Wyrok KIO KIO 187/17

Sygn. akt: KIO 187/17

WYROK
z dnia 14 lutego 2017 r.

Krajowa Izba Odwoławcza– w składzie:

Przewodniczący:Klaudia Szczytowska-Maziarz

Protokolant:Agata Dziuban

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 13 lutego 2017 r. w Warszawie odwołania wniesionego do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 stycznia 2017 r. przez wykonawcę
MORIS Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Chorzowiew postępowaniu prowadzonym przez
PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z siedzibą w Warszawie

orzeka:
1.oddala odwołanie,

2. kosztami postępowania obciążaMORIS Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Chorzowiei:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę15 000 zł 00 gr(słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcęMORIS Sp. z o.o.
Sp. k. z siedzibą w Chorzowietytułem wpisu od odwołania,

2.2. zasądza odMORIS Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Chorzowiena rzeczPKP Polskie Linie
Kolejowe S.A. z siedzibą w Warszawiekwotę3 600 zł 00 gr(słownie: trzy tysiące sześćset
złotych zero groszy) stanowiącą koszty postepowania odwoławczego poniesione z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika.

KIO 187/171

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2015, poz. 2164 z późn. zm.) na niniejszy wyrok w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego Warszawa-Praga w Warszawie.

Przewodniczący: ………………………………

KIO 187/172

Uzasadnienie

W postępowaniu o udzieleniu zamówienia, prowadzonym w trybie przetargu
nieograniczonego na dostawę szyn o profilu 60E1 ze stali R260 dla zadania pn. wykonanie
robót wyprzedzających na odcinku Słonice-Szczecin Dąbie od km 128,680 do km 195,170
w ramach projektu „Prace na Unii Kolejowej E 59 Poznań Główny-Szczecin Dąbie"
(nr referencyjny: IREZA5I-216-05/16 oraz 9090/IREZA5/27931/10548/16/P) przez PKP PLK
z siedzibą w Warszawie (dalej „zamawiający”) wykonawca MORIS Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą
w Chorzowie (dalej „odwołujący”) złożył odwołanie wobec zmiany treści specyfikami istotnych
warunków zamówienia (dalej „SIWZ”) dokonanej w dniu 17 stycznia 2017 r. i w konsekwencji
zmiany treści ogłoszenia o zamówieniu (sprostowanie ogłoszenia przekazane przez
zamawiającego do publikacji dniu 17 stycznia 2017 r.), polegającej na dokonaniu zmiany
przedmiotu zamówienia, którym pierwotnie była dostawa szyn zgrzewanych o długości nie
mniejszej niż 210 m i nie większej niż 360 m na dostawę o długościach szyn 120 m
odwalcowanych lub w odcinkach szyn zgrzanych do długości nie mniejszej niż 210 m i nie
większej niż 360 m, przy jednoczesnym zaniechaniu zmiany kryteriów oceny oferty, tj.
pozostawieniu ceny jak jedynego kryterium oceny ofert.

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1. art. 91 ust. 2 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez jego niezastosowanie w sytuacji,
gdy specyfika dostaw szyn o określonej długości, tj. szyn o 120 m lub 210 m do 360 m
wymaga oprócz kryterium ceny zastosowania innych kryteriów odnoszących się do
przedmiotu zamówienia, w szczególności jakości, funkcjonalności, parametrów
technicznych, innowacyjności, serwisu, kosztów eksploatacji (zgodnie z treścią
ogłoszenia o zamówieniu (pkt III. 1.4) oraz SIWZ (pkt 19.10 oraz 19.11) jedynym
kryterium wyboru ofert jest cena),
2. art. 29 ust. 1 i 2 w zw. z art. 7 w zw. z art. 14 ustawy Pzp w zw. z art. 5 Kodeksu
Cywilnego (dalej „KC”), poprzez ich niezastosowanie, to jest opisanie przedmiotu
zamówienia w sposób utrudniający uczciwą konkurencję, a w konsekwencji uznanie,
żekryterium wyboru oferty w postaci 100% ceny może zostać zastosowane jako
jedyne kryterium wyboru najkorzystniejszej oferty także w sytuacji, gdy zamawiający
dopuszcza w postępowaniu dostawę szyn o długościach 120 m lub szyny 210 m do
360 m będących pod względem swoich właściwości innymi produktami – dokonując
opisu przedmiotu zamówienia zamawiający zrównał właściwości szyn o długościach
120 m oraz szyn 210 m do 360 m podczas, gdy proces produkcji, ceny tych szyn oraz
następnie koszty zabudowy szyn w torowiskach różnią się w zależności od długości
szyn.

KIO 187/173

Odwołujący wniósł o:
1. merytoryczne rozpatrzenie oraz uwzględnienie odwołania w całości,
2. nakazanie zamawiającemu zmiany postanowień SIWZ oraz treści ogłoszenia
o zamówieniu w sposób zapewniający zgodność opisu przedmiotu zamówienia
z powołanymi powyżej przepisami ustawy Pzp i zmianę opisu kryteriów oceny ofert
na jasne, precyzyjne i weryfikowalne, tj. w szczególności poprzez:
•określenie i doprecyzowanie w sposób jednoznaczny treści rozdziału 19 SIWZ (Tom I) -Tryb
¡sposób oceny ofertoraz treści ogłoszenia o zamówieniu, poprzez opisanie kryteriów, którymi
zamawiający będzie się kierował przy wyborze oferty wraz z podaniem znaczenia tych
kryteriów i sposobu oceny ofert i nakazanie wskazania zamawiającemu,żepowinien stosować
kryterium ceny wynoszącym 85% oraz kryterium długości odcinka szyny, jakości,
funkcjonalności, parametrów technicznych, innowacyjności, serwisu, kosztów eksploatacji,
jakie zapewnia z przyczyn szczegółowo opisanych w uzasadnieniu szyna 210 m - 360 m,
wynoszącym 15 pkt (ewentualnie innej konfiguracji punktowej zapewniającej uczciwą
konkurencję, także ewentualnie przy uwzględnieniu innych kryteriów zapewniających uczciwą
konkurencję, w tym długości walcówki),
•nakazanie zamawiającemu zmiany postanowień SIWZ oraz treści ogłoszenia o zamówienie,
poprzez zmianę opisu kryteriów oceny ofert na jasne, precyzyjne i weryfikowalne,
ewentualnie:
•unieważnienie czynności zamawiającego, polegającej na zmianie SIWZ (pismem z dnia
17 stycznia 2017 r.) oraz zmianie (sprostowania) treści ogłoszenia o zamówieniu w zakresie,
w którym zamawiający dopuścił dostawę w ramach zamówienia publicznego szyn
odwalcowanych w długościach 120 m.

Odwołujący wniósł także o zasądzenie od zamawiającego na jego rzecz kosztów
postępowania odwoławczego, w tym zwrotu kosztów wynagrodzenia pełnomocnika zgodnie
z rachunkiem, który zostanie przedłożony na rozprawie.

Odwołujący złożył wniosek o dopuszczenie w postępowaniu dowodu z akt
postępowania przetargowego prowadzonego przez zamawiającego, w tym SIWZ oraz innych
dokumentów wskazanych w treści odwołania, a nadto o dopuszczenie oraz przeprowadzenie
dowodu z opinii biegłego na okoliczność ustalenia, czy koszty zabudowy szyn na torowisku są
analogiczne w przypadku szyn o długości 120 m oraz szyn o długości 210 m - 360 m oraz
wskazania, czy szyny oferowane przez odwołującego (tj. szyny dłuższe) są lepsze jakościowo
i funkcjonalnie od szyn krótszych (120 m).

Odwołujący podał,żezamawiający wszczął postępowanie o udzielenie zamówienia

KIO 187/174

publicznego na dostawę szyn profilu 60E1 ze stali R260 dla zadania pn. wykonanie robót
wyprzedzających na odcinku Słonice-Szczecin Dąbie od km 128,680 do km 195,170
w ramach projektu „Prace na Unii Kolejowej E 59 Poznań Główny - Szczecin Dąbie".
Dowody:
•SIWZ – w aktach zamawiającego
•ogłoszenie o zamówieniu z dnia 24 grudnia 2016 r., Dz.U./S S249 24/12/2016
459004-2016-PL–w aktach.

Podał,żezgodnie z pierwotnym brzmieniem SIWZ oraz treścią ogłoszenia
o zamówieniu (pkt II.2.4) ogłoszenia o zamówieniu oraz pkt 2.1. oraz § 1 ust. 1 lit A SIWZ (Tom
III), przedmiotem zamówienia jest dostawa (transportem kolejowym) oraz rozładunek (w celu
zabudowy kombajnem torowym w rozumieniu Id114) nowych długich szyn w ilości 200.000 mb
(dwieście tysięcy metrów bieżących szyny) o parametrach:
•profilu szynowego: profil 60E1, klasa tolerancji wykonania X, klasa prostości A, szyny
zgrzewane o długości nie mniejszej niż 210 m i nie większej niż 360 m,
•zgrzein z przeznaczeniem do zabudowy w torach bezstykowych klasy 1 o obciążeniu
klasy D3 w rozumieniu Standardów technicznych sieci PKP Polskie Unie Kolejowe S.A,
na linii nr 351 w ramach robót budowlanych stanowiących zadanie odrębne kontraktu
pn.: „Prace na linii kolejowej E 59 na odcinku Poznań Główny - Szczecin Dąbie" mające
na celu zapewnienie odpowiednich parametrów techniczno-eksploatacyjnych linii
kolejowej".
Wskazał,żeSIWZ oraz ogłoszenie o zamówieniu zakładały jedynie jedno kryterium
oceny ofert, tj. cenę.

Dowody:
•SIWZ – w aktach zamawiającego
•ogłoszenie o zamówieniu z dnia 24 grudnia 2016 r., DZ.U./S S249
24/12/2016459004-2016-PL–w aktach zamawiającego

Odwołujący podał także,żepismem z dnia 17 stycznia 2017 r. zamawiający dokonał
zmiany treści SIWZ w zakresie przedmiotu zamówienia, co pociągnęło także za sobą zmianę
ogłoszenia o zamówieniu, poprzez nadanie pkt. 2.1 SIWZ (Tom I) następującego brzmienia:
Przedmiotem Zamówienia jest dostawa (transportem kolejowym) oraz rozładunek (w celu
zabudowy kombajnem torowym w rozumieniuid114) nowych długich szyn w ilości 200.000 mb
(dwieście tysięcy metrów bieżących szyny) o parametrach:
a) profilu szynowego – określonego podstawowo w Warunkach Wykonania i Odbioru szyn
kolejowych – Wymagania i badania ILK3d-518/3/07 z późn. zm. (Id 106), stanowiących

KIO 187/175

Załącznik nr 1 do IDW, jak następuje: profil 60E1, klasa tolerancji wykonania X, klasa
prostości A w długościach szyn 120 m odwalcowanych lub w odcinkach szyn
zgrzanych do długości nie mniejszej niż 210 m i nie większej niż 360 m;
b) zgrzein – określonych podstawowo w Warunkach Technicznych Wykonania i Odbioru
zgrzein w szynach kolejowych łączonych zgrzewarkami stacjonarnymi Wymagania
i Badania id-112, stanowiących Załącznik nr 2 do IDW, z przeznaczeniem do
zabudowy w torach bezstykowych klasy 1 o obciążeniu klasy D3 w rozumieniu
Standardów technicznych sieci PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. na linii nr 351
w ramach robót budowlanych stanowiących zadanie odrębne kontraktu pn.:„Prace na
Unii kolejowej E 59 na odcinku Poznań Główny - Szczecin Dąbie" mające na celu
zapewnienie odpowiednich parametrów techniczno-eksploatacyjnych Unii kolejowej”.
Uzupełnił,żeanalogicznie zmiany nastąpiły w tomie III SIWZ, tj. § 1 ust. 1 lit A. oraz,że
jednocześnie zamawiający sprostował ogłoszenie o zamówieniu.

Dowody:
•zmiana nr 1 treści SIWZ z dnia 17 stycznia 2017 r.–w aktach zamawiającego,
•ogłoszenie o sprostowaniu zamówienia z dnia z dnia 20 stycznia 2017 r., DzU./S S14
20/01/201722133-2017-Pl – w aktach zamawiającego.

W ocenie odwołującego powyższe zmiany doprowadziły do sytuacji, w której
zamawiający dopuścił do postępowania szyny o długości 120 m bez jednoczesnej zmiany
kryterium oceny ofert, co narusza art. 91 ust. 2 ustawy Pzp oraz art. 29 ust. 1 i 2 w zw. z art. 7
PZP w zw. z art. 14 ustawy Pzp w zw. z art. 5 KC.
Stwierdził,żezmiany SIWZ i ogłoszenia nastąpiły z pominięciem zasad zachowania
uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców statuowanych przez art 7 ust. 1
ustawy Pzp.
Podniósł,żeszyny o długości 210 mb-360 mb są szynami droższymi w procesie
produkcji, co oznacza,żepodmiot je dostarczający automatycznie znajduje się na gorszej
pozycji w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego (musi zaoferować wyższą
cenę), a w konsekwencji,żepostanowienia SIWZ w zasadzie eliminują podmioty, które mogą
zaoferować dostawę tylko szyn o długości 210 mb-360 mb bądź też w części szyny o długości
120 mb i w części o długości 210 mb.
Stanął na stanowisku,żezamawiający winien wobec tego przy kryterium wyboru
oferty, oprócz ceny, uwzględnić długość odcinka szyny jako dodatkowe kryterium, ewentualnie
także długość walcówki, ponieważ w przeciwnym wypadku dochodzi do zaburzenia uczciwej
konkurencji, co wynika z zastosowanego przez zamawiającego opisu przedmiotu zamówienia.
Wyjaśnił,żedłuższe szyny mimo,żeich zakup jest droższy sąde factotańsze z uwagi

KIO 187/176

na to,żenie muszą być zgrzewane w tylu miejscach jak szyny krótkie przy ich montowaniu na
torowisku, co w efekcie wpływa w sposób istotny na koszt całej inwestycji.
Zdaniem odwołującego sposób określenia kryteriów zamówienia powoduje
wyeliminowanie z konkurencji dostawców szyn dłuższych niż 120 metrów, co z kolei przedłoży
się na zwiększenie kosztów zamawiającego w ujęciu całości inwestycji, na potwierdzenie
czego przedłożył ofertę nr 004/KN/01/2017 z dnia 26 stycznia 2017 r., z której wynikają
przykładowe koszty zgrzewania szyn.
Stwierdził,żew oparciu o ceny wynikające z tej oferty koszty dotyczące wykonania
zgrzein w celu zabudowy 200 000 metrów, tj. 12 042 ton szyn w torach na odcinku
Słonice-Szczecin-Dąbie na szlaku E59 kształtują się następująco:

Długość odcinka120210300360szyny w metrach

Ilość zgrzein1667953667556potrzebnych do
wykonania w torze w celu zabudowy
szyn

Koszt wykonania zgrzeiny w torze1.200,001.200,001.200,00 1.200,00
Pln / szt.

Wartość za wykonanie zgrzein2.000.400,00 1.143.600,00 800.400,00 667.200,00
w torze w Pln

Podsumował,żeróżnica w kosztach wykonania zgrzein w celu zabudowy szyn
w odcinkach 120 m lub 360 m wynosi na korzyść szyny 360 m kwotę 1.333.200,00 zł.

Podniósł,żezamawiający nie bierze pod uwagę procesu technologicznego w zakresie
zgrzewania ww. szyn, zrównując ceny szyn w odcinkach o długości 120 mb oraz
210 mb-360 mb, co uniemożliwia jednoznaczne określenie poziomu kosztów z tym
związanych.
Podkreślił,żedyskryminacja wykonawców następuje również w sytuacji, gdy
wymagania dotyczące przedmiotu zamówienia określone w SIWZ są tak rygorystyczne i nie
uzasadnione potrzebami zamawiającego przez co ograniczają krąg wykonawców zdolnych do
wykonania zamówienia.

KIO 187/177

Stanął na stanowisku,żesposób opisu przedmiotu zamówienia (parametry szyn)
utrudnia uczciwą konkurencję, poprzez automatyczną eliminację niektórych wykonawców
oraz faworyzowanie tych, którzy dostarczają szyny o długości 120 mb.
W ocenie odwołującego prawidłowa konstrukcja wagi kryteriów wyboru ofert powinna
obejmować także inne, poza ceną i okresem gwarancji, kryteria wyboru oferty jako
prowadzących do optymalnego z punktu widzenia zamawiającego wyboru oferty.
Dodał,żeograniczenie kryteriów wagi procentowej jedynie do ceny w sytuacji
dopuszczenia różnych rodzajów szyn, przy braku wprowadzenia dodatkowych kryteriów
(innowacyjność, jakość, parametry techniczne, funkcjonalność, koszty eksploatacji)
i jednoczesnym zrównaniu wagi kryteriów cenowych dla szyn o różnej długości (120 i 210-360
m) prowadzi do sytuacji, w której zamawiający może doprowadzić do wyboru oferty nie tylko
z naruszeniem zasad określonych w ustawie Pzp, ale także i przede wszystkim do braku
wyboru oferty optymalnej ekonomicznie (a nie tylko najkorzystniejszej cenowo) dla
zamawiającego.
Według odwołującego nie może ulęgać wątpliwości, iż brak uwzględnienia w ramach
konstruowania wyboru ofert kosztów następczych (tj. kosztów zabudowy) prowadzi do takiej
właśnie sytuacji.

Stwierdził,żew niniejszym postępowaniu zamawiający zrównał ceny szyny
w odcinkach odwalcowanych o długości 120 m oraz 210-360 m, co uniemożliwia
jednoznaczne określenie poziomu kosztów, co może powodować nierówne traktowanie
oferentów.
Oświadczył,żeniezrozumiałe jest dla niego postępowania zamawiającego polegające
na zrównaniu ceny szyn odwalcowanych o długości 120 m oraz szyn 210-360 m w kontekście
ponoszenia kosztów zabudowanych infrastruktury kolejowej na miejscu na torowisku,
ponieważ oczywiste jest, gdyż wynika z ilości zgrzein (większej dla szyn 120 m niż 210-360 m)
dokonywanych przy montażu szyn na miejscu na torowisku,żew przypadku zabudowania
szyny 120 m te dodatkowe koszty będą znacznie większe niż w przypadku tych samych
czynności w stosunku do szyn zgrzanych w odcinkach 210-360 m.
Dowód: opinia biegłego na okoliczność ustalenia, czy koszty położenia szyn na
torowisku są analogiczne w przypadku szyn o długości 120 m oraz szyn o długości 210 m-
360 m m oraz wskazania czy szyny oferowane przez MORIS (tj, szyny dłuższe) są lepsze
jakościowo i funkcjonalnie od szyn krótszych (120 m).

Podsumował,żezamawiający nie tylko narusza zasadę uczciwej konkurencji
i równego traktowania wykonawców, ale też naraża się na dodatkowe koszty, których przy
precyzyjnym określeniu przedmiotu przetargu i właściwym stosowaniu kryteriów oceny ofert

KIO 187/178

łatwo można było uniknąć.
Podkreślił,żejeżeli zamawiający dopuszcza (poprzez zmianę SIWZ) także szyny
o długości 120 m to powinien jednocześnie dokonać zmiany kryterium wyboru oferty.
Zauważył, jeżeli dostawca lepszych jakościowo (dłuższych) szyn chciałby wygrać
postępowanie to musiałby konkurować z ofertami gorszymi jakościowo ceną, co prowadziłoby
go tego,żejego oferta podlegałaby odrzuceniu, bo byłaby ofertą z rażąco niską lub
dumpingową ceną (na granicy czynu nieuczciwej konkurencji) – taki wykonawca musiałby
cenę zaniżyć, chcąc konkurować z szynami pozbawionymi dodatkowych kosztów w postaci
zgrzewania; w takim zaś przypadku SIWZ w części dopuszczającej szyny różnej długości
stanowi swego rodzaju czynność pozorną zmierzającą wprost do wyboru szyn tańszych
(krótszych).
Odwołujący stanął na stanowisku,żejego propozycja zmian SIWZ zapobiega
naruszeniom zasad i norm zawartych w ustawie Pzp oraz minimalizuje koszty związane
z wysokościąśrodków,jakie zamawiający poniesie przy czynnościach dokonywanych przy
montażu na miejscu na torowisku.
Stwierdził,żekonieczna jest zmiana SIWZ w celu zastąpienia pozorności konkurencji
faktyczną konkurencją.

Z ostrożności odwołujący wniósł o unieważnienie czynności zmiany SIWZ oraz zmiany
(sprostowania) ogłoszenia o zamówieniu.
Na marginesie zauważył,żew innych postępowaniach o udzielenie zamówienia
publicznego zamawiający przyjął praktykę stosowania przy kryterium wyboru oferty, oprócz
kryterium ceny, także kryterium długości odcinka szyny oraz długości walcówki, co obrazuje
np. SIWZ (str. 18-19) sporządzona dla przetargu nieograniczonego na dostawę szyn o profitu
60E1 ze stali R260 dla zadania pn. „Prace na linii kolejowej nr .30 Łuków-Lublin Północny na
odcinku Łuków - Parczew" w ramach projektu „Prace na linii kolejowej nr 7 Warszawa
Wschodnia Osobowa-Dorohusk na odcinku Warszawa-Otwock-Dęblin-Lublin" prowadzonego
przez PKP Polskie Unie Kolejowe S.A.
Dowód:
SIWZ (str. 18-19) sporządzona dla przetargu nieograniczonego na dostawę szyn o profilu
60E1 ze stali 8260 dla zadania pn. „Prace na Unii kolejowej nr 30 Łuków- Lublin Północny na
odcinku Łuków – Parczew” w ramach projektu „Prace na Unii kolejowej nr 7 Warszawa
Wschodnia Osobowa-Dorohusk na odcinku Warszawa-Otwock-Dęblin-Lublin" prowadzonego
przez PKP Polskie Unie Kolejowe S.A. (nr referencyjny: ICZ1A-231-08/2016 na okoliczność
wskazania, iż Zamawiający w innym postępowaniu przyjął praktykę stosowania dodatkowych,
oprócz ceny, kryteriów oceny oferty w tym długości odcinka szyny i długości walcówki).

KIO 187/179

Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, przekazanej Izbie przez zamawiającego w kopii potwierdzonej za zgodność
z oryginałem przy piśmie z dnia 2 lutego 2017 r.,Zmiany nr 4 treści SIWZ– pismo z dnia
9 lutego 2017 r. oraz wyjaśnień zamawiającego treści SIWZ z dnia 10 lutego 2017 r., złożonych
przez zamawiającego na rozprawie, a także stanowisk stron zaprezentowanych w toku
rozprawy skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje.

Zarzuty:
1. naruszenia art. 91 ust. 2 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez jego
niezastosowanie w sytuacji, gdy specyfika dostaw szyn o określonej długości,
tj. szyn o 120 m lub 210 m do 360 m wymaga, oprócz kryterium ceny, zastosowania
innych kryteriów odnoszących się do przedmiotu zamówienia, w szczególności jakości,
funkcjonalności, parametrów technicznych, innowacyjności, serwisu, kosztów
eksploatacji,
2. naruszenia art. 29 ust. 1 i 2 w zw. z art. 7 w zw. z art. 14 ustawy Pzp w zw. z art. 5
Kodeksu Cywilnego, poprzez ich niezastosowanie, to jest opisanie przedmiotu
zamówienia w sposób utrudniający uczciwą konkurencję, a w konsekwencji uznanie,
żekryterium wyboru oferty w postaci 100% ceny może zostać zastosowane jako
jedyne kryterium wyboru najkorzystniejszej oferty także w sytuacji, gdy zamawiający
dopuszcza w postępowaniu dostawę szyn o długościach 120 m lub szyny 210 m do
360 m będących pod względem swoich właściwości innymi produktami – dokonując
opisu przedmiotu zamówienia zamawiający zrównał właściwości szyn o długościach
120 m oraz szyn 210 m do 360 m podczas, gdy proces produkcji, ceny tych szyn oraz
następnie koszty zabudowy szyn w torowiskach różnią się w zależności od długości
szyn
nie potwierdziły się.

Skład orzekający Izby ustalił, co następuje.
W SIWZ w pkt. 2.1Opis przedmiotu zamówieniappkt 2.1. zamawiający podał,że
przedmiotem zamówienia jest dostawa (transportem kolejowym) oraz rozładunek (w celu
zabudowy kombajnem torowym w rozumieniu Id114) nowych długich szyn zgrzewanych
w ilości 200 000 mb o długości nie mniejszej niż 210 m i nie większej niż 360 m.
Zgodnie z pkt. 3.1.2.4.: długość szyn przed zgrzaniem w dłużkę powinna być
jednakowa i nie mniejsza niż 60 m.

Zamawiający zażądał podania ceny za 1 metr bieżący szyn zgrzanych wraz z dostawą
do miejsca przeznaczenia oraz całkowitej wartości dostawy (pkt 13.2. SIWZ).

KIO 187/1710

W SIWZ w pkt. 19Tryb i sposób oceny ofertppkt 10 zamawiający podał,żejedynym
kryterium wyboru oferty najkorzystniejszej będzie cena.

Pismem z dnia 17 stycznia 2017 r. zamawiający dokonał zmiany nr 1 treści SIWZ,
podając,żeprzedmiotem zamówienia jest dostawa (transportem kolejowym) oraz rozładunek
(w celu zabudowy kombajnem torowym w rozumieniu Id114 nowych długich szyn
w ilości 200 000 mb w długości szyn 120 m odwalcowanych lub w odcinkach szyn
zgrzewanych do długości nie mniejszej niż 210 m i nie większej niż 360 m., dokonując takich
samych zmian w innych punktach SIWZ oraz dokonując sprostowania ogłoszenia
o zamówieniu.

Skład orzekający Izby zważył, co następuje.

Z opisanych przez zamawiającego oczekiwań co do długości szyn wynika,żena dzień
złożenia odwołania możliwe było dostarczenie szyn:
•odwalcowanych o długości 120 m,
•zgrzanych z odcinków o jednakowej długości, tj. 60 m do długości w przedziale
210-360 m, przy czym zauważyć należy,żezgrzanie z jednakowych odcinków 60 m do
długości 210 nie jest w ogóle możliwe (3x60=180) wobec czego należy przyjąć,że
najkrótszą zgrzewaną z 60 m odcinków szyną spełniającą wymagania zamawiającego
była szyna o długości 240 m (4x60=240); szyna 180 m była, wedle wymagań, za
krótka.

Uwzględniając fakt,żezaoferowanie szyny zgrzewanej o długości 210 m nie było
możliwe oraz fakt,żezamawiający dopuścił szyny zgrzane do długości mieszczącej się
w przedziale 210-360 m, a nadtożedługość szyny nie stanowiła kryterium wyboru oferty
najkorzystniejszej racjonalnym jest przyjęcie,żewykonawcy oferować będą szyny zgrzewane
o długości 240 m.
Zaoferowanie szyn zgrzewanych dłuższych było jedynie pożądane, nie zaś
wymagane.
Potwierdził to zamawiający, udzielając odpowiedzi na pytanie nr 6 (pismo
zamawiającego z dnia 17 stycznia 2017 r. – „Powyższestanowi zalecenie Zamawiającego dla
dostawy szyn, by z uwagi na wpływ ilości spoin w szynie na prawdopodobieństwo pęknięcia
szyny, dostarczane były dłużki o możliwie małej ilości zgrzein prefabrykowanych a zatem
o maksymalnej długości. Powyższe nie stanowi kryterium oceny ofert”.

Odwołujący gołosłownie twierdził,żeszyny zgrzewane (o długości 210-360 m) są

KIO 187/1711

szynami droższymi w procesie produkcji od szyn odwalcowanych o długości 120 m.
Nie podałżadnychwartości,żadnychwyliczeń, nie złożyłżadnychdowodów.
W konsekwencji nie można przyjąć trafności będącego konsekwencją tego twierdzenia
wniosku,żepostanowienia SIWZ „wzasadzie eliminują podmioty, które mogą zaoferować
dostawę tylko szyn o długości 210 mb – 350 mb bądź też w części szyn o długości 120 mb
i w części o długości 210 mb”,ani też wniosku o konieczności ustanowienie innych kryteriów
oceny ofert niż cena.
Dodać przy tym należy,żetwierdzenie zamawiającego co do kosztów produkcji szyn
odwalcowanych 120 m i zgrzewanych dłuższych było przeciwne.

Odwołujący wyliczył różnice w kosztach wykonania zgrzein w celu zabudowy
200 000 m torów, w zależności od długości odcinka szyny (120 m, 210 m, 300 m, 360 m), na
podstawie kosztów zgrzein z oferty podmiotu zewnętrznego – różnice te wynoszą od
856 800,00 zł do 1 333 200,00 zł.
Zamawiający nie kwestionował,żekoszty wykonania zgrzein w celu zabudowy
200 000 m torów są wyższe w przypadku szyn 120 m – jest to prosta konsekwencja ilości
zgrzein koniecznych do wykonania w celu zabudowy, których w przypadku szyn 120 m
(krótszych) musi być więcej niż w przypadku szyn dłuższych.

W ocenie składu orzekającego Izby kluczowym niezbędnym było poznanie kosztów
produkcji 200 000 m szyn odwalcowanych o długości 120 m i kosztów produkcji 200 000 m
szyn zgrzanych z odcinków 60 m do długości co najmniej 240 m w tym celu, aby następnie
móc porównać całkowite koszty zabudowy tychże szyn, w tym koszty wykonania zgrzein,
a w dalszej kolejności, aby móc ocenić ewentualne różnice z perspektywy ustanowienia ceny
jako jedynego kryterium wyboru oferty najkorzystniejszej.
Odwołujący, jak już wskazano,żadnychwartości nawet nie podał.

Innymi słowy, fakt,żekoszty wykonania zgrzein szyn odwalcowanych o długości 120 m
w celu zabudowy 200 000 m torów są wyższe od kosztów wykonania zgrzein szyn dłuższych
nie przesądza automatycznie,żecałkowity koszt zabudowy 200 000 m torów tych szyn,
uwzględniający koszty ich dostawy i rozładunku będzie wyższy.

Zauważenia wymaga nadto,żeproponowane przez odwołującego znaczenie kryteriów
oceny ofert (innych niż cena) na poziomie „tylko” 15 pkt (str. 3 odwołania) dodatkowo
uzasadnia niezbędność ustalenia rzeczywistych różnic kosztów zabudowy szyn krótszych
i dłuższych zamawianych przez zamawiającego, a różniących się technologią produkcji tych
szyn.

KIO 187/1712

W ocenie składu orzekającego Izby fakt,żezamawiający w innym postępowaniu na
dostawę szyn o różnych długościach i technologii produkcji zastosował, poza ceną, inne
jeszcze kryteria wyboru oferty najkorzystniejszej, sam w sobie wżadensposób nie wskazuje
na naruszenie przez zamawiającego w tym postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego jakiegokolwiek przepisu ustawy Pzp.

Skład orzekający Izby zauważa nadto,żewniesienie jedynie „zdaleko posuniętej
ostrożności”żądaniao unieważnienie czynności zmiany treści SIWZ z dnia 17 stycznia 2017 r.
jest o tyle zaskakujące,żeto właśnie tożądaniedawałoby odwołującemu gwarancję, iż nie
musiałby konkurować z dostawcą szyn odwalcowanych o długości 120 m, co do których
twierdził na rozprawie,żesą nieporównywalne do szyn zgrzewanych dłuższych.

Odnosząc się do wniosku odwołującego o dopuszczenie oraz przeprowadzenie
dowodu z opinii biegłego na okoliczność ustalenia, czy koszty zabudowy szyn na torowisku są
analogiczne w przypadku szyn o długości 120 m oraz szyn o długości 210 m – 360 m, skład
orzekający Izby wskazuje,żenie była to okoliczność sporna (jak wskazano wyżej przyznał to
zamawiający), stąd zbędność dopuszczenia i przeprowadzenia tego dowodu.

Odnosząc się do wniosku odwołującego o dopuszczenie oraz przeprowadzenie
dowodu z opinii biegłego na okoliczność, czy szyny oferowane przez odwołującego są lepsze
jakościowo i funkcjonalnie od szyn krótszych (120 m) skład orzekający Izby wskazuje,że
wniosek ten nie został wystarczająco sprecyzowany – nie wiadomo bowiem, jakie konkretnie
właściwości czy cechy miałyby podlegać opinii biegłego. Zauważenia nadto wymaga
nieadekwatność tego wniosku dożądania,aby kryterium oceny ofert była długość odcinka
szyny, czy długość walcówki (str. 6 odwołania).

Niezależnie od powyższego skład orzekający Izby stanął na stanowisku,że
uwzględnienie odwołanie nie było możliwe z tego względu, iż postanowienia SIWZ wobec
których złożono odwołanie nie stanowią już podstawy złożenia oferty w przedmiotowym
postępowaniu, wobec czego zastosowanie znajduje przepis art. 192 ust. 2 ustawy Pzp,
zgodnie z którym „Izbauwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy,
które miało lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia.”

Pismem z dnia 9 lutego 2017 r. zamawiający dokonał bowiem zmiany nr 4 treści SIWZ,
podając,żeprzedmiotem zamówienia jest dostawa (transportem kolejowym) oraz rozładunek
(w celu zabudowy kombajnem torowym w rozumieniu Id114) nowych długich szyn

KIO 187/1713

w ilości 200 000 mb w długości szyn 120 m odwalcowanych lub zgrzanych z odcinków 30 m
lub 60 m w odcinki o długości co najmniej 180 m (dokonując takich samych zmian w innych
punktach SIWZ), co oznacza,żeskrócona została minimalna długość odcinka szyn
zgrzewanych o 30 m (z 210 m do 180 m).
W ocenie składu orzekającego Izby ma to znaczenie dla porównania kosztów
zabudowy szyn odwalcowanych 120 m z kosztami zabudowy szyn zgrzewanych (po
modyfikacji „jedynie”) do długości 180 m w kontekście konieczności ustanowienia innych
jeszcze niż cena kryteriów oceny ofert, ponieważ szyna o długości 180 m to dwa zgrzewy (trzy
odcinki 60 m), natomiast szyna o długości 240 m (jak w pierwotnej i zmodyfikowanej
17 stycznia 2017 r. SIWZ) to trzy zgrzewy (cztery odcinki 60 m) – koszty produkcji szyn
zgrzewanych zmniejszą się dla szyny 180 m (ilość zgrzein), mniejsza także będzie różnica co
do ilości użytego materiału w przypadku szyn 120 m i 180 m.

Uwzględniając powyższe, skład orzekający Izby uznał,żeodwołujący nie
uprawdopodobnił naruszenia przez zamawiającego uczciwej konkurencji przy opisie
przedmiotu zamówienia, tj. nie uprawdopodobnił,żespecyfika szyn odwalcowanych 120 m
i szyn 210 m – 360 m ze względu na technologię ich procesu produkcji, a co za tym idzie cenę
wymaga ustanowienia, poza ceną, innych jeszcze kryteriów oceny ofert.
Dostrzeżenia przy tym wymaga,żeobowiązkiem odwołującego było wykazać
prawdziwość twierdzenia, iż szyny 210 m – 360 m są droższymi w procesie produkcji niż szyny
odwalcowane w jednym odcinku o długości 120 m, po to – jak wskazano powyżej – aby
możliwym było porównanie całkowitych kosztów zabudowy szyn w ilości 200 000 mb.

Z powyższych względów orzeczono jak w sentencji.

KIO 187/1714

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie
art. 192 ust. 9 i 10 w zw. z § 3 pkt 1 lit. a) oraz pkt 2 lit. b) rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze zm.).

Przewodniczący: ……………………………..

KIO 187/1715