Wyrok KIO KIO 1854 /09

Sygn. akt: KIO/UZP 1854 /09

WYROK
z dnia 17 lutego 2010 r.

Krajowa Izba Odwoławcza- w składzie:

Przewodniczący: Sylwester Kuchnio

Członkowie:Emil Kuriata
Izabela Kuciak

Protokolant:Patrycja Kaczmarska

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 16 lutego 2010 r. w Warszawie odwołania wniesionego
przezShadok Audio Visual Piechuła Sp.k., 41-806 Zabrze, Wolności 404od
rozstrzygnięcia przez zamawiającegoPaństwowa Wyższa Szkoła Zawodowa w
Oświęcimiu, 32-600 Oświęcim, ul. Kolbego 8protestu z dnia 23.11.2009 r

orzeka:

1. Oddala odwołanie.

2. Kosztami postępowania obciążaShadok Audio Visual Piechuła Sp.k.
i nakazuje:

1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4444 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta czterdzieści cztery zł zero gr) z kwoty
wpisu uiszczonego przezShadok Audio Visual Piechuła Sp.k..

2) dokonać zwrotu kwoty 10 556 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy pięćset
pięćdziesiąt sześć zł zero gr) z rachunku dochodów własnych Urzędu
Zamówień Publicznych na rzeczShadok Audio Visual Piechuła Sp.k..

Uzasadnienie

Zamawiający, Państwowa Wyższa Szkoła Zawodowa w Oświęcimiu, prowadzi w trybie
przetargu nieograniczonego, na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
Prawo zamówień publicznych (tekst jedn. Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) –
zwanej dalej "ustawą" lub "Pzp" – postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na
dostawę wyposażenia ruchomego: sprzętu audiowizualnego w ramach zadania inwestycyjnego
pn. Adaptacja budynków byłego Monopolu Tytoniowego na potrzeby Państwowej Wyższej
Szkoły Zawodowej w Oświęcimiu.
Postępowanie wszczęto w dniu 26.08.2009 r.
Szacunkowa wartość zamówienia jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach
wykonawczych wydanych na podstawie art. 11. ust 8 Pzp.

W dniu 17.11.2009 zamawiający zawiadomił o wyborze najkorzystniejszej oferty, za którą uznano
ofertę SHADOK AV Piechuła Sp.k.
W dniu 23.11.2009 Konsorcjum w składzie: ARCUS S.A. i TRIAS S.A. wniosło protest wobec ww.
czynności zamawiającego domagając się odrzucenia oferty wybranej wskazując na szereg jej
niezgodności z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
W dniu 24.11.2009 r. zamawiający zawiadomił pozostałych wykonawców biorących udział w
postępowaniu o wniesionym proteście oraz wezwał ich do przyłączenia się do postępowania
toczącego się w wyniku jego wniesienia.
W dniu 27.11.2009 SHADOK AV Piechuła Sp.k. przystąpiła do postępowania protestacyjnego.

W dniu 01.12.2009 zamawiający protest uwzględnił, dokonał ponownej oceny ofert, stwierdził, iż
oferta SHADOK AV Piechuła Sp.k. podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, a
następnie unieważnił postępowanie na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 Pzp.
Jako podstawę odrzucenia oferty SHADOK AV Piechuła Sp.k. wskazano niezgodność
rozdzielczości matrycy oferowanego monitora LG z wymaganiami siwz w tym zakresie oraz
niewystarczający zakres pasma przenoszenia oferowanych słuchawek BOSCH w stosunku do

wymaganego przez zamawiającego (zamawiający podzielił dwa zarzuty protestu Konsorcjum
ARCUS S.A. i TRIAS S.A.)

W dniu 11.12.2009 r. SHADOK AV Piechuła Sp.k. wniosła odwołanie od ww. rozstrzygnięcia
protestu twierdząc, iż oferowany monitor LG w rzeczywistości posiada odpowiednie parametry
rozdzielczości matrycy i spełnia w tym względzie wymagania zamawiającego, natomiast
słuchawki BOSCH są oferowane w wersji zmodyfikowanej przez wykonawcę, w której
charakteryzują się już większym zakresem pasma przenoszenia.

Uwzględniając dokumentację postępowania oraz oświadczenia zamawiającego
złożone w trakcie rozprawy, Izba ustaliła, co następuje.

W tabeli Formularza cenowego stanowiącego załącznik nr 3 do specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, zamawiający wyspecyfikował, iż przedmiotem zakupu w ramach
niniejszego zamówienia są m.in.:
−w poz. 20 tabeli - monitor LCD 19’’ o parametrach nie gorszych: rozdzielczość
1680x1050
−w poz 127 tabeli – słuchawki nagłowne o parametrach nie gorszych od: pasmo
przenoszenia 10 Hz-30 000 Hz

Odpowiednio, SHADOK AV Piechuła Sp.k. w swojej ofercie zaproponowała dostawę monitora
LG M1994D (poz. 20 formularza cenowego załączonego do oferty) oraz słuchawek BOSCH LBB
3443/00 (poz. 118 formularza cenowego załączonego do oferty)

Uwzględniając powyższe Izba zważyła, co następuje.

Na wstępie Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza,żeodwołujący legitymuje się interesem
prawnym w korzystaniu ześrodkówochrony prawnej, o których stanowi art. 179 ust. 1 Pzp.

Przedmiotem rozstrzygnięcia niniejszego rozstrzygnięcia Izby są jedynie zarzuty odwołania
dotyczące podstaw odrzucania oferty odwołującego, podnoszone jednocześnie w proteście
Konsorcjum w ARCUS S.A. i TRIAS S.A. i uznane przez zamawiającego za powód odrzucenia
oferty Shadok. Według oświadczenia zamawiającego w pozostałym zakresie podziela stanowisko
odwołującego, co do oceny jego oferty, a inne zarzuty protestu, z którymi odwołanie polemizuje
nie stanowiły podstawy odrzucenia oferty odwołującego.

Ponadto zgodnie z art. 190 ust. 3 Izba nie może orzekać, co do zarzutów nie objętych protestem –
żadnychokoliczności poza skutkującymi ograniczeniem możliwości z korzystania ześrodków
ochrony prawnej czy wnoszenia i uwzględniania odwołań – nie bierze pod uwagę „z urzędu”. W
związku z faktem, iż to protestujący określa zakres zarzutów protestu, a tym samym niejako
warunkuje zakres rozpatrywania sprawy, który w przedmiotowym postępowaniu odwoławczym
przedstawia się tak jak opisano powyżej, Izba nie orzekła również o zarzutach, które odwołujący
formułuje (w przystąpieniu do protestu i w odwołaniu) w stosunku do innych uczestników
postępowania – jako o zarzutach wykraczających poza zakres protestu, którego rozstrzygnięcie
stanowiło podstawę wniesienia niniejszego odwołania.
Przystępujący do postępowania protestacyjnego mógł zgodnie z art. 181 ust. 5 Pzp jedynie
określać swojeżądaniaco do sposobu rozstrzygnięcia zarzutów protestu wraz z podaniem
argumentacji na rzecz takiego rozstrzygnięcia, a nie podnosić nowe, niewskazane w
proteście okoliczności, którede factoprowadzą do rozszerzenia zawartych tam zarzutów.
Jeżeli więc przystępujący chciał podnieś zarzuty tego typu, powinien wnieść własny protest w tym
zakresie.
Odnosząc się do zarzutów odwołania Izba wskazuje, iż zarzut dotyczący niewłaściwej oceny i
kwalifikacji faktycznej parametrów zaoferowanego monitora zasługuje na uwzględnienie.
Zamawiający nie wykorzystał tu wszelkich możliwości wyjaśnienia i zbadania rzeczywistych
parametrów monitora, które dawała mu ustawa, w celu rozwiania wątpliwości w tym przedmiocie,
ze zwróceniem się do wykonawcy o wyjaśnienia w trybie art. 87 ust. 1 Pzp włącznie. Biorąc pod
uwagę informacje załączone do oferty i przystąpienia do protestu (wyciągi z instrukcji obsługi
sprzętu), wskazujące na spełnianie parametrów wymaganych w siwz, zamawiający nie powinien
swoich wątpliwości w tym przedmiocie rozstrzygać jedynie na podstawie stojących z nimi w
sprzeczności informacji zaczerpniętych z serwisu internetowego producenta sprzętu. W takim
przypadku winien dać wykonawcy szansę wyjaśnienia powstających wątpliwości, względnie
uzyskać większa pewność dowodową w tym zakresie, np. poprzez samodzielne zwrócenie się do
producenta z prośbą o stosowne wyjaśnienia.
Za ostatecznie przesądzający o zgodności parametrów rozdzielczości oferowanego monitora LG
z wymaganiami siwz oraz za wiarygodny dowód w tym zakresie, Izba uznała wyjaśnienia LG
Electronics Polska Sp. z o.o. z dnia 02.12.2009 r. w przedmiocie rzeczywistych parametrów
monitora oraz błędu w informacjach zawartych na stroniewww.lge.pl. Wświetlepowyższych
informacji oraz wyciągów z instrukcji obsługi monitora załączanych do oferty i przystąpienia do
protestu, stwierdzić należy, iż sprzęt oferowany jest zgodny z opisem przedmiotu zamówienia.
Izba nie podzieliła natomiast zarzutu odwołania dotyczącego braku niezgodności oferty
odwołującego z treścią siwz w zakresie parametrów oferowanych słuchawek.

Jak wynika z treści oferty opisanej w części uzasadnienia dotyczącego ustaleń Izby, wykonawca
jednoznacznie wskazał, iż oferuje opisany za pomocą nazwy i numeru (a więc możliwy do
zidentyfikowania i ustalenia jego paramatrów) konkretny model słuchawek określonego
producenta. Ww. model słuchawek nie spełnia wymagań siwz odnośnie zakresu przenoszenia
dźwięku, co sam odwołujący potwierdza i przyznaje, wywodząc jednak, iż w rzeczywistości
oferuje dostawę takiego modelu, ale po dokonaniu odpowiednich modyfikacji (wymianie wkładki
słuchawkowej), które spowodują, iż urządzenie osiągnie parametry wymagane przez
zamawiającego.
Powyższego wykonawca nie zaznaczył jednak w treści oferty ale podniósł dopiero w
przystąpieniu do protestu. W ocenie Izby nie można domniemywać tego typu informacji z samego
faktu powielenia w kolumnie tabeli formularza cenowego załączonego do oferty wymagań
zamawiającego sformułowanych w załączniku nr 3 do siwz. Efekt i wnioski z takiego
przygotowania oferty są proste – wykonawca w odniesieniu do określonych wymagań
zamawiającego zaoferował (opisał, oznaczył...) urządzenie, które wymagań tych nie spełnia. Jak
wskazano na podstawie tak sformułowanej oferty wykonawcy zamawiający nie wie i nie może
wiedzieć, iż wykonawca oferuje mu w rzeczywistości inne urządzenia niż w treści oferty wskazał.
W szczególnościżadnegonowegoświatłana powyższe nie rzuca załączone do odwołania
oświadczenie firmy BOSCH z dnia 04.11.2009 r., z którego wynika jedynie,żeodbiorcy jej
produktów mogą je modyfikować w dowolnym zakresie w zależności od swoich potrzeb, jednakże
nie będą to już produkty, których parametry, jakość i niezawodność gwarantuje producent. Nie
wynika natomiast wżadensposób,żerzeczywiście przedmiotowy model słuchawek został
zmodyfikowany, w jakim zakresie orazżetakie przerobione urządzenie zostało zaoferowane w
ramach niniejszego zamówienia.
Wykonawca dla wykazania jaki produkt w rzeczywistości oferuje w ramach swojej oferty orazże
jest to produkt zgodny z wymaganiami zamawiającego, winien podać i zaznaczyć w ofercie,że
wskazany model urządzenia zostanie poddany określonym modyfikacjom w celu dostosowania
do wymogów siwz. W przeciwnym wypadku późniejsze wywodzenie i podnoszenie,że
zaoferowane w rzeczywistości zostanie coś innego niż wynika z treści oferty, jestde factozmianą
treści oferty. Izba wskazuje,żenie mażadnejinnej, „domniemanej”, „rzeczywistej” etc... treści
oferty niż ta która została wyrażona w formie pisemnej i złożona zamawiającemu.
Ujmując powyższe inaczej: w przypadku gdy wykonawca oferuje urządzenia inne
(zmodyfikowane) niż wynika z oznaczeń modeli, które podaje w ofercie, powinien wyraźnie
zaznaczyć to i udokumentować w treści oferty. W przeciwnym wypadku, tzn. gdy w treści oferty
(tu: oznaczenia modelu) wynikają informacje dowodzące niezgodnych z wymaganiami siwz
parametrów dostawy, stwierdzić należy sprzeczność oferty z siwz.

Izba podkreśla, co wydaje się truizmem, ale nie jest widocznie uznawane przez odwołującego,że
model słuchawek BOSCH LBB 3443/00 nie jest urządzeniem tożsamym ze słuchawkami
BOSCH LBB 3443/00 z wymienionym wkładem.
W związku z powyższym Izba potwierdziła prawidłowość uznania przez zamawiającego oferty
odwołującego jako niezgodnej z treścią siwz w wyżej wskazanym zakresie i tym samym
podlegającą odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. Wobec jednoznacznej treści oferty
oraz posiadania pewnych informacji nt. parametrów oferowanego urządzenia jakiekolwiek
czynności wyjaśniają prowadzone na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy były tu zbędne –
zamawiający mógł bez ich przeprowadzenia podjąć decyzję o odrzuceniu oferty.

Uwzględniając powyższe, na podstawie art. 191 ust. 1 Pzp, orzeczono jak w sentencji.

O kosztach Izba orzekła stosownie do wyniku postępowania na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
Pzp.

Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) na niniejszy wyrok
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego wKrakowie.

Przewodniczący:
………………………………

Członkowie:
………………………………
………………………………