na sytuację w Ukrainie

8

w sposób znaczący wzrosły. Jak podkreślał, okoliczności te są powszechnie znane w branży
budowalnej, i są przedmiotem wielu raportów czy konferencji branżowych, na co przedstawił
dowody w postaci wydruków ze stron internetowych, gdzie prezentowano dane na temat
wzrostu cen materiałów budowlanych wywołanego inflacją oraz wojną w Ukrainie, jak też
danych publikowanych przez Główny Urząd Statystyczny. Odnosząc się do tej argumentacji
należy zauważyć, że okoliczności te są w istocie powszechnie znane i każdy wykonawca,
który składa ofertę w postępowaniu, oferując ryczałtową cenę za realizację zamówienia,
wymienione wyżej ryzyka musi wziąć pod uwagę w kalkulacji. Nie jest wystarczające jednak
samo twierdzenie, że mamy do czynienia z niestabilną sytuacją rynkową, należało bowiem
odnieść powyższe do sposobu, w jaki skalkulował swoją cenę EKO-INVEST. Odwołujący nie
uprawdopodobnił nawet, że wyliczona przez niego cena nie uwzględnia panującej obecnie
na rynku sytuacji, wywodził jedynie, że to on skalkulował swoją ofertę z należytą
starannością, pozyskując na rynku oferty od swoich poddostawców i podwykonawców
i sporządzając szczegółowy kosztorys. Dowody złożone przez odwołującego na rozprawie,
w postaci pozyskanych ofert i sporządzonego przez niego kosztorysu ofertowego obrazują
jedynie sposób, w jaki przygotował on swoją kalkulację składając ofertę w postępowaniu,
nie wskazują na rażąco niską cenę EKO-INVEST.

Trafnie również dostrzegł zamawiający, że z uwagi na przyjęty w tym postępowaniu
ryczałtowy charakter ceny, podana przez wykonawców kwota za realizację zamówienia jest
stała i nie ulega zmianie, bez względu na ostateczny rozmiar prac. Sam zaś sposób
rozliczenia o charakterze ryczałtowym zakłada pewną dowolność w kalkulacjach. Nie budzi
również wątpliwości, że wysokość ceny zależy od poziomu zysku, który wykonawca
przyjmuje w swoim kosztorysie, a ten ma znaczący wpływ na ostateczną wysokość ustalonej
ceny. Sam odwołujący wskazywał, i złożył stosowne dowody w postaci uchwał o podziale
zysku EKO-INVEST za lata 2019 - 2020, że pomimo dobrej koniunktury na rynku robót
budowalnych w tym okresie, wykonawca ten pomimo, że jest podmiotem podobnym
do odwołującego, osiągnął w tym czasie wielokrotnie mniejszy zysk niż odwołujący. Może to
wskazywać, że EKO-INVEST uwzględnia w swoich ofertach i przyjmuje niższy poziom
zysku, co przekłada się jednocześnie w niższym poziomie cen ofertowych.

Izba nie znalazła zatem podstaw do uznania, że wykonawca EKO-INVEST, który
złożył swoją ofertę w postępowaniu, oświadczając jednocześnie w treści formularza
ofertowego w pkt 6 i 7, że zapoznał się z treścią SWZ i wzoru umowy, w tym również
w zakresie postanowień dotyczących opisu przedmiotu zamówienia oraz, że jest nimi
związany, nie uwzględnił wszystkich okoliczności mających wpływ na sposób kalkulacji ceny
ofertowej. Jak zauważył zamawiający wykonawca ten, jako podmiot profesjonalny, kalkuluje

swoją ofertę na poziomie rynkowym, tj. takim który pozwala mu na prawidłową realizację
zamówienia, jak również osiągnięcie zysku. Tym samym bez istnienia dodatkowych podstaw
i dowodów, które wskazywałyby na nierzetelną i zaniżoną kalkulację, złożenie oferty
zawierającej cenę ryczałtową wraz z oświadczeniem o jej zgodności z treścią SWZ, nie daje
zamawiającemu wystarczających podstaw do kwestionowania takiego oświadczenia woli.

Dodatkowo, należy zauważyć, że zamawiający chcąc zabezpieczyć się przed
zjawiskami o których mówił odwołujący tj., że wykonawcy w związku z drastycznie rosnącymi
cenami materiałów budowalnych odstępują od umów zawartych z podmiotami publicznymi
uwzględnił okoliczności, że w obecnych warunkach gospodarczych i geopolitycznych zmiany
wartości cen i materiałów wykazują tendencje wzrostowe i przewidział i opisał w treści
projektu umowy zasady waloryzacji wynagrodzenia z uwagi na wzrost cen materiałów i usług
oraz wzrost minimalnego wynagrodzenia za pracę, uwzględniając przy tym długi, bowiem
20-miesięczny termin realizacji zamówienia. Tym samym zamawiający zminimalizował
ryzyko, które mogłoby wynikać z kolejnych, nieprzewidzianych zmian cen materiałów i usług,
które mogą następować w toku realizacji tego zamówienia.

Za taką okoliczność, która mogłaby świadczyć o rażąco niskiej cenie oferty EKO-
INVEST nie może być także uznany a wskazywany przez odwołującego brak aktualnego
doświadczenia, związanego z realizacją robót budowlanych w budynkach użyteczności
publicznej. Jak uzasadniał w treści odwołania podmiot ten ostatnie zamówienie publiczne
uzyskał w 2017 roku, od tego czasu specjalizuje się wyłącznie w budownictwie
mieszkaniowym, stąd też formułował wnioski w zakresie braku doświadczenia w należytym
określaniu wynagrodzenia za realizację robót budowlanych i oferowanie wykonania
przedmiotu zamówienia za cenę, która odpowiada warunkom rynkowym. Odnosząc się do tej
argumentacji należy podkreślić, że warunki doświadczenia zostały sformułowane przez
zamawiającego w SWZ i nie były przez wykonawców kwestionowane. Tym samym EKO-
INVEST, który wymagania w tym zakresie spełnia, posiada też wystarczającą wiedzę
i doświadczenie aby ubiegać się o przedmiotowe zamówienie i je wycenić w sposób, który
uwzględnia zakres tego zadania.

Kolejną okolicznością, która w ocenie odwołującego miała potwierdzać, że oferta
EKO-INVEST zawiera rażąco niską cenę miał być fakt, że w postępowaniu prowadzonym
przez tego samego zamawiającego w 2021 r., podmiot ten również zaoferował cenę, która
była rażąco niska. Zamawiający wezwał wówczas EKO-INVEST do wyjaśnień rażąco niskiej
ceny, po czym podmiot ten nie złożył wyjaśnień (na potwierdzenie odwołujący przedłożył
dowód w postaci zawiadomienia o wyborze oferty najkorzystniejszej oraz odrzuceniu ofert
z 27 maja 2021 r.) wywodząc, że w stanie faktycznym przedmiotowej sprawy może być
10

podobnie, ponieważ brak jest jakichkolwiek podstaw faktycznych, które mogłyby potwierdzić,
że cena oferty EKO-INVEST nie zawiera rażąco niskiej ceny i została skalkulowana przez
tego wykonawcę w sposób odpowiadający obecnym warunkom rynkowym. Taka
argumentacja, w ocenie Izby, jest nie do zaakceptowania z tego powodu, że sposób
działania zamawiającego w innych postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego,
jak też reakcja samego wykonawcy na wezwanie zamawiającego kierowane wówczas
do niego, czy jak w tym przypadku jej brak - nie dowodzą, że w tym konkretnym przetargu
mamy do czynienia z analogiczną sytuacją. Ocena czy w danej sprawie zachodzą
okoliczności uprawniające zamawiającego do badania rażąco niskiej ceny zależą
od okoliczności konkretnego przypadku, zaś oceny dokonuje komisja przetargowa do tego
powołana. W jej składzie zasiadają osoby, które legitymują się odpowiednią wiedzą
i doświadczeniem i są władne ocenić czy zaproponowana cena ma charakter rynkowy.
Wyłącznie do kompetencji tych osób należy decydowanie o fakcie i treści wezwania
do wyjaśnień. Inicjatywa dowodowa, którą przedstawia odwołujący jest zatem bez znaczenia
na gruncie niniejszego postępowania.

Ponownie należy podkreślić, że w świetle wskazanej wcześniej regulacji art. 224 ust.
1 ustawy Pzp zamawiający wzywa wykonawcę do złożenia wyjaśnień w przedmiocie rażąco
niskiej ceny, jeśli ta wydaje się rażąco niska i budzi wątpliwości, co do możliwości wykonania
zamówienia. Obowiązkiem wykonawcy, składającego odwołanie, który twierdzi, że zachodzą
okoliczności obligujące zamawiającego do skierowania takiego wezwania w danych
okolicznościach, jest wykazanie, że zaoferowane ceny odbiegają od cen rynkowych,
i to w taki sposób, że nie da się za te ceny zamówienia wykonać.

Wprawdzie przepisy ustawy Pzp ani dyrektywy unijne nie określają definicji pojęcia
rażąco niskiej ceny, mimo że pojęcie to zostało użyte przez ustawodawcę to jednak
w doktrynie i orzecznictwie wskazuje się, że cena rażąco niska to taka, która jest
nierealistyczna, niewiarygodna w porównaniu do kosztu przewidzianego przez samego
zamawiającego lub znacząco odbiegająca od ofert, zaproponowanych przez innych
wykonawców.

Sam fakt istnienia rozbieżności w zakresie czy to cen oferowanych przez innych
wykonawców, czy też odbiegającej od szacunkowej wartości zamówienia, pod warunkiem,
że różnica ta nie przekracza 30 % - nie dowodzi rażąco niskiej ceny badanej oferty. Nie jest
zatem wystarczające wskazanie na obecną sytuację rynkową, odnoszenie się
do sporządzonych przez siebie wyliczeń, obrazujących sposób kalkulacji ceny ofertowej
przez odwołującego, czy w końcu kwestionowanie doświadczenia danego wykonawcy
i wskazywanie na okoliczności, które miały miejsce w innych postępowaniach prowadzonych
11

przez tego samego zamawiającego, aby skutecznie zarzut taki podnosić. Także dowody,
które odwołujący załączył do odwołania i przedłożył na rozprawie nie tyle odnoszą się
do samej ceny, zaoferowanej przez EKO-INVEST w tym postępowaniu, co referują ogólnie
do sytuacji na rynku robót budowlanych oraz obrazują w jaki sposób swoją cenę kalkulował
sam odwołujący, stąd nie mogą stanowić punktu odniesienia dla ceny zaoferowanej przez
EKO-INVEST.

Mając na uwadze powyższe Izba uznała powyższy zarzut za niepotwierdzony.
W okolicznościach niniejszej sprawy nie sposób uznać, że w postępowaniu zachodziły
okoliczności, które winny były wzbudzić wątpliwości zamawiającego, co do rynkowego
charakteru ceny zaoferowanej przez EKO-INVEST i spowodować wszczęcie procedury
wyjaśniającej z art. 224 ust. 1 ustawy Pzp.

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie
art. 575 ustawy Pzp oraz § 8 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania
odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu
od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437).

Przewodniczący :    ....................................

12