Wyrok KIO KIO 1869/09

Sygn. akt KIO/UZP 1869/09

WYROK
z dnia 2 lutego 2010 r.

Krajowa Izba Odwoławcza- w składzie:

Przewodniczący: Magdalena Grabarczyk

Członkowie: Barbara Bettman
Renata Tubisz

Protokolant: Rafał Komoń

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 28 stycznia 2010 r. w Warszawie odwołania
wniesionego przezACTION S.A., Zamienie, ul. Dawidowska 10, 05-500 Piasecznood
rozstrzygnięcia przez zamawiającegoAkademię Górniczo-Hutniczą AGH, Akademickie
Centrum Komputerowe Cyfronet AGH, ul. Nawojki 11, 30-950 Krakówprotestu z dnia 23
listopada 2009 r.,

przy udziale wykonawcyComArch S.A., al. Jana Pawła II 39a, 31-864 Kraków
zgłaszającego swoje przystąpienie po stronie Odwołującego,

orzeka:

1. oddala odwołanie;

2. kosztami postępowania obciążaACTION S.A., Zamienie, ul. Dawidowska 10, 05-500
Piasecznoi nakazuje:

1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości
2 222zł00gr (słownie: dwa tysiące dwieście dwadzieścia dwa złote zero
groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przezACTION S.A., Zamienie, ul.
Dawidowska 10, 05-500 Piaseczno,

2) dokonać zwrotu kwoty12 778 zł 00 gr(słownie: dwanaście tysięcy siedemset
siedemdziesiąt osiem złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu Zamówień Publicznych na rzeczACTION S.A., Zamienie, ul.
Dawidowska 10, 05-500 Piaseczno.

Uzasadnienie

Zamawiający – Akademia Górniczo Hutnicza – Akademickie Centrum Komputerowe
CYFRONET AGH - z siedzibą w Krakowie prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego
postępowanie o udzielenie zamówienia, którego przedmiotem jest dostawa klastra
obliczeniowego dla potrzeb projektu PL-Grid.

16 listopada 2009 r. pismem z 13 listopada 2009 r. zamawiający zamieścił na swojej stronie
internetowej –www.cyfronet.krakow.pl- modyfikację treści specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, zwanej dalej: siwz.
Wobec dokonanej modyfikacji odwołanie poprzedzone protestem wniósł ACTION S.A. z
siedzibą w Piasecznie.

Odwołujący się zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1, art. 29 ust. 1 - 3, art. 30 ust.
1 - 4 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku - Prawo zamówień publicznych, zwanej dalej:
„ustawą”oraz innych przepisów wymienionych w treści uzasadnienia protestu, przez nie
zapewnienie zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, w
związku z dokonaniem opisu przedmiotu zamówienia. Zdaniem odwołującego się nastąpiło
wskazanie pochodzenia przedmiotu zamówienia, nadto przedmiot zamówienia określony
został za pomocą nieobiektywnych parametrów, a nie za pomocą cech technicznych i
jakościowych z zachowaniem Polskich Norm przenoszących normy europejskie. Zarzucił,że
zmodyfikowane postanowienia siwz uniemożliwiają mu złożenie oferty w postępowaniu i
ubieganie się o udzielenie zamówienia na równi z innymi wykonawcami. Odwołujący się
podniósł,żegdyby zamawiający zmodyfikował opis przedmiotu zamówienia zgodnie z
obowiązującymi przepisami oraz zgodnie z wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 7
października 2009 r. sygn. akt KIO/UZP 1188/09, KIO/UZP 1198/09, KIO/UZP 1199/09,
zwanego dalej: „wyrokiem Izby”, mógłby złożyć konkurencyjną ofertę. Wniósł o
uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu dokonania modyfikacji treści siwz -
zmiany opisu przedmiotu zamówienia w sposób wskazany w treści protestu, odwołania oraz

2

zgodnie z przywołanym wyrokiem Izby oraz przedłużenia terminu składania ofert i czynności
poinformowania o tym wykonawców, którym przekazano siwz, o nie mniej niż 22 dni od dnia
przekazania zmiany ogłoszenia Urzędowi Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich.
Alternatywnie wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie unieważnienia niniejszego
postępowania zgodnie z art. 93 ust. 1 pkt. 7 ustawy.
W uzasadnieniu odwołujący się wskazał,żezamawiający nie wykonał wyroku Izby z 7
października 2009r., bowiem wprowadził do treści siwz nowe wymagania, które zawężają
możliwości zaoferowania sprzętu tylko do rozwiązań posiadanych przez producenta Hewlett-
Packard, zwanego dalej: HP:

1. Upakowanie w dwóch szafach rack.
Odwołujący się podniósł,żezamawiający zamiast specyfikować liczbę węzłów
obliczeniowych posłużył się wskaźnikiem teoretycznej mocy obliczeniowej, co powoduje, w
połączeniu z wymaganiem TDP z punktu 1.3 oraz wymaganiem na pamięć DDR3,że
jedynymi procesorami spełniającymi wymogi są procesory Intel L5520 oraz L5530. Z
użyciem takich procesorów przy wymaganej mocy obliczeniowej klaster musi mieć
odpowiednio 256 węzłów lub 240 węzłów, a jedynie firmy HP oferuje rozwiązania
mieszczące taką ilość węzłów w dwóch szafach 42U.
Zarzucił,żezamawiający pozostawił wymaganie dwóch szaf 42U, jednocześnie nie
dopuszczając użycia wydajniejszych procesorów, co skutkowałoby zmniejszeniem liczby
wymaganych węzłów. Odwołujący się ocenił,żewymóg utrzymania niskiego poboru mocy
procesora nie przystaje do idei klastra obliczeniowego, który powinien zapewniać
maksymalną moc obliczeniową, a zamawiający w ten sposób sztucznie stara się utrzymać
stałą liczbę węzłów obliczeniowych do zmieszczenia w dwóch szafach teleinformatycznych.
Odwołujący się wniósł o opisanie przedmiotu zamówienia w sposób umożliwiający
zastosowanie różnych konfiguracji sprzętu.

2. Specyfikacja węzłów dyskowych.
Odwołujący się podniósł,żezamawiający w przypadku węzłów dyskowych typu blade z pkt.
5.1 stosuje określenie mocy obliczeniowej na poziomie 1.5TFIops - nieistotnego parametru
wydajności dla węzłów dyskowych. Wniósł o uzupełnienie treści siwz o istotne parametry
wydajnościowe węzłów dyskowych.
Środkiochrony prawnej zostały wniesione w terminach ustawowych, odpowiednio: protest 23
listopada 2009 r. (pismem z tej samej daty), odwołanie 14 grudnia 2009 r. (pismo z tej samej
daty) za pośrednictwem placówki pocztowej operatora publicznego. Zamawiający otrzymał
kopię odwołania 14 grudnia 2009 r. z zachowaniem terminu ustawowego wynikającego z
art. 184 ust. 2 zd. 1in finePzp.

3

Zamawiający pismem z 7 grudnia 2009 r. oddalił protest i tego dnia poinformował
odwołującego się o rozstrzygnięciu. Zamawiający w uzasadnieniu podniósł,żeodwołujący
się nie wskazał, w jaki sposób byłby w stanie zapewnić zaspokojenie obiektywnej potrzeby
zamawiającego – dostarczenia klastra o wymaganej mocy do pomieszczenia serwerowni, w
której możliwe jest usytuowanie maksimum dwóch szafek typu Rack 19", co jest
równoznaczne z dążeniem do sprzedaży oferowanego urządzenia bez uwzględnienia
uwarunkowań zamawiającego. Ocenił,żeodniósł się do wszystkich nakazów wynikających z
wyroku Izby, zaś ograniczenie mocy wydzielanej przez zestaw procesorów w pojedynczym
węźle obliczeniowym wynika z możliwości systemu klimatyzacji precyzyjnej posiadanej przez
zamawiającego. Zamawiający wskazał,żemimo pozostawienia rygorystycznego kryterium
gęstości upakowania sprzętu dokonał zmiany wymaganej konfiguracji sprzętu, co zapewniło
możliwość zaoferowania opisanego klastra obliczeniowego przez co najmniej dwóch
producentów infrastruktury informatycznej. Wywiódł również,żezamienił ogólne wymagania
uzyskania łącznej teoretycznej mocy obliczeniowej na poziomie minimum 1,5TFlops,
natomiast zgodnie z wyrokiem Izby wymagania szczegółowe opisał w pkt 5. siwz, co
zapewnia dowolność w doborze elementów wchodzących w skład części dyskowej klastra i
pozwala na identyfikację przedmiotu zamówienia przez podmioty profesjonalne.

Powyższe stanowisko zostało ponowione w odpowiedzi zamawiającego na odwołanie z 7
stycznia 2009r.

ComArch S.A. przystąpił do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego się,
uczestnicząc wcześniej w postępowaniu toczącym się w wyniku wniesienia protestu. Wniósł
o uwzględnienie odwołania. Wskazując na swój interes prawny w uzyskaniu zamówienia
wywiódł,żenaruszenia podniesione w odwołaniu uniemożliwiają mu ubieganie się o
udzielenie zamówienia i pozbawiają go możliwości jego uzyskania.

Izba ustaliła, co następuje:

Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Wspólnot
Europejskich, pod numerem 2009/S 129-188189 9 lipca 2009 r.
Wyrokiem z 7 października 2009 r. Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniła odwołania Netline
Group Sp. z o. o. z siedziba we Wrocławiu, ComArch S.A. z siedzibą w Krakowie oraz
ACTION S.A. z siedzibą w Warszawie i nakazała zamawiającemu dokonanie modyfikacji
treści siwz, w zakresie opisu przedmiotu zamówienia. Izba uznała za potwierdzony zarzut,że
przez określenie ilości węzłów – co najmniej 256 serwer w w 2 szafach typu Rack 19" 42U –

4

zamawiający ograniczył możliwość do zaoferowanie wyłącznie produktów pochodzących od
jednego producenta t.j. HP. Izba wskazała jednocześnie,żezamawiający dokonując opisu
przedmiotu zamówienia przedstawił gotowe rozwiązania techniczne oparte o rozwiązania
HP, nie podając parametrów tak istotnych jak szybkość obliczeniowa całego układu.
Uwzględniając odwołanie Izba nakazała opisanie przedmiotu zamówienia w sposób
umożliwiający stosowanie różnych konfiguracji sprzętu stosowanych nie tylko przez HP,
dostosowanych do potrzeb projektu PL-Grid oraz ograniczeń lokalowych serwerowni.
W dokonanej 13 listopada 2009 r. modyfikacji siwz zamawiający ustalił,żełączna moc
obliczeniowa dostarczanego klastra nie może być mniejsza niż 20 Tflops, przy czym część
obliczeniowa powinna się charakteryzować mocą obliczeniową minimum 18,5 Tflops, zaś
część dyskowa mocą obliczeniową minimum 1,5 Tflops. Zamawiający, w Opisie wymagań,
dokonał zmiany w pkt. 1.1 (węzeł obliczeniowy typu blade), pozostawiając jednocześnie bez
zmian brzmienie pkt 1.2 – 1.6, nadając mu brzmienie: co najmniej tyle, by łączna teoretyczna
moc obliczeniowa wszystkich węzłów obliczeniowych typu blade, wyliczona z zależności (1)
wynosiła, minimum 18,5 Tflops. Wszystkie zaoferowane węzły obliczeniowe powinny zostać
w szczegółowo opisanych w pkt 4 szafach rack.
Zamawiający zmienił brzmienie pkt 5.1. (węzeł dyskowy typu blade) wskazując,żeich liczba
powinna wynosić, co najmniej tyle, by łączna teoretyczna moc obliczeniowa wszystkich
węzłów dyskowych typu blade, wyliczona z zależności (1) wynosiła, minimum 18,5 Tflops.
Wszystkie zaoferowane węzły dyskowych powinny zostać w szczegółowo opisanej w pkt 10
szafie rack. Uwarunkowania lokalowe zamawiającego oraz fakt posiadania przez niego
określonego typu klimatyzacji SA niesporne.
Zamawiający złożył na rozprawie oświadczenie firmy HP oraz Intel, z których wynika ,żesą
one odpowiednio producentami i współproducentami klastra opisanego w siwz.
Przystępujący złożył natomiast jednobrzmiące oświadczenia firm IBM, Fujitsu Technologii
Solutions Sp. z o.o., NTT System S.A. oraz ACTION S.A.,żewymaganą moc obliczeniową
posiada wyłącznie rozwiązanie oferowane przez HP przy założeniu,żezamontowania 256
węzłów obliczeniowych typu blade.

Izba zważyła, co następuje:

Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie i należy je oddalić.
1. Upakowanie w dwóch szafach rack.
Zmieniając pkt 1.1 siwz zamawiający dokonał prawidłowej recepcji wyroku Izby, która
wskazała,żenieuzasadnione jest przyjęcie,żejedynie powoływania liczba 256 węzłów daje
zamawiającemu możliwość osiągnięcia zakładanej mocy obliczeniowej projektu, oraz uznała
za zasadne wskazanie w siwz wymaganych parametrów. Zamawiający dokonał zmiany siwz

5

przez zamieszczenie w siwz funkcjonalnego opisu wymaganego rozwiązania, stosownie do
art. 30 ust. 6 ustawy, w szczególności przez powołanie uznanego za najistotniejszy dla
zamawiającego parametru - wskaźnika teoretycznej mocy obliczeniowej oraz mocy
obliczeniowej części dyskowej i obliczeniowej.
Z samego sformułowania zarzutu dotyczącego upakowania w szafach rack wynika,że
oferowany klaster musi mieć odpowiednio 256 węzłów lub 240 węzłów, uznać zatem należy,
żezamawiający wykonując wyrok Izby rozszerzył możliwość konfiguracji oferowanego
sprzętu. W takiej sytuacji przedmiotem sporu jest jedynie ustalenie, czy dokonana
modyfikacja powoduje możliwość złożenia oferty wyłącznie przez HP.
Wywód odwołującego się, iż opis przedmiotu zamówienia wskazuje na jednego tylko
wykonawcę, nie znalazł oparcia w postępowaniu dowodowym. Nawet przy pominięciu
oświadczenia dotyczącego firmy Intel, wskazać należy,że:
po pierwsze: nie zostało zaprzeczone przez odwołującego się i przystępującego
oświadczenie zamawiającego, zgodnie z którym klaster odpowiadający opisanym
wymaganiom został zaoferowany wspólnie przez Intel i Eurotech w Petersburgu. Mając na
względzie,żeodwołujący się oraz przystępujący, tak na rozprawie, jak w postępowaniu
odwoławczym poprzedzającym wydanie wyroku Izby, nie wskazali firmy Eurotech, jako
producenta dla którego spełnienie warunków opisanych w siwz jest niemożliwe, Izba uznała,
żewskazani wykonawcy mogą wspólnie spełnić wymagania zamawiającego. Izba oceniła,że
przyznanie to (brak zaprzeczenia oświadczenia zamawiającego) nie budzi wątpliwości, co do
zgodności z rzeczywistym stanem rzeczy (art. 188 ust. 5 ustawy).
po drugie: oświadczenia producentów złożone przez przystępującego nie dotyczą wszystkich
wiodących producentów serwerów dostępnych na rynku, w tym m. in. wymienionych w
powoływanym wyroku Izby Dell, Bull, Sun i Cisco. Oświadczenia nie odnoszą się nadto w
pełni do treści zarzutu, w którym prócz wskazania 256 węzłów odwołujący się wskazał
również liczbę 240 węzłów,
Zgodnie z art. 188 ust. 1 ustawy oraz art. 6 kodeksu cywilnego w związku z art. 14 ustawy na
odwołującym się ciąży obowiązek udowodnienia faktów, z których wywodzi skutki prawne.
Nie zostało udowodnione,żezamawiający specyfikując swe wymagania dopuścił się
dyskryminacji pośredniej przez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób
wskazujący HP jako jedynego producenta mogącego spełnić wymagania zamawiającego.
Odwołujący się zaniechał jakiejkolwiek aktywności w postępowaniu dowodowym, a
oświadczenia złożone przez przystępującego nie są adekwatne do całości zarzutu. Nie
można uznać na ich podstawie trafności zarzucanych zamawiającemu naruszeń.
Zamawiający, działając w granicach określonych przepisami prawa, ma prawo sprecyzować i
opisać przedmiot zamówienia o określonych minimalnych standardach jakościowych i
technicznych.

6

To,żenie wszyscy wykonawcy dysponują produktem spełniającym wymagania opisane w
siwz i mogą go zaoferować, nie oznacza,żepostępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego jest prowadzone w sposób utrudniający zachowanie uczciwej konkurencji.
W ocenie Izby zamawiający należycie uzasadnił swoje potrzeby leżące u podstaw
postawionych wymagań. Szczególna rola zamawiającego w projekcie PL - Grid, wynikające
z niego wymaganie 8 – letniego okresu sprawności zamawianego sprzętu, rozwój
technologii, a wśladza tym postęp w dziedzinie najszybszych komputerów, daje
zamawiającemu prawo wymagania od wykonawców dostarczenia produktu o pożądanych
przez niego parametrach w najbardziej nowoczesnej technologii. W tej mierze zamawiający
kieruje się potrzebą realizowanej inwestycji, celowością i ekonomiką wydatkowaniaśrodków
publicznych i wykorzystywaniem w przyszłości zamawianego klastra. Określenie przedmiotu
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego stanowi zawsze decyzję
zamawiającego. Prawem zamawiającego i zarazem jego obowiązkiem jest ocena własnych
potrzeb i dokonanie zamówienia zgodnie z tymi potrzebami.
Izba ocenia,żeopis przedmiotu zamówienia dokonany w ramach zmiany siwz nastąpił
stosownie do uzasadnionych obiektywnych potrzeb zamawiającego. W okolicznościach
sporu nie budzi wątpliwości Izby,żeobowiązkiem zamawiającego i obiektywną jego potrzebą
jest uzyskanie klastra w pełni użytecznego przez zakładany okres 8 – letni oraz mogącego
funkcjonować w warunkach lokalowych zamawiającego, przy wykorzystaniu istniejącej
infrastruktury (klimatyzacji). Zważywszy powyższe, należało uznać, iż mimo,żeanalizowane
łącznie pkt 1.1., 1.3 i 1.4 ograniczają krąg potencjalnych wykonawców zamówienia do
dostawców urządzenia, które spełni wymagania zamawiającego, to nie stanowi to działania
wbrew zasadzie uczciwej konkurencji. Ograniczona liczba wykonawców mogących
uczestniczyć w postępowaniu, z uwagi na określony przedmiot zamówienia, nie jest
naruszeniem zasady uczciwej konkurencji (vide: wyrok Zespołu Arbitrów z dnia 27.07.2007
r., sygn. Akt UZP/ZO/0-879/07., orzeczenia Izby m. in. wyrok z 17 stycznia 2008 r, sygn. akt.
KIO/UZP 80/07 oraz z 9 października 2008 r. sygn. akt. KIO/UZP 1024/08 ). Zamawiający
nie jest zobowiązany do dokonywania opisu przedmiotu zamówienia w ten sposób, by
otworzyć się na wszystkie rozwiązania dostępne na rynku, ani też by umożliwić udział w
postępowaniu wszystkim wykonawcom działającym w danej branży (w okolicznościach sporu
najszybszych komputerów), co mogłoby nastąpić przez uwzględnienieżądaniaodwołującego
się dopuszczenia zaoferowania pamięci DDR - 2, podczas gdy, opisana pamięć DDR - 3
posiada lepsze oczekiwane przez zamawiającego parametry.
Reasumując stwierdzić należy,żezamawiający dokonał zmiany siwz w sposób wynikający z
wyroku Izby, w sposób uzasadniony obiektywnymi potrzebami, a odwołujący się nie
udowodnił,żenie jest w stanie przygotować i złożyć oferty spełniającej postawione w opisie
przedmiotu zamówienia wymagania.

7

Wyniki postępowania dowodowego nie pozwalają na przyjęcie,żepostanowienia siwz
formułują opis przedmiotu zamówienia w sposób wskazujący na konkretnie oznaczonego
producenta - HP.
Zarzut naruszenia art. 29 ust. 2 oraz art. 7 ust. 1 ustawy nie potwierdził się.

2. Specyfikacja węzłów dyskowych.
Jak Izba wskazała wyżej, zamawiający zmieniając treść siwz dokonał funkcjonalnego opisu
przedmiotu zamówienia. W takim przypadku, stosownie do art. 30 ust. 6 ustawy,
zamawiający może odstąpić od opisu przedmiotu zamówienia zgodnie z zasadami
wynikającymi z art. 30 ust. 1 – 3, w tym za pomocą cech technicznych i jakościowych z
zachowaniem Polskich Norm przenoszących normy europejskie. Odwołujący się do
omawianego zarzutu nie odniósł się w czasie rozprawy. Nie wykazał w szczególności,
dlaczego, jego zdaniem, powołany parametr zawarty w pkt. 5.1 - określenie mocy
obliczeniowej na poziomie 1.5TFIops – miałby być nieistotny i nieobiektywny, ani też nie
wywiódł, jakie parametry miałyby mieć charakter istotny. Nie zostało wskazane, w jaki
sposób opis przedmiotu zamówienia dokonany w pkt 5.1. stanowić miałby utrudnienie dla
odwołującego się w przygotowaniu i złożeniu oferty.
Zarzut naruszenia art. 29 ust. 1 ustawy nie znalazł potwierdzenia.

Mając powyższe na uwadze Izba na podstawie art. 191 ust. 1 zd. 1 ustawy oddaliła
odwołanie.

O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 ustawy.
Izba nie uwzględniła wniosku pełnomocnika zamawiającego o przyznanie kosztów
zastępstwa w postępowaniu przed Izbą, gdyż § 4 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 9 lipca 2007 w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 128, poz. 886 ze zm.) uzależnia możliwość zaliczenia do kosztów postępowania
wynagrodzenia pełnomocnika od złożenia rachunku, co nie nastąpiło.

8

Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych
do Sądu Okręgowego wKrakowie.

Przewodniczący:

………………………………

Członkowie:

………………………………

………………………………

9