Wyrok KIO KIO 1856/09

Sygn. akt: KIO/UZP 1856/09

WYROK
z dnia 5 lutego 2010 r.

Krajowa Izba Odwoławcza- w składzie:

Przewodniczący: Marzena Teresa Ordysińska

Członkowie:Izabela Niedziałek Bujak
Andrzej Niwicki

Protokolant:Renata Łuba

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 5 lutego 2010 r. w Warszawie odwołania wniesionego
przezwykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: EKOKANWOD
Czyszczoń i Półtorak Sp. j., 28-136 Nowy Korczyn, ul. Farna 6 (pełnomocnik), Adam
Półtorak prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Zakład Budownictwa
i Transportu AGROBUDOWA Adam Półtorak oraz Piotr Czyszczoń prowadzący
działalność gospodarczą pod nazwą KANWOD Piotr Czyszczoń,od rozstrzygnięcia
przez zamawiającegoGminę Wiślica, 28-16 Wiślica, ul. Okopowa 8protestu z dnia
3 grudnia 2009 r.

orzeka:

1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu powtórzenie czynności badania
i oceny ofert.

2. Kosztami postępowania obciążaGmina Wiślica, 28-16 Wiślica, ul. Okopowa 8
i nakazuje:

1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości4 444 zł
00 gr(słownie: cztery tysiące czterysta czterdzieści cztery złote zero groszy)
z kwoty wpisu uiszczonego przezwykonawców wspólnie ubiegających się

o udzielenie zamówienia: EKOKANWOD Czyszczoń i Półtorak Sp. j., 28-
136 Nowy Korczyn, ul. Farna 6 (pełnomocnik), Adam Półtorak
prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Zakład Budownictwa
i Transportu AGROBUDOWA Adam Półtorak oraz Piotr Czyszczoń
prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą KANWOD Piotr
Czyszczoń,

2) dokonać wpłaty kwoty8 044 zł 00 gr(słownie: osiem tysięcy czterdzieści
cztery złote) przezGminę Wiślica, 28-16 Wiślica, ul. Okopowa 8na rzecz
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
EKOKANWOD Czyszczoń i Półtorak Sp. j., 28-136 Nowy Korczyn,
ul. Farna 6 (pełnomocnik), Adam Półtorak prowadzący działalność
gospodarczą pod nazwą Zakład Budownictwa i Transportu
AGROBUDOWA Adam Półtorak oraz Piotr Czyszczoń prowadzący
działalność gospodarczą pod nazwą KANWOD Piotr Czyszczoń,
wpisu od stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu
odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika.

3) dokonać zwrotu kwoty5 556 zł 00 gr(słownie: pięć tysięcy pięćset
pięćdziesiąt sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu Zamówień Publicznych na rzeczwykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia: EKOKANWOD Czyszczoń
i Półtorak Sp. j., 28-136 Nowy Korczyn, ul. Farna 6 (pełnomocnik), Adam
Półtorak prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Zakład
Budownictwa i Transportu AGROBUDOWA Adam Półtorak oraz Piotr
Czyszczoń prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą KANWOD
Piotr Czyszczoń.

Uzasadnienie

I.Gmina Wiślica (zwana dalej Zamawiającym), prowadzi postępowanie na wykonanie
zamówienia publicznego na roboty budowlane przewidziane do wykonania w projekcie
Ekorozwój Ponidzia - Aktywizacja gospodarcza gminy Wiślica poprzez budowę kanalizacji m.
Koniecmosty, Kuchary, Ostrów, Wawrowice - Etap II". Ogłoszenie o zamówieniu zostało
opublikowane w Dzienniku Urzędowym Wspólnot Europejskich z dnia 31.08.2009 r.
i Zamawiający zamieścił specyfikację istotnych warunków zamówienia (dalej: SIWZ) na

2

swojej stronie internetowej. Postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu
nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (Dz.U. z 2007r., Nr 223, poz.1655 z późn. zm.; dalej: Prawo zamówień
publicznych).
W dniu 26.11.2009 r. Zamawiający zawiadomił uczestników postępowania o wyniku
postępowania, tj. o wyborze oferty najkorzystniejszej i wykluczeniu z postępowania
Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: EKOKANWOD
Czyszczoń i Półtorak sp. j, (pełnomocnik), Adam Półtorak prowadzący działalność
gospodarcza pod nazwą Zakład Budownictwa i Transportu AGROBUDOWA Adam Półtorak,
Piotr Czyszczoń prowadzący działalność gospodarcza pod nazwą KANWOD (dalej:
Odwołujący, Konsorcjum).
W dniu 3.12.2009 r. Odwołujący złożył protest, który Zamawiający rozstrzygnął w dniu
8.12.2009 r. poprzez jego oddalenie. Odwołujący w dniu 11.12.2009 r. (data nadania
odwołania w placówce pocztowej operatora publicznego) wniósł do Prezesa Urzędu
Zamówień Publicznych odwołanie od rozstrzygnięcia protestu.
W proteście Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów (co
następnie podtrzymał w odwołaniu): art. 7 ust. 3, art. 24 ust. 2 pkt 3 oraz art. 26 ust. 3 Prawa
zamówień publicznych.
Odwołujący kwestionował zasadność wykluczenia go z postępowania – został wezwany do
uzupełnienia dokumentów dotyczącej wysokości obrotów, i dokumenty wymagane przez
Zamawiającego uzupełnił w terminie, natomiast mimo tego Zamawiający wykluczył go
z postępowania, ponieważ uznał,żeKonsorcjum nie wykazało,żespełnia warunek udziału
w postępowaniu dotyczący obrotów na poziomie minimum 7 000 000 zł.
Zarówno w proteście, jak i w odwołaniu, wnoszono o wezwanie Odwołującego do
uzupełnienia dokumentu i powtórną ocenę ofert.

II.Nie stwierdzono zaistnienia przesłanek, o których mowa w art. 187 ust. 4 Prawa zamówień
publicznych, wobec czego rozpoznano odwołanie na rozprawie.
Odwołujący ma interes prawny we wnoszeniuśrodkówochrony prawnej, ponieważ
w konsekwencji uwzględnienia odwołania, i powtórnej oceny ofert, jego oferta miałaby
szansę zostać uznana przez Zamawiającego za najkorzystniejszą.

Po zapoznaniu się z dokumentacją postępowania i stanowiskami Stron, Krajowa Izba
Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
W zakresie podnoszonego zarzutu Izba ustaliła, co następuje:
1. W celu potwierdzenia postawionego przez Zamawiającego warunku dotyczącego sytuacji
ekonomicznej i finansowej zapewniającej wykonanie zamówienia należało złożyć:

3

sprawozdanie finansowe albo jego część, a jeżeli podlega ono badaniu przez biegłego
rewidenta zgodnie z przepisami o rachunkowości również z opinią odpowiednio o badanym
sprawozdaniu albo jego części, a w przypadku Wykonawców nie zobowiązanych do
sporządzenia sprawozdania finansowego złożą informację określającą obroty, zysk oraz
zobowiązania i należności ogółem na Załączniku nr 10 do SIWZ - za okres nie dłuższy niż
ostatnie trzy lata obrotowe tj. 2008, 2007, 2006, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest
krótszy - za ten okres. Należało wykazać obrót w wysokości co najmniej 7 000 000 zł
w każdym roku. W przypadku wspólnego ubiegania się dwóch lub więcej Wykonawców
o udzielenie niniejszego zamówienia, oceniana będzie ich łączna sytuacja ekonomiczna
i finansowa - w tym celu dokumenty ma obowiązek złożyć ten lub ci z Wykonawców, którzy w
imieniu wszystkich wykazywać będą spełnianie tego warunku (SIWZ str. 6 i n.)
2. Odwołujący załączył do oferty dokumenty dotyczące trzech podmiotów: Spółki cywilnej
(następnie przekształconej w jawną) EKOKANWOD – str.101 i nn oferty, Piotra Czyszczonia
prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą KANWOD – str. 112 oferty, i dokument
dotyczący podmiotu, którego nie oznaczono – str. 113 oferty.
3. Zamawiający pismem z dnia 05.11.2009 r. wezwał Odwołującego do uzupełnienia
dokumentów potwierdzających spełnienie warunku udziału w postępowaniu, między innymi
dokumentów, mających potwierdzić,żeKonsorcjum osiągnęło obrót w każdym z ostatnich
3 latach obrotowych w wysokości co najmniej 7 000 000 zł., w latach 2006, 2007, 2008,
a w szczególności:
1)KANWOD S.C. miało przedstawić sprawozdanie finansowe za rok 2006 zgodnie
z ustawą o rachunkowości tj. ( sprawozdanie finansowe zawierające: bilans, rachunek zysków i strat,
informacji dodatkowej obejmującej wprowadzenie do sprawozdania finansowego oraz dodatkowe
informacje i objaśnienia)
2)EKOKANWOD Czyszczoń i Półtorak sp.j – stwierdzono brak informacji dodatkowej
obejmującej wprowadzenie do sprawozdania finansowego oraz dodatkowe informacje i objaśnienia
za rok 2007 i 2008 oraz rachunku zysku i strat za rok 2008.
3)KANWOD Piotr Czyszczoń – stwierdzono brak sprawozdania finansowego za rok
2008 zgodnie z ustawą o rachunkowości tj. ( sprawozdanie finansowe zawierające: bilans, rachunek
zysków i strat, informacji dodatkowej obejmującej wprowadzenie do sprawozdania finansowego
oraz dodatkowe informacje i objaśnienia). Odwołujący w terminie uzupełnił wyżej
wymienione braki.

Jak ustalono na rozprawie, opierając się na oświadczeniu Zamawiającego,
Zamawiający nie wezwał do uzupełnienia dokumentów dotyczących trzeciego uczestnika
Konsorcjum – Adama Półtoraka, prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą
AGROBUDOWA, ponieważ uznał,żeuczestnicy Konsorcjum mogą w sposób dowolny

4

wykazać obroty wżądanejwysokości – a więc, skoro do oferty nie załączono dokumentów
o obrotach AGROBUDOWY, Konsorcjum chciało się wykazać obrotami wyłącznie
pozostałych Konsorcjatów. Wątpliwości Zamawiającego nie budziła możliwość sumowania
obrotów uczestników Konsorcjum w celu wykazania się spełnieniem warunku udziału
w postępowaniu.
Zamawiający, w odpowiedzi na pytanie zadane na rozprawie, czy w związku z brakiem
wynikania z treści dokumentu na stronie 113, jakiego podmiotu on dotyczy, prowadził jakieś
badania, stwierdził,żeWykonawcy mogą składać w ofercie różne dokumenty, często
składają je dodatkowo, a ponieważ z treści dokumentu nie wynika, czy dotyczy on
któregokolwiek Konsorcjanta, Zamawiający zajął stanowisko, iż nie mógł uznać,żedotyczy
on akurat AGROBUDOWY. Ponadto stwierdził,żejeżeli miałby dotyczyć któregoś
z Konsorcjantów, to raczej EKOKANWOD Sp. Jawna, ponieważ pieczątka tej spółki znajduje
się na dokumencie.
Skład orzekający przeanalizował wyżej wymienione dokumenty i stanowiska Stron,
i uznał,żerzeczywiście dokument złożony na stronie 113 oferty Konsorcjum mógł budzić
wątpliwości Zamawiającego. Jednak przypuszczenie Zamawiającego,żejest to dokument
dotyczący EKOKANWOD Spółka jawna jest nieuprawnione – EKOKNAWOD sp. jawna,
zgodnie z pełnomocnictwem załączonym na stronie 142 oferty jest pełnomocnikiem
Konsorcjum, i pieczątka tej spółki z podpisem właściciela jest umieszczona w miejscu
przewidzianym na umieszczenie podpisu osoby uprawnionej do reprezentowania
wykonawców, stąd można było wnosić,żejest to pieczęć i podpis pełnomocnika
Konsorcjum.
Izba stwierdziła,żedo oferty Odwołującego dołączono 3 rodzaje dokumentów – jeden
dotyczący spółki cywilnej (w którym Zamawiający dostrzegł braki i wezwał do uzupełnienia),
drugi dotyczący Piotra Czyszczonia prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą
KANWOD (w którym Zamawiający dostrzegł braki i wezwał do uzupełnienia) i trzeci – bez
oznaczenia podmiotu (Zamawiający nie wezwał do jego uzupełnienia).
Skoro Konsorcjantów było trzech i złożono 3 dokumenty, łatwo było wywieść,żetrzeci
z tychże dokumentów dotyczy trzeciego z Konsorcjantów (Adama Półtoraka prowadzącego
działalność gospodarczą pod nazwą AGROBUDOWA). Na powyższą okoliczność wskazywał
również fakt,żedwaj z Konsorcjantów (EKOKANWOD Sp. j. i Piotr Czyszczoń) mają
siedzibę/miejsce zamieszkania w Nowym Korczynie – a ostatni z Konsorcjantów – Adam
Półtorak prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą AGROBUDOWA – mieszka
w Krakowie, i takie miejsce wystawienia widnieje na dokumencie ze str. 113 oferty. Ponadto
dokument ze strony 113 został sporządzony na wzorze – załączniku nr 10 do SIWZ,
przewidzianym przez Zamawiającego dla podmiotów niezobowiązanych do sporządzania
sprawozdania finansowego – w sposób analogiczny, jak dokument ze strony 112 oferty

5

(dotyczący Piotra Czyszczonia), dlatego można było przypuszczać,żedotyczy on osoby
fizycznej, prowadzącej działalność gospodarczą, co również wskazywało na trzeciego
z Konsorcjantów. Zatem zostało uprawdopodobnione,żeinformacja dotycząca obrotów
zawarta tamże obejmuje obroty AGROBUDOWY.
W ocenie składu orzekającego Zamawiający powinien tą okoliczność wyjaśnić w trybie
przewidzianym w art. 26 ust. 3 lub 4 Prawa zamówień publicznych, jednak na tym etapie nie
jest to konieczne, ponieważ w związku z wnoszeniemśrodkówochrony prawnej Odwołujący
złożył wystarczające wyjaśnienia w tym zakresie. Obecnie nie ulega wątpliwości,że
dokument ze str. 113 oferty Odwołującego dotyczył obrotów AGROBUDOWY, zatem
Zamawiający powinien wziąć go pod uwagę, badając spełnienie warunku udziału
w postępowaniu przez Konsorcjum.
Zgodnie z art. 191 ust. 3 Prawa zamówień publicznych, Izba rozstrzyga sprawę
wyłącznie w granicach nakreślonych protestem, dlatego Izba nie oceniała, czy Konsorcjum
spełnia warunek udziału w postępowaniu, tylko czy Zamawiający powinien był wezwać
Konsorcjum do uzupełnienia względnie wyjaśnienia dokumentu. Jak wskazano powyżej, Izba
dopatrzyła się wskazywanych przez Odwołującego naruszeń przepisów art. 7 ust. 3, art. 24
ust. 2 pkt 3 oraz art. 26 ust. 3 Prawa zamówień publicznych, dlatego orzeczono jak
w sentencji.

O kosztach orzeczono stosownie do wyniku postępowania odwoławczego na podstawie art.
191 ust. 6 i 7 Prawa zamówień publicznych.
Uwzględniono koszty zastępstwa Odwołującego do wysokości 3 600,00 zł (trzy tysiące
sześćset złotych zero groszy), zgodnie z § 4 ust. 1 pkt 2 lit. b Rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 9 lipca 2007r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. z 2007r., Nr 128, poz. 886 z późn. zm.).

6

7

Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.) na niniejszy wyrok/postanowienie* -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego wKielcach.

Przewodniczący:

………………………………

Członkowie:

………………………………

………………………………