Wyrok KIO KIO 1862/17

Sygn.akt:KIO1862/17

WYROK

zdnia26września2017 r.

KrajowaIzbaOdwoławcza-wskładzie:

Przewodniczący:Paweł Trojan

Protokolant:AdamSkowroński

porozpoznaniunarozprawiewdniu20września2017r.wWarszawieodwołaniawniesionegodoPrezesaKrajowejIzbyOdwoławczejwdniu7września2017r.przezwykonawcęBudimexS.A.,ul.Stawki40,01-040WarszawawpostępowaniuprowadzonymprzezZamawiającego–PKPPolskieLinieKolejoweS.A.,ul.Targowa74,03-734Warszawawtrybieprzetargunieograniczonegopn.:„Zaprojektowanieiwykonanierobótdlazadaniapn.Pracenaliniikolejowejnr93Trzebinia–ZebrzydowicenaodcinkuOświęcim–CzechowiceDziedziciewramachprojektuPOIiŚ2014–20209nr5.1-12"–(postępowanieznakIREZA3a-216-06/POIiŚ5.1-12/2017)

przyudzialewykonawcyPORRS.A.,ul.Hołubcowa123,02-854WarszawazgłaszającegoswojeprzystąpieniedopostępowaniawszczętegowskutekwniesieniaodwołaniapostronieOdwołującego.

orzeka:

1.oddalaodwołanie,

2.kosztamipostępowaniawwysokości20000zł00gr(słownie:dwadzieściatysięcyzłotychi zerogroszy)obciążaOdwołującego -Budimex S.A.,ul.Stawki40, 01-040Warszawai:

1)zaliczawpoczetkosztówpostępowaniakwotę20000zł00gr(słownie:dwadzieściatysięcyzłotychzerogroszy)uiszczonąprzezwykonawcęBudimexS.A.,ul.Stawki40, 01-040Warszawa tytułem wpisu od odwołania,

3.Stosowniedoart.198ai198bustawyzdnia29stycznia2004r.-Prawozamówieńpublicznych(tekstjednolityDz.U.z22grudnia2015r.,poz.2164zpóźn.zm.)naniniejszywyrok-wterminie7dnioddniajegodoręczenia-przysługujeskargazapośrednictwemPrezesaKrajowej IzbyOdwoławczejdoSąduOkręgowegowWarszawie.

Przewodniczący:

……………………

U zas ad nienie

dowyroku zdnia26września2017r.wsprawie osygn.aktKIO 1862/17

Zamawiający–PKPPolskieLinieKolejoweS.A.,ul.Targowa74,03-734Warszawaprowadziwtrybieprzetargunieograniczonegopostępowanieoudzieleniezamówieniapublicznegopn.:„Zaprojektowanieiwykonanierobótdlazadaniapn.Pracenaliniikolejowejnr93Trzebinia–ZebrzydowicenaodcinkuOświęcim–CzechowiceDziedziciewramachprojektuPOIiŚ2014–20209nr5.1-12"–(postępowanieznakIREZA3a-216-06/POIiŚ5.1-12/2017).

Postępowanieprowadzonewtrybieprzetargunieograniczonegoowartościpowyżejkwotokreślonych wprzepisachwydanych na podstawieart. 11 ust. 8ustawyPzp.

Wdniu26.07.2017r.ogłoszenieozamówieniuzostałoopublikowanewsuplemenciedoDz.U.UEpodnumerem 2017/S141 - 290646.

Wdniu28.08.2017r.ZamawiającyzamieściłnaswojejstronieinternetowejwósmejzmianietreściSIWZ załączniknr25 do PFU

OdwołaniezostałowniesionedoPrezesaKrajowejIzbyOdwoławczejwdniu07.09.2017r.wformiepisemnejprzezwykonawcęBUDIMEXS.A.,ul.Stawki40, 01-040Warszawa.

OdwołującywniósłodwołaniewobecczynnościZamawiającegopolegającejnadokonaniuwwyżejwymienionympostępowaniunieprawidłowegoopisuprzedmiotuzamówienia,tj.wniósłodwołaniewobecpostanowieńSIWZ,którezostaływskazanewczęściwstępnejorazwuzasadnieniuniniejszegoodwołania.

Odwołującyzaskarżonymczynności Zamawiającegozarzucił:

-naruszenieart29ust.1iust.2Pzpwzw.zart.7ust1Pzporazart.353(1)kcwzw.zart.14Pzppoprzezdokonanieopisuprzedmiotuzamówieniaw zakresiewymogów związanychzzakupemidostawąszynwsposóbnieuwzględniającywszystkichwymagańiokolicznościmogącychmiećwpływnasporządzenieoferty,comożeprowadzićdonieporównywalnościzłożonychofert,ajednocześniewiążesięzprzerzuceniemnawykonawcówcałościlyzykagospodarczegozwiązanegozkoniecznościąprzechowywaniazakupionychnapotrzebyrealizowanegozamówieniaszynwdługimokresie,możliwościąutratyprzezzakupioneszynyichwłaściwościużytkowychorazbrakiemmożliwościprzechowywaniatakdużychilościszyn

wzakładachstacjonarnychdotegoprzystosowanych,cozkoleizaprzeczazasadzierównościstronstosunkuzobowiązaniowego,wszczególnościwświetlewprowadzeniadoWarunkówUmowyograniczeńwzwrociekosztówzakupudostarczonychZamawiającemuMateriałówi Urządzeń.

WoparciuoprzedstawionewyżejzarzutyOdwołującywniósłonakazanieZamawiającemuzmodyfikowaniazapisówSIWZ,tj. zapisówzałącznikanr25do PFU,przez:

-dopuszczeniemożliwościdostarczenia25kmszynniezbędnychdowykonaniaEtapuIViEtapuVumowynaPlacBudowyalboinnyterenlubmagazynuzgodnionyzInżynieremwterminie1miesiącaprzedrozpoczęciemrobótodpowiednioEtapuIViEtapuVorazdopuszczeniemożliwościdostawypozostałychszynniezbędnychdowykonaniazamówieniasukcesywnie,wterminachodpowiednich do postępuwykonywanych robót, ewentualnie

-dopuszczeniemożliwościdostarczenia 25kmwterminie 10miesięcyodDaty Rozpoczęcia.

Odwołującywskazał,żeZamawiającywtreściSIWZpierwotniezamieszczonejnastronieinternetowejpominąłzałączniknr25doPFU,mimoiżwtreścidokumentówskładającychsięna SIWZ zawarłodwołanie do tegodokumentu.

WreakcjinaodwołaniewniesioneprzezOdwołującego,Zamawiającydnia28sierpnia2017

r. zamieściłzałączniknr25 do PFU naswojej stronieinternetowejSIWZ.

JakwynikazprotokołurozprawyKrajowejIzbyOdwoławczejzdnia29sierpnia2017r.wsprawieosygn.aktKIO1630/17,KrajowaIzbaOdwoławczaprzyjęła,żeskorożądaniemodwołaniawniesionegoprzezOdwołującegowdniu4sierpnia2017r.byłoudostępnieniezałącznikanr25doPFU,toewentualnezarzutywzględemtreścizałącznikanr25doPFUudostępnionegowykonawcompowniesieniuodwołania,niesąobjętezarzutamitegoodwołania.

Wobecpowyższego,zdaniemOdwołującego,przyjąćnależy,żeniniejszeodwołaniejestwniesionezzachowaniemterminówustawowych.Odwołującywnosijebowiemw terminie10dnioddniauzyskaniainformacjioniezgodnejzprzepisamiustawyczynnościZamawiającego,tj.odopublikowaniaprzezZamawiającegotreścizałącznikanr25doPFU,którajestkwestionowananiniejszymodwołaniem,zaśzarzutyniniejszegoodwołanianiebyłyiwświetlestanowiskaIzbywyrażonegowsprawieosygn.aktKIO1630/17niemogłybyćprzedmiotem rozpoznaniawewcześniejprowadzonympostępowaniuodwoławczym.

JakwskazałOdwołujący,zgodniezutrwalonympoglądemKrajowejIzbyOdwoławczej,naetapiepostępowaniao udzieleniezamówieniaprzedotwarciemofert,np.w przypadku

odwołańczyskargdotyczącychpostanowieńogłoszeniaisiwz,przyjąćnależy,iżkażdywykonawcadeklarującyzainteresowanieuzyskaniemdanegozamówieniaposiadajednocześnieintereswjegouzyskaniu.Sformułowanieww.przepisuwżadensposóbnienakazujebadaniasytuacjipodmiotowejwykonawcywceluustaleniajakiegotypuwarunkiudziałuwpostępowaniuspełniaorazwjakisposóbodanezamówieniezamierzasięubiegać(samodzielnie,np.korzystajączdoświadczeniainnychpodmiotów,wkonsorcjum(...).Równieżpojęcieszkodywtakiejsytuacjiniemożebyćbadanewsposóbrównieścisłyjakwwypadkukorzystaniaześrodkówochronyprawnejodnośniezłożonychofert.NaetapieSIWZniemamożliwościokreśleniaiudowodnieniakonkretnejszkody,którąwykonawcawtrakciedalszegobiegupostępowaniaoudzieleniezamówieniamożeponieść.Wystarczającejesttuwskazanienanaruszenieobowiązującychprzepisów prowadzącedopowstaniahipotetycznejszkodywpostaciutrudnianiadostępudozamówienialubspowodowaniakoniecznościubieganiasięoudzieleniezamówienianiezgodniezprawem(np.przezperspektywęzawarcianiezgodnejzprzepisamiprawaumowywsprawiezamówienia).Przyjęciezałożeńprzeciwnychprowadzićbymogłodonadmiernegoograniczeniawkorzystaniuześrodkówochronyprawnejdotyczącychtreściogłoszeniaisiwz(wyrokKIOzdnia1kwietnia2014r.,KIO 527/14,wrazzcytowanymtam orzecznictwem).

Wobecpowyższego,wzwiązkuznaruszeniemprzezZamawiającegoprzywołanychprzepisówustawyPzp,interesOdwołującegowuzyskaniuzamówieniamożedoznaćuszczerbku,ponieważnieprawidłowesformułowaniepostanowieńSIWZipostanowieńogłoszenia ozamówieniuutrudnia mudostęp dozamówienia.

Odwołującywramachuzasadnieniawskazał,żezgodniezzapisamiSIWZ-TomIIWarunkiUmowy(WU):

SubKLAUZULA 14.5URZĄDZENIA IMATERIAŁYPRZEZNACZONE DLA ROBÓT

1.Wykonawcajestzobowiązany,dozakupuidostawyUrządzeńiMateriałówwterminachorazwilościachwskazanychwZałączniku25doPFU.MiejscemdostawyiskładowaniapowyższychUrządzeńiMateriałówmabyćPlacBudowyalboinnyterenlubmagazyn,zzastrzeżeniem,żeinnyterenlubmagazynzostanieuprzednio(przedzakupemdanychUrządzeń bądźMateriałów)uzgodnione z Inżynierem. (...)

Wdniu 28 sierpnia2017r.Zamawiającyzmodyfikował treść zapisówSIWZ,zamieszczając naswojejstronieinternetowejzałączniknr25 do PFU.

PowyżejprzywołanezapisySIWZ-WU,stanowiącedefactoelementopisuprzedmiotuzamówienia,nieuwzględniająwięcwszystkichokolicznościmogącychmiećwpływnasporządzenieoferty.Sytuacjatamożeprowadzićdo nieporównywalnościzłożonychofert.

I tak:

Zzałącznikanr25doPFU,analizowanegołączniezprzywołanąsubkl.14.5.1WU,wynika,żewykonawcazobowiązanyjestdozakupuidostawy82.5kmszynwterminie4miesięcyodDaty Rozpoczęcia.

JakwskazałOdwołującyniniejszezamówienierealizowanejestwformule,»zaprojektujiwybuduj”,acozatymidzieostatecznailośćszyndowbudowaniabędzieznanadopieropowykonaniuprzezwykonawcędokumentacjiprojektowej,więcniepowinnosięzamawiaćmateriałówprzedukończeniempracprojektowychponieważtowłaśniezprojektuwynikająilościirodzajemateriałów.Uwzględniającjednakdługośćmodernizowanejliniikolejowejmożnaprzyjąć,że82.5kmszynstanowiok.96%materiałuniezbędnegodowykonaniacałegozamówienia.

DataRozpoczęciatozkoleinastępnydzieńpopodpisaniuumowyprzezostatniązestron-videsubkl.8.1.WU.

Zgodniezpkt3SIWZ-IDW,dlaKontraktuustanawiasięnastępująceEtapy,któreWykonawcazobowiązanyjest wykonać wnastępującychterminach:

Etap1-6miesięcyodDatyRozpoczęcia-OdbiórProjektówBudowlanychzgodniezpkt

4.4.1PFU

Etap2-10miesięcyodDatyRozpoczęcia-Uzyskanieprawomocnejdecyzjilokalizacyjnejdlacałości Robót

Etap 3-12miesięcyod Daty Rozpoczęcia-UzyskaniePozwolenia na Budowę.WprzypadkuskładaniawięcejniżjednegownioskuoPozwolenienaBudowęjakozakończenieEtapuuznaje się terminuzyskaniaostatniegozPozwoleń

Etap4*-do14miesięcyodzakończeniaEtapu3,OddaniedoeksploatacjiconajmniejjednegoztorówdlakażdegozeszlakóworazparzystejlubnieparzystejstronykażdejzestacjiobjętychRobotami

Etap5*-do12miesięcyodzakończeniaEtapu4,Oddaniedoeksploatacjiwszystkichszlakóworazstacji objętychRobotami

Etap6-4miesiąceodzakończeniaEtapu5,PozostałeRobotywrazzuzyskaniemwszystkichniezbędnychdecyzjiadministracyjnych i pozwoleń.

ZdaniemOdwołującegojakwynikazpowyższego,robotybudowlanepolegającem.in.nawbudowaniuszyn będą wykonywanedopierow Etapach IVi V,przy czymEtapIVrozpoczniesięnajwcześniejpo12miesiącachodDatyRozpoczęcia.Szyny,zakupioneidostarczoneZamawiającemu,będąwięcmusiałybyćmagazynowaneprzez8miesięcynimwykonawcarozpoczniewykonywaniejakichkolwiekrobótbudowlanych(anawetwięcejjeśliuwzględnisię,żewbudowanieszynniejestpierwszymetapemtechnologicznymwykonywaniarobótskładającychsięnazamówienie).Samerobotybudowlanebędązaśwykonywaneprzezkolejne 26miesięcy(dlawykonawcy,któryniezdecydujesięna skrócenieterminuwykonaniazamówienia),przyczymrobotyskładającesięnaEtapVbędąwykonywanedopieropowykonaniu robót EtapuIV.

Szynyoktórychmówizałączniknr25doPFU.uwzględniającilośćwymaganatymzałącznikiem,będą wiecmagazynowane od 8-9miesięcynawetdo ok. 32miesięcy.

Wtymmiejscu,zdaniemOdwołującego,zaznaczeniawymaga,żezgodniezzapisamidokumentuopracowanegoprzezZamawiającego„Wytycznepostępowaniazdeformacjamiszynkolejowych”(załącznikdopismaPKPPLKS.A.nrELK7-518-03/2017zdnia31marca2017r.),którytodokumentrównieżstanowizałącznikdoPFU,„wceluminimalizacjiryzykawystąpieniauszkodzeńszyn,należyjeskładowaćwzakładachstacjonarnychdotegoprzystosowanych,tj.whutachlubzgrzewalniach.Dostawyszynnaplacbudowyzalecasięrealizowaćbezpośrednionaczasorazwmiejscewbudowania.Jeżelifazowanierobótlubprzyjętatechnologiapracniepozwalająnarealizacjęzaleceńwskazanychpowyżej,tozawszenależyplanowaćdostawyszynprzyjaknajmniejszymwyprzedzeniuczasowym(...)”(pkt 3.4i 3.5).

Wniniejszejsprawiefazowanierobótiprzyjętatechnologiaichwykonywanianiewykluczamożliwości dostawyszynbezpośrednio na czasorazwmiejscewbudowania.

RozwiązaniempreferowanymprzezZamawiającego,azarazemgwarantującymzachowaniewszystkichwłaściwościużytkowychszyn,jestichdostawanaplacbudowybezpośrednioprzedichwbudowaniem.Zapisyzałącznikanr25doPFUpozostająwoczywistejsprzeczności ztymiwymogami.

OcenywtymzakresieniezmieniadopuszczonazapisamiSIWZmożliwośćprzechowywaniazakupionychnapotrzebyzamówieniaszynw„innymmiejscu”uzgodnionymzInżynierem.Miejscem,októrymmowa,teoretyczniemożebyć„zakładstacjonarny”,tj.hutalubzgrzewalniaproducentaszyn.Miejscetakie musi byćjednakzaakceptowaneprzezInżyniera,

acotymidzietoniewykonawcazdecydujeostatecznieotym,czydanemiejscebędzieodpowiednie,choćtoonmusiskładającofertęskalkulowaćkosztyzwiązanezmagazynowaniemszyniichodpowiednimzabezpieczeniem.Nadto,zaznaczeniawymaga,żezewzględunailośćzamówień,jakieZamawiającyudzielaobecnie,fakt,iżznacznaczęśćtychzamówieńbędzierealizowanawtymsamymczasie,atakżezuwaginaokoliczność,iżzapisydokumentacjiprzetargowejanalogicznedotychkwestionowanychprzezwykonawcęobecnieznajdująsięwzasadziewkażdymzpostępowańprowadzonychprzezZamawiającego,producenciszynniebędąmielifaktycznejmożliwośćzmagazynowaniatakichilościszyn,jakoczekujeZamawiający.Jużterazwrozmowachprowadzonychzproducentamiszyn,pojawiająsięzastrzeżenia,żeproducenciniegwarantująprzechowaniaszynwtakdużychilościachiwtakdługichterminach,dlakażdegozkontraktówrealizowanychnarzeczZamawiającego.CzęśćznichwprowadziłaprzytymwprostdostosowanychprzezsiebieOgólnychWarunkówUmowywymógodebraniaszynwumówionychterminach,któregoniedochowanieskutkujenałożeniemnaodbiorcęwysokichkarumownych.

Wymógwynikającyzzałącznikanr25doPFUniebędziewięcmógłzostaćspełnionyprzezwykonawców.

WocenieOdwołującego,żądanazmianaSIWZniezagroziinteresomZamawiającego.DlawiększościproducentówszynsprzedającychswojeproduktywPolsce,Zamawiającyjestgłównymlubjedynymodbiorcątegomateriału.Producenci,jakwynikazdeklaracjiprzedstawicieliZmawiającego,pozostająprzytymwstałymkontakciezZamawiającymikoordynujądziałaniazmierzającedozapewnieniaodpowiedniejilościmateriału,dlakażdegozzamówieńrealizowanychprzezZamawiającego.Brakterminowejdostawyszyndlapotrzebdanegozamówienia,jeślirzeczywiściemiałbynastąpić,tonastąpitylkozuwaginaokoliczność,żeZamawiającypoprzezwskazanepowyżejzapisySIWZuniemożliwiwykonawcomwprowadzenieracjonalnychzasadzarządzaniaprocesem zakupówmateriałów.

WocenieOdwołującegoprawdopodobnejestwięcto,żeszynydlapotrzebjednychkontraktówzZamawiającymbędąmagazynowaneuproducentów,gdytymczasemniebędziemożliwezakupienieszynlubzapewnienieichodpowiedniegoprzechowywaniadlainnychzamówień,realizowanychdlategosamegoZamawiającegowewcześniejszychterminach.

Wtymmiejscu,wocenieOdwołującego,wartotakżewskazaćnadalszezapisysubkl.15.5WU:

6.Wykonawca,wodniesieniudoUrządzeńiMateriałówwskazanychwust.1,2,3i5niniejszejSubklauzuli:

(iv)przedłożydokumentpotwierdzającyprzekazanieZamawiającemu,wolnychodzastawówiodinnychwierzytelności,UrządzeńiMateriałówwrazzustalonymiwarunkaminadzoruWykonawcy nadnimi do czasuichwbudowania, oraz

(v)przedstawidowodypotwierdzające.żejestwłaścicielemprzedmiotowychUrządzeńiMateriałów, oraz

(vi)zapewni,żeUrządzeniaiMateriałyzostanądostarczonenaPlacBudowybądźterenlubmagazynuzgodnionyizaakceptowanyprzezInżynieraibędąnanimwłaściwieprzechowywane,zabezpieczoneprzedstratą,szkodąlubobniżeniemjakościisązgodnezKontraktem,copotwierdzaćbędziestosownyprotokółpodpisanyprzezWykonawcęorazInżyniera.

UrządzeniaiMateriałyprzechodząnawłasnośćZamawiającego,zgodniezpostanowieniamiSubKLAUZULI7.7WarunkówSzczególnych,przyczymWykonawcaponosiodpowiedzialnośćzautratę,zniszczenielubuszkodzenie(atakiekażdeinnepodobnewskutkachzdarzenie)przedmiotowychUrządzeńlubMateriałówdoczasuprzejęciaRobótzgodniezKontraktem.WykonawcajestzobowiązanytakżedostosowaniawszelkichśrodkówostrożnościwskazanychprzezZamawiającegoodnośnieprzedmiotowychUrządzeńiMateriałów,atakżewszelkichśrodkówostrożnościwynikającychzestosownychpostanowieńumówubezpieczeniatychUrządzeńiMateriałów,októrychmowawszczególnościwSubKLAUZULI18.2WarunkówSzczególnych.Wszelkiekosztyztymzwiązanezawieraja się w ramachZaakceptowanej KwotyKontraktowej. (...)

Inżynier,pootrzymaniuodWykonawcydokumentówpotwierdzającychzakup,dostarczenieizłożenienaPlacuBudowyalboinnymterenielubmagazynieuzgodnionymizaakceptowanymprzezInżyniera,UrządzeńiMateriałówokreśliipoświadczyodpowiedniekwotyzawartewPrzejściowymŚwiadectwiePłatności.(...)KwotadopoświadczeniabędzierównadziewięćdziesięciuprocentomkwotywynikającejzoszacowanejprzezInżynieracenyzakupu,dostawyorazkosztówskładowaniaUrządzeńiMateriałów(bezVAT).biorącpoduwagędokumentywymienionewniniejszejSubKLAUZULIatakże,oilejestwskazana-wartośćkontraktowatychUrządzeńiMateriałów.ŁącznakwotapoświadczonazgodniezniniejsząSubKLAUZULĄniemożewżadnymmomencierealizacjiUmowyprzekroczyć25%ZaakceptowanejKwotyKontraktowej.Limittenmożebyć ponowniewykorzystanypo

wbudowaniuUrządzeńiMateriałówwRobotyStałeipotrąceniuzgodniezSubKLAUZULĄ

14.3WarunkówSzczególnych.

ZdaniemOdwołującegojakwynikazpowyższego,choćkosztyzwiązanezsamymmagazynowaniemszynostatecznieponiesieZamawiający,tojednakryzykozwiązanezmagazynowaniemszyn wdługichokresachspoczywa na wykonawcy.

ZapisySIWZ stanowiąbowiemwprost:

Wykonawcaponosiodpowiedzialnośćzautratę,zniszczenielubuszkodzenie(a(akiekażdeinnepodobnewskutkachzdarzenie)przedmiotowychUrządzeńlubMateriałówdoczasuprzejęciaRobótzgodniezKontraktem,WykonawcajestzobowiązanytakiedostosowaniawszelkichśrodkówostrożnościwskazanychprzezZamawiającegoodnośnieprzedmiotowychUrządzeńiMateriałów,atakiewszelkichśrodkówostrożnościwynikającychzestosownychpostanowieńumówubezpieczenia tych Urządzeńi Materiałów.

Jak wskazał Odwołującywycena tego ryzykamusibyćzawarta wcenieofertowej.

Jeżeliwięcskutkiemdługotrwałegoprzechowywaniaszynbędąichodkształcenia,czyinneuszkodzenia,towykonawcaponiesiekosztyzwiązanezprzywróceniemszyndoichodpowiedniegostanu,czyraczejw większościprzypadków kosztyzakupunowychszyn.JeśliWykonawcaponiesiedodatkowekosztybyzapewnićodpowiednie,wskazaneprzezZamawiającegośrodkiostrożności(przyczymobecnieniejestwiadome,jakieśrodkiostrożnościZamawiającyuznaza„odpowiednie”),kosztyte poniesiewykonawca.

ZdaniemOdwołującegoryzykopowstaniatakichuszkodzeń,czyszerzejdodatkowychkosztówjest,wświetlepowyżejpoczynionychuwag,ogromne,azarazemniemożliwedooszacowania na etapieskładaniaofert.

Wdalszejczęściuzasadnieniawskazano,żepostępowanieoudzielnieniniejszegozamówieniajestwtoku,auwzględniającprzebiegpodobnychpostępowańprowadzonychprzeztegosamegozamawiającego,trudnoobecnieustalić,kiedyumowaozamówieniepublicznebędziezawartaijakwtymczasiebędziekształtowałasiędostępnośćpowierzchnimagazynowychuproducentówszyn.Skorojednakjużnachwilęobecną,producencimająproblemyzzapewnieniemmożliwościmagazynowaniaszyn,trudnozakładaćbyprzyliczbieprowadzonychprzezZamawiającegopostępowańsytuacjatamiałaulecpoprawiewnastępnychmiesiącach.Zuwagizaśnaokoliczność,żewniniejszympostępowaniumowa

jestomagazynowaniuszynnawetlatami,totymbardziejwykonawcomtrudnobędzienaetapieskładaniaofertoszacowaćiwycenićryzykozwiązanezbrakiemmożliwościmagazynowaniaszynuproducentówiewentualnąkoniecznościąmagazynowaniaszynwinnychmiejscach, którymusiałbyjednakuzyskaćakceptacjęInżyniera.

ZdaniemOdwołującegokażdyzwykonawcówskładającychofertęwniniejszympostępowaniubędzieprzytymodmiennieszacowałkoszty,októrychmowa.Ofertyzłożoneprzezwykonawcówbędązatemnieporównywalne.

WocenieOdwołującegowprzypadkudostawrealizowanychsukcesywnie,wtempiedostosowanymdo tempa robót,problemyikoszty(ryzyko),októrychmowaniewystępująlubbędąniższe/mniejsze.

Wartotakżezaznaczyć,żewymagaprzezZamawiającegoilośćszyn,któremająbyćdostarczonewewskazanymterminiejestbardzowysoka-ok.96%całegowymaganegomateriału,copotęgujeopisanypowyżejproblemzzapewnieniemichodpowiedniegoprzechowywania.Ilośćtajesttakżeznaczna,jeśliuwzględnisię,żewświetlepowołanychpowyżejzapisówSIWZ,wykonawcaotrzymatylko90%płatnościzaszynyzakupioneidostarczonewumówionemiejsce.Zakupszyniichprzechowywaniebędziejednymznajwyższychkosztówwykonawcy(Odwołującyszacuje,żekosztsamegozakupieniaponad

82kmszyntokosztrzędukilkudziesięciumilionówzłotychnielicząckosztówmagazynowania),przyczymkoszttenbędziewpełnizwróconywykonawcydopiero porozliczeniuwykonanychprzezniegorobót.

Wtymmiejscu,wocenieOdwołującego,zaznaczeniawymaga,żewykonawcaniekwestionujejakotakiegowprowadzonegoprzezzamawiającegomechanizmurozliczeń,alewskazuje,żemechanizmtenbyłbymniejuciążliwydlawykonawców,jeśliobowiązkiemwykonawcybyłobydostarczeniemniejszychilościszynjednorazowo(przedprzystąpieniemdorealizacjirobót)wrazzdopuszczeniemmożliwościwykonywaniadalszychdostawsukcesywnie,w sposóbdostosowany dotemparobót,względnieterminnadostarczenieszynbyłbydłuższy(co z kolei skróci czasprzechowywaniaszyni w śladzatymokres

„kredytowania”przezwykonawcęinwestycjizamawiającego).

Wartoprzytymdodać,żeZamawiającypodpozoremzapewnieniaciągłościdostawdlaniniejszegozamówienia,wistociewprowadzatakierozwiązania,któremogąuniemożliwićwykonawcyterminowewykonaniezamówienia(np.wsytuacji,gdyzamówionepoDacieRozpoczęciaszynyulegnąuszkodzeniuwzwiązkuzdługotrwałymichprzechowywaniem,co

będziewymagało-postwierdzeniuuszkodzeń-zamówieniadodatkowychszyn,cowiążesięzdodatkowymikosztami,aleidodatkowymczasem)itonietylkotego,aleiinnychrealizowanychrównolegle.Zamawiającypozbawiającwykonawcówprawadodopasowaniatempadostawdopostępuprac,przywprowadzeniuewentualniepewnegominimummateriałówniezbędnychdodostarczenia(zapewnienia)przedrozpoczęciemrobót,uniemożliwiawykonawcyelastycznereagowanienazmieniającąsięsytuacjęnarynkudostawmateriałów„kolejowych”.Wykonawcaodpowiadaprzecieżzaterminowąrealizacjęzamówienia(niedochowanieterminówumownychmożestanowićpodstawędonałożenianawykonawcękarumownych,czynawetodstąpieniaprzezzamawiającego odumowy),ataniebędziemożliwabezzapewnieniadostawszyn.Każdywięcracjonalniedziałającywykonawcabędziezainteresowanyzakupemszynwtakichterminach,byzapewnićciągłośćrobót.Dostawcyszyndeklarująprzytym,znajączapotrzebowanieZamawiającegonategotypumateriał,żeodpowiednieilości materiałówbędądostępne.

Przerzucającnawykonawcęwszelkieryzykaikosztyzwiązanezzapewnieniemszynniezbędnychdorealizacjiprzedmiotuzamówienia,Zamawiającynadużywawięcprawadodokonaniaopisuprzedmiotuzamówieniawsposóbgwarantującynależytewykonaniezamówienia,prowadząc do rażącejdysproporcjistronprzyszłejumowy.

Zamawiającypismemzdnia19.09.2017r.wniósłodpowiedźnaodwołanie.Wzłożonympiśmiewskazał,żedokonałjużkorektymateriałówprzetargowychm.inwnastępującymzakresiewydłużeniaterminówzakupuidostawymateriałów,wskazanychwsubkl.14.5.2i

14.5.3doodpowiedniopięciuitrzechmiesięcywmiejscedwóchmiesięcy,liczącoddniazatwierdzeniabranżowychprojektówbudowlanych/materiałówskładanychwrazzezgłoszeniemrobót budowlanychwtrybieart.30ustawyPrawobudowlane.

ZamawiającywprowadziłdoRCO dowymagańogólnychdodatkowąpozycję02.01.005;

„Kosztprzechowywania,zabezpieczeniaprzedstratą,szkodąiobniżeniemjakościMateriałówi Urządzeńprzeznaczonych do późniejszejzabudowyzgodnie z Subklazulą 14.5",celemzapewnieniawycenypozycjiprzezwszystkichwykonawców,izagwarantowaniawykonawcom,żepozycja tazostanieprzezZamawiającegozapłacona.

JakzostałowskazanewpowyższympiśmieopisanepowyżejczynnościZamawiającego,jegozdaniem,usuwająmożliwośćponoszeniaprzezwykonawcówryzykazwiązanegoznieprecyzyjnymokreśleniemMateriałówiUrządzeńwymaganychdozakupuidostarczenia

naPlacbudowyzwyprzedzeniemorazryzykoponoszeniaprzezwykonawcówkosztumagazynowaniadostarczonychMateriałówi Urządzeń.

II.NastępnieZamawiającypodniósł,żeOdwołującyzarzucaZamawiającemunaruszenieart.29ust.1iust.2wzw.zart.7ust.1ustawyzdnia29.01.2004rokuPrawozamówieńpublicznych,tj.wDz.U.z2015r.,poz.2164zpóźn.zm.(dalejprzywoływanaskrótowojako

„Ustawa"lub„PZP") orazart. 353(1)kcwzw.z art. 14 PZP.

1.Zarzutnaruszeniaprzepisówart.29ust.1iust.2PZPwzw.zart.7ust.1PZPjestnieuzasadnionyzprzyczynnastępujących:

Przepisyart.29ust.1iust.2PZPstanowiąopodstawowychzasadachopisywaniaprzezzamawiającychprzedmiotuzamówienia;zgodniezust.1przedmiotzamówienia(Zamawiający)opisuje[...]wsposóbjednoznacznyiwyczerpujący,zapomocądostateczniedokładnychizrozumiałychokreśleń,uwzględniającwszystkiewymaganiaiokolicznościmogącemiećwpływnasporządzenieoferty,azgodniezust.2przedmiotuzamówienianiemożnaopisywać wsposób, którymógłbyutrudniaćuczciwąkonkurencję.

WocenieZamawiającegoOdwołującyniewskazałwodwołaniu,naczymjegozdaniempoleganaruszenieprzezZamawiającegoart29ust.1iust.2PZP.WszczególnościOdwołującyniewskazałżadnejokoliczności,którapotwierdzałaby,żeopisprzedmiotuzamówieniawpostępowaniunr!REZA3a-216-06/POIiŚ5.1-12/2017,któregoprzedmiotemjestZaprojektowanieiwykonanierobótdlazadaniapn.Pracenaliniikolejowejnr93Trzebinia-ZebrzydowicenaodcinkuOświęcim-CzechowiceDziedzicewramachprojektuPOHŚ2014-2020nr5.1-12.niespełniawarunkujednoznacznościlubwarunkuoznaczonościidookreśleniaprzedmiotuzamówienia(byciaopisemwyczerpującym),aniteżniewskazuje,żeZamawiającynieopisałprzedmiotuzamówieniazapomocądostateczniedokładnychizrozumiałychokreśleń,uwzględniającwszystkiewymaganiaiokolicznościmogącemiećwpływnasporządzenieoferty.Niemateżwodwołaniużadnegouzasadnieniazarzutunaruszeniaprzyopisieprzedmiotuzamówieniazasaduczciwejkonkurencjiprzezjejutrudnianie,aniteżOdwołującyniewykazał,naczymjegozdaniempolegarzekomenaruszenieprzezZamawiającegozasad,określonychwart.7ust.1PZP,tojestzasadyzachowaniauczciwejkonkurencjiirównegotraktowaniawykonawcówew.zasadyproporcjonalnościiprzejrzystościprzyprzygotowaniuiprzeprowadzeniuprzezZamawiającegoww.postępowania oudzieleniezamówienia.

„Zaznaczyćnależy,żekwestiakonkurencjiwinnabyćkategorią,którąnależyrozpatrywaćzuwzględnieniemdanegorynku,któregodotyczykonkretnezamówieniejakrównież

uzasadnionychpotrzebZamawiającego.NiewątpliweZamawiającymająprawoopisującprzedmiotzamówieniadookreśleniapewnychwymagańtechnicznychijakościowychuwzględniającychniezbędneZamawiającemustandardy,przyuwzględnieniurealnychpotrzebZamawiającego."(wyrokKrajowejIzbyOdwoławczejzdnia18listopada2015r.KIO2397/15).

Zamawiającypodkreślił,żecałośćopisuprzedmiotuzamówieniaprowadzonegoprzezZamawiającegopodnumeremIREZA3a-216-06/POliŚ5.1-12/2017znajdujesięwdokumenciept.„ProgramFunkcjonalno-Użytkowy"(PFU),stanowiącymtomIIISpecyfikacjiIstotnychWarunkówZamówienia.Opistenodpowiadazasadom,wiążącymZamawiającego,aokreślonymwart.31ust.2iust.3PZP.WodwołaniuOdwołującyniekwestionujeopisuprzedmiotuzamówieniazawartegowPFU,coświadczyotym,żezarzutnaruszeniaprzezZamawiającegoart.29ust.1iust.2PZPniejestzasadnyiniezgłaszawzwiązkuztymjakichkolwiekzastrzeżeńcodobrakumożliwościczytylkoutrudnieniawycenyrobót,aniteżniedonosi,żewraziezawarciaznimumowyorobotybudowlaneniebędzieonwiedział,conależydo jegokontraktowychobowiązków.