Wyrok KIO KIO 1854/10

Sygn. akt: KIO 1854/10
WYROK
z dnia 8 września 2010 r.

Krajowa Izba Odwoławcza- w składzie:

Przewodniczący: Andrzej Niwicki

Protokolant:Agata Dziuban

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 8 września 2010 r. w Warszawie odwołania
wniesionego w dniu 27 sierpnia 2010 r. przezKonsorcjum: Przedsiębiorstwo Kompletacji
i Montażu Systemów Automatyki „Carboautomatyka” S.A. (lider konsorcjum), Zakład
Odmetanowania Kopalń „ZOKII” sp. z o.o. z siedzibą dla lidera konsorcjum 43 – 100
Tychy, ul. Budowlanych 168w postępowaniu prowadzonym przezSpółkę Energetyczną
„Jastrzębie” S.A., 44 – 335 Jastrzębie – Zdrój, ul. Rybnicka 6c.

przy udziale wykonawcyINTROL S.A. 40 – 519 Katowice, ul. Kościuszki 112
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego;

orzeka:

1. oddala odwołanie
2. kosztami postępowania obciążaKonsorcjum: Przedsiębiorstwo Kompletacji i
Montażu Systemów Automatyki „Carboautomatyka” S.A. (lider konsorcjum),
Zakład Odmetanowania Kopalń „ZOKII” sp. z o.o. z siedzibą dla lidera
konsorcjum 43 – 100 Tychy, ul. Budowlanych 168i nakazuje:

1) zaliczyć w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę15 000 zł 00
gr(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez
Konsorcjum: Przedsiębiorstwo Kompletacji i Montażu Systemów

1

Automatyki „Carboautomatyka” S.A. (lider konsorcjum), Zakład
Odmetanowania Kopalń „ZOKII” sp. z o.o. z siedzibą dla lidera
konsorcjum 43 – 100 Tychy, ul. Budowlanych 168tytułem wpisu od
odwołania,

2) dokonać wpłaty kwoty3 600 zł 00 gr(słownie: trzy tysiące sześćset złotych
zero groszy) przezKonsorcjum: Przedsiębiorstwo Kompletacji i Montażu
Systemów Automatyki „Carboautomatyka” S.A. (lider konsorcjum),
Zakład Odmetanowania Kopalń „ZOKII” sp. z o.o. z siedzibą dla lidera
konsorcjum 43 – 100 Tychy, ul. Budowlanych 168na rzeczSpółki
Energetycznej „Jastrzębie” S.A., 44 – 335 Jastrzębie – Zdrój, ul.
Rybnicka 6c.stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z
wynagrodzenia pełnomocnika

3) nakazać Urzędowi Zamówień Publicznych zwrot z rachunku dochodów
własnych Urzędu Zamówień Publicznych na rzeczKonsorcjum:
Kompletacji i MontażuAutomatyki PrzedsiębiorstwoSystemów
„Carboautomatyka” S.A. (lider konsorcjum), Zakład Odmetanowania
Kopalń „ZOKII” sp. z o.o. z siedzibą dla lidera konsorcjum 43 – 100
Tychy, ul. Budowlanych 168kwoty 5.000 zł 00 gr (pięć tysięcy złotych zero
groszy) stanowiącej zwrot nadpłaconego wpisu.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje
skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w
Gliwicach.

Przewodniczący:
…………………………

2

UZASADNIENIE
do wyroku z dnia 9.09.2010 r. o sygn. akt: KIO 1854/10

Zamawiający – Katowicki Spółka Energetyczna „Jastrzębie” S.A. zwany dalej
„Zamawiającym” prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na budowę
układów wysokosprawnej kogeneracji w SEJ S.A. – Zabudowa dwóch agregatów
prądotwórczych z układami odzysku ciepła zasilanych gazem z odmetanowania kopalń o
mocy ok. 4,0 MWe każdy, w systemie „pod klucz” wraz zeświadczeniemusług serwisowych.
Odwołujący – konsorcjum: Przedsiębiorstwo Kompletacji i Montażu Systemów
Automatyki „Carboautomatyka” S.A. w Tychach oraz Zakład Odmetanowania Kopalń „ZOK
II” sp. z o.o. w Rybniku, wniósł dnia 27 sierpnia 2010 r. odwołanie od czynności wyboru
oferty złożonej przez Introl S.A. w Katowicach mimo, iż nie spełnia ona wymagań siwz oraz
czynności odrzucenia oferty odwołującego.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
- art. 87 ust. 1 ustawy Pzp poprzez nie zażądanie przez zamawiającego wyjaśnień od Introl
S.A. w przedmiocie treści złożonej oferty, w szczególności dotyczących parametrów
gwarantowanych i możliwości ich zachowania w sytuacji zmiany jakości gazu,
- art. 82 ust. 3 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 poprzez odrzucenie oferty odwołującego pomimo
jej zgodności z siwz,
- art. 89 ust 1 pkt 2 poprzez niezastosowanie przepisu wobec oferty Introl S.A.,
- art. 91 ust. 1 i 2 poprzez dokonanie wyboru oferty z pominięciem kryteriów oceny ofert
określonych w siwz, w szczególności dotyczących okresu udzielonej gwarancji oraz
wskaźnika inwestycyjnego z kosztami eksploatacji.
Wniósł o nakazanie unieważnienia czynności wyboru oferty, odrzucenia oferty
wybranej jako najkorzystniejsza, powtórzenia czynności oceny i wyboru oferty.
Uzasadniając zarzuty odwołujący wskazał,żezamawiający w siwz – zał. 8.7 do oferty
– parametry gwarantowane – ofertowe wymagał od wykonawców określenia parametrów
gwarantowanych. W złożonej ofercie odwołujący uzależnił spełnienie parametrów
gwarantowanych od odpowiedniej jakości gazu. Jakość paliwa gazowego do agregatów
została określona w zał. nr 1 do siwz (specyfikacja techniczna cz. I/II) pkt 4 Dane techniczne
mediów dla doboru agregatu prądotwórczego, wyłącznie w zakresie: dostępności gazu,
wartości opałowejśredniej,stężenia, ciśnienia i temperatury. Jak stwierdził odwołujący,
powyższe dane są niewystarczające do precyzyjnego określenia parametrów paliwa
gazowego.
Odwołujący wskazał,żecelem złożenia oferty zgodnej z siwz i zapewniającej
realizację parametrów gwarantowanych, wykonał analizę fizyko-chemiczną potwierdzoną
raportem z dnia 2.07.2010 r. wykluczając przy tym jakiekolwiek roszczenia wobec

3

zamawiającego z tytułu niewłaściwej jakości paliwa gazowego w załączniku nr 13 do oferty
wraz z Raportem z badań.
Odwołujący wskazał, ze pismem z 21.07.2010 r. zamawiający zwrócił się do niego o
wyjaśnienie kwestii uzależnienia czasookresu wymiany oleju oraz gwarantowanego czasu
pracy do remontu kapitalnego od odpowiedniej jakości gazu. Odwołujący, w odpowiedzi
wskazał na jakość paliwa gazowego, „albowiem przeprowadzona analiza gazu z dnia
2.07.2010 r. i parametry paliwa gazowego określone przez Zamawiającego w Załączniku nr
1 do SIWZ gwarantują,żeoferowany agregat może pracować na paliwie gazowym wyłącznie
o tej a nie inne jakości.” Odwołujący zauważył,żebrak jest pewności,żeparametry gazu nie
ulegną zmianie (pogorszeniu) w okresie 10 lat eksploatacji agregatu, a jego jakość
(zawartość siarki) ma znaczący wpływ na skrócenie lub wydłużenie czasookresu wymiany
oleju i remontu kapitalnego. Stwierdził,żefakt uzależnienia parametrów gwarantowanych tj.
czasookresu wymiany oleju i remontu kapitalnego od jakości paliwa nieświadczyo
niezgodności oferty z siwz – parametry te są bowiem nadal gwarantowane. Zauważył,że
niezgodność treści oferty z treścią siwz musi wynikać wprost z treści dokumentów i nie może
być domniemywana. Tym samym złożył ofertę zgodną z siwz.
W ocenie odwołującego wybór oferty Przystępującego, której treść – pozbawiona zapisów
przewidujących ewentualną możliwość zmiany (skrócenia lub wydłużenia) czasookresów
wymiany oleju i remontu kapitalnego od zmiany jakości paliwa gazowego (czego przewidzieć
ani wykluczyć nie można) - nie spełnia wymagań siwz, stanowi naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy. Odwołujący stwierdził również,żeoferta wybrana zawiera luki i niedokładności, a
zatem winna ulec odrzuceniu. W toku rozprawy cofnął zarzuty podniesione w stosunku do
wybranej oferty.
Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania wskazując na zasadność podjętej decyzji.
Podniósł nadto brak interesu prawnego odwołującego do wniesienia odwołania.
Przystępujący wniósł oddalenie odwołania stwierdzając,żezarzuty odwołania są
bezzasadne, a wnioski nietrafne.

Krajowa Izba Odwoławcza, uwzględniając dokumentację postępowania, po
rozpatrzeniu sprawy na rozprawie z udziałem stron ustaliła i zważyła, co następuje.
Jak ustalono zamawiający odrzucił ofertę odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1
pkt 2 ustawy Pzp. Uzasadniając decyzję zamawiający wskazał, iż w siwz zał. nr 8.7 do oferty
– parametry gwarantowane – ofertowe, wymagał od wykonawców określenia parametrów
gwarantowanych, natomiast odwołujący w złożonej ofercie uzależnił spełnienie parametrów
gwarantowanych od odpowiedniej jakości gazu. Ustalenie powyższe zostało poprzedzone
skierowaniem do wykonawcy dnia 21.07.2010 r. wezwania do udzielenia wyjaśnień m.in. dot.
tabeli 1/I i 1/II załącznika nr 8.7. (str. 133 i 136) wskazując,żewykonawca uzależnił

4

spełnienie gwarancji w pkt 2.5 - Czasookres wymiany oleju 2.7- Gwarantowany czas pracy
do remontu kapitalnego, od odpowiedniej jakości gazu. Ponadto zamawiający wskazał,żew
załączniku nr 13 do oferty wykonawca po analizie gazu oświadczył,żewyklucza jakiekolwiek
roszczenia wobec zamawiającego z tytułu niewłaściwej jakości paliwa gazowego.
W odpowiedzi na wezwanie odwołujący stwierdził,żeuzależnił spełnienie warunków
gwarancji w punktach 2.5 i 2.7, od odpowiedniej jakości gazu, ponieważ przeprowadzona
analiza gazu z dnia 2.07.2010 r. daje jedynie pewność,żeoferowany agregat może
pracować na paliwie gazowym o tej jakości. „Nie daje jednak pewności,żeparametry gazu
nie ulegną radykalnej zmianie (pogorszeniu) w okresie 10 lat eksploatacji agregatu.”
Jak wynika z treści oferty, w pkt 2.5 Czasookres wymiany oleju określony na 2000
roboczogodzin wykonawca uzupełnił odnośnikiem o treści: „pod warunkiem,żeeksploatacja
agregatu, jakość gazu, skład gazu będą zgodne z instrukcjami Producenta”, natomiast do pkt
2.7 Gwarantowany czas pracy do remontu kapitalnego określony na 60 000 roboczogodzin
dodano uwagę: „+/- 10% w zależności od jakości gazu, sposobu eksploatacji urządzenia,
zachowania wskazówek technicznych oraz jakości przeprowadzonych prac
konserwacyjnych”.
Izba ustaliła ponadto,żezamawiający w załączniku nr 1 do siwz wskazał w pkt 4. Dane
techniczne mediów dla doboru agregatu prądotwórczego, parametry gazu z odmetanowania
kopalń określając dostępną ilość, wartość opałową, stężenie, ciśnienie i temperaturę.
Stwierdzono również,żeodwołujący złożył wymagane postanowieniami siwz (zał. nr 13)
Oświadczenie potwierdzające pobranie próbek gazu, który ma być spalany w agregatach
prądotwórczych i wykonanie analizy fizyko-chemicznej „w odpowiednim zakresie
wykluczającym jakiekolwiek roszczenia wobec zamawiającego z tytułu niewłaściwej jakości
paliwa gazowego.”
Biorąc pod uwagę dokonane ustalenia Izba stwierdza, co następuje.
Odwołujący ma interes w rozumieniu art. 179 ustawy, we wniesieniu odwołania, gdyż nawet
w razie sklasyfikowania go na drugim miejscu w rankingu ofert, niewykluczone jest
udzielenie mu zamówienia w trybie przewidzianym w art. 94 ust. 3 ustawy, a przy tym
miejsce w rankingu nie może być w chwili obecnej przesądzone wobec innych poza ceną,
kryteriów oceny ofert.
Wobec cofnięcia zarzutu podniesionego wobec oferty przystępującego jako
niekompletnej i nie zawierającej informacji dotyczących parametrów gwarantowanych i
możliwości ich zachowania w sytuacji zmiany jakości gazu, co w konsekwencji powinno
skutkować odrzuceniem tej oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy, Izba odstąpiła od
rozstrzygnięcia tej kwestii.

5

Zarzut naruszenia art. 82 ust. 3 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy poprzez
odrzucenie oferty odwołującego Izba rozpatrzyła odrębnie w stosunku do każdej z dwóch
przesłanek faktycznych odrzucenia oferty.
1/ Izba uznaje,żewskazany w pkt 2.5 załącznika nr 8.7, Czasookres wymiany oleju
określony na 2000 roboczogodzin uzupełniony przez wykonawcę warunkiem zachowania
jakości gazu nie jest niezgodny z treścią siwz, zawiera bowiem konkretne wymagane
oświadczenie co do wielkości omawianego parametru, który oferent deklaruje na wskazane
2000 godzin. Wskazany warunek zachowania jakości gazu Izba uznaje, stosując reguły
wykładni oświadczeń woli, za stwierdzenie równoważne określeniu: „przy założeniu
zachowania parametrów gazu”, co nie powinno podlegać ocenie, jako oświadczenie złożone
pod warunkiem rozwiązującym.
2/ W odniesieniu do drugiej podstawy faktycznej odrzucenia oferty Izba stwierdza,że
stwierdzenie zawarte w ofercie w pkt 2.7 załącznika nr 8.7 Gwarantowany czas pracy do
remontu kapitalnego określony na 60 000 roboczogodzin, z dodatkową uwagą: „+/- 10% w
zależności od jakości gazu, sposobu eksploatacji urządzenia, zachowania wskazówek
technicznych oraz jakości przeprowadzonych prac konserwacyjnych” powoduje,że
wykonawca nie wskazał wymaganego parametru wyrażonego konkretną liczbą
roboczogodzin, gdyż podanie przedziału liczbowego +/- 10% stanowiące wskazanie
wielkości „od – do”, uniemożliwia stwierdzenie, jaki w rzeczywistości czas pracy urządzenia
gwarantuje wykonawca. Powyższeświadczyo niezgodności treści oferty z treścią
specyfikacji istotnych warunków zamówienia w omawianym zakresie i uzasadnia
poprawność decyzji zamawiającego odrzucenia oferty odwołującego na podstawie art. 89
ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
Biorąc powyższe pod uwagę, orzeczono, jak w sentencji na podstawie art. 192 ust. 1 i
2 ustawy mając na uwadze,żepotwierdzenie części zarzutu odwołania nie ma wpływu na
wynik postępowania o udzielenie zamówienia.

O kosztach postępowania odwoławczego skład orzekający Izby orzekł na podstawie
art. 192 ust. 9 i 10 ustawy.

Przewodniczący:
…………………………

6