Wyrok KIO KIO 1870/17

Sygn.akt:KIO1870/17

‎

WYROK

zdnia26września2017 r.

KrajowaIzbaOdwoławcza- wskładzie:

Przewodniczący:PrzemysławDzierzędzkiProtokolant: ................. AdamSkowroński

po rozpoznaniuna rozprawiew dniu25 września2017r. w Warszawieodwołania

wniesionegodo PrezesaKrajowejIzbyOdwoławczejw dniu8 września2017r.przezwykonawcęSkanskaS.A.wWarszawie

wpostępowaniuprowadzonymprzezWojewództwoŁódzkie,ZarządDrógWojewódzkichwŁodzi zsiedzibąwŁodzi

przyudzialewykonawcyEuroviaPolskaS.A.wBielanachWrocławskich,zgłaszającegoprzystąpienie do postępowaniaodwoławczego postroniezamawiającego

1.oddalaodwołanie,

‎orzeka:

2.kosztamipostępowaniaobciążaSkanskaS.A.wWarszawiei:

2.1.zaliczawpoczetkosztówpostępowaniaodwoławczegokwotę20.000zł00gr(słownie:dwudziestutysięcyzłotychzerogroszy)uiszczonąprzezwykonawcęSkanskaS.A.wWarszawietytułemwpisuododwołaniaorazkwotę3.600zł00grponiesionąprzez zamawiającegotytułem wynagrodzeniapełnomocnika,

2.2.zasądzaodSkanskaS.A.wWarszawienarzeczWojewództwaŁódzkiego,ZarząduDrógWojewódzkichwŁodziz siedzibą wŁodzikwotę3.600zł00gr(słownie:trzechtysięcysześciusetzłotychzerogroszy),stanowiącąuzasadnionekosztystronyponiesione z tytułuwynagrodzeniapełnomocnika.

Stosowniedoart.198ai198bustawyzdnia29stycznia2004r.-Prawozamówieńpublicznych(t.j.Dz.U.z2017 r.poz.1579)na niniejszywyrok-w terminie7dni od dniajegodoręczenia-przysługujeskargazapośrednictwemPrezesaKrajowejIzbyOdwoławczejdoSąduOkręgowegowŁodzi.

Przewodniczący:………………….…

Sygn.akt:KIO 1870/17

U zas ad nie nie

Zamawiający–WojewództwoŁódzkie,ZarządDrógWojewódzkich wŁodzizsiedzibąwŁodzi–prowadziwtrybieprzetargunieograniczonegopostępowanieoudzieleniezamówienianapodstawieprzepisówustawyzdnia29stycznia2004r.Prawozamówieńpublicznych(t.j.Dz.U.z2017r.poz.1579),zwanejdalej„ustawąPzp”,któregoprzedmiotemjest„rozbudowa drogi wojewódzkiejnr703 naodcinkuChruślin-Brzozów”.

OgłoszenieozamówieniuzostałoopublikowanewDziennikuUrzędowymUniiEuropejskiej27kwietnia2017r., nr 2017/S082-157723.

29sierpnia2017r.zamawiającyprzesłałwykonawcySkanskaS.A.wWarszawie,zwanemudalej„odwołującym”,zawiadomienieowyborzejakonajkorzystniejszejofertyzłożonejprzezwykonawcęEuroviaPolskaS.A.wBielanachWrocławskich,zwanegodalej

„przystępującym”.

Wobec:

1)czynności wyboruofertyprzystępującegojako najkorzystniejszej,

2)zaniechaniaprzez ........... zamawiającego ...... czynności .............. odrzucenia ......... oferty .......... złożonej ...... przezprzystępującego,

3)zaniechaniaczynnościwezwaniaprzystępującegodozłożeniawyjaśnieńwtrybieart.90ust. 1 Pzp

odwołującywniósł 8 września2017r. odwołaniedo PrezesaKrajowejIzbyOdwoławczej.

Odwołującyzarzuciłzamawiającemunaruszenie:

1)przepisuart.7ust.1Pzpprzezprzeprowadzeniepostępowaniawsposóbniezapewniającyzachowaniauczciwejkonkurencjiirównegotraktowaniawykonawców,w związku z naruszeniemniżejwymienionychprzepisówPzp,

2)art.89ust.1pkt2Pzpprzezzaniechanieodrzuceniaofertyprzystępującegowobecfaktu,iżzwyjaśnieńprzystępującegowynika,żeofertategowykonawcynieodpowiada treścispecyfikacjiistotnychwarunkówzamówienia(dalej jako„SIWZ”),

3)art.89ust.1pkt3Pzpwzwiązkuzart.3ust.1ustawyzdnia16kwietnia1993r.ozwalczaniunieuczciwejkonkurencji(tj.zdnia26czerwca2003r.Dz.U.Nr153,poz.1503)wzw.zart.89 ust. 1 pkt4 przezzaniechanieodrzuceniaofertyprzystępującegowobecfaktu,iżzwyjaśnieńprzystępującegowynika,iżzłożenieofertyprzystępującegostanowiczynnieuczciwejkonkurencjiwrozumieniuprzepisówozwalczaniunieuczciwejkonkurencji,zaoferowanierażąconiskichcenidokonanieniedozwolonejinżynieriicenowej,

4)art.90ust.1Pzpprzezzaniechaniewezwaniaprzystępującegodozłożeniawyjaśnieńwzakresierażąconiskiejcenypodczas,gdyofertaprzystępującegobudzi

wątpliwości,co domożliwościwykonaniaprzedmiotuzamówieniazgodnie zwymaganiamiokreślonymiprzezzamawiającego,atymsamymzawierarażąconiskącenę.

Odwołującywniósło nakazaniezamawiającemu:

1)unieważnieniaczynnościwyboruofertyprzystępującego jakonajkorzystniejszej,

2)powtórzeniaczynności ........... badania ......... i ........ oceny .. ofert ...... z ..... uwzględnieniem .. okolicznościprzywołanych wodwołaniu,

3)odrzuceniaoferty przystępującego,

4)wyboruofertyodwołującegojakoofertynajkorzystniejszej.

Wuzasadnieniuodwołania,wodniesieniudozarzutuniezgodnościofertyprzystępującegoztreścią SIWZ odwołującypodniósł,żezamawiającywdniu 8sierpnia 2017

r.wezwałprzystępującegodozłożeniawyjaśnieńdotyczącychtreścizłożonejofertywzakresiewysokościcenjednostkowychdlazbliżonychwartościowopozycji62(„WarstwazgruntustabilizowanegospoiwemhydraulicznymC1,5/2.0wykonywanasprzętemmechanicznym,grubośćwarstwypozagęszczeniu15cm)i63(„WarstwazgruntustabilizowanegospoiwemhydraulicznymC1,5/2.0wykonywanasprzętemmechanicznympodkonstrukcjęjezdni,grubośćwarstwypozagęszczeniu30cm”).Zdaniemodwołującegowyjaśnieniaudzieloneprzezprzystępującego16sierpnia2017r.wskazująnaniezgodnośćofertytegowykonawcy zSIWZ.

Odwołującypodniósł,żewycenapozycji62i63powinnabyćdokonanazgodniezespecyfikacjąprzekazanąprzezzamawiającegonrSSTD.04.05.01„Podbudowaiulepszonepodłożezgruntówstabilizowanychspoiwemdrogowymlubcementem”.Wpkt1.3tejspecyfikacjiokreślonyzostałzakresrzeczowywykonania,tj.wzmocnieniezkruszywastabilizowanegocementemklasyC1,5/2,0wrazzpielęgnacją.Jednakżejaktowynikazwyjaśnieńprzystępującegozdnia16.08.2017odnośniecenyjednostkowejdlapoz.62i63,przystępującyprzyjąłdowykonaniamateriałniezgodnyzSSTiprojektembudowlanymiwykonawczym.PrzystępującyprzyjąłbowiemjakomateriałstabilizacjęRm=2,5MPawceniejednostkowej65zł/m3,naktórąprzedstawiłofertęcenowązWytwórniBetonówTowarowychX-betSp.zo.o.ZgodniezSSTnrD.04.05.01,kosztorysemofertowym,projektembudowlanymiwykonawczymzamawiającywymagałzastosowaniamieszankizwiązanejcementemC1,5/2.0.Natenmateriałprzystępującyteżprzedstawiłofertęcenowąwytwórnibetonowejwwysokości85zł/m3.Jakwidaćjednakw wyjaśnieniachprzywyliczeniucenyjednostkowejdlapoz.62i63przyjętomateriałtańszyogorszychparametrachniespełniającywymagańSSTidokumentacjiprojektowej.Powyższeoznacza,żełączniedla96902,3m2przystępującyzaoferowałprodukt niezgodny zespecyfikacją.

Odwołującywywiódł,żekosztmateriałupodanywwyjaśnieniachwpoz.62to9,75zł/m2przeliczającnam3(tj.9,75zł/m2podzielone0,15cmgrubości)=65zł/m3.Jesttocena

stabilizacji2,5MPaopisanawofercieWytwórniBetonuTowarowegoX-betsp.zo.o.,cozatempotwierdzamającnauwadzedołączonąofertęX-Bet,iżprzystępującyzaoferowałmateriał niezgodny zespecyfikacją.

Podobniewyglądatowzakresiekalkulacjipozycji63.Zwyjaśnieńprzystępującegowynikabowiem,żewykonawcatenprzyjąłdowykonaniamateriałniezgodnyzSST,projektembudowlanymiwykonawczym.PrzystępującyprzyjąłbowiemjakomateriałstabilizacjeRm=2,5MPaw ceniejednostkowej65 zł/m3naktórąprzedstawiłofertę cenowązWytwórniBetonówTowarowychX-betSp.zo.o.ZgodniezSSTnrD.04.05.01,kosztorysemofertowym,projektembudowlanymiprojektemwykonawczymzamawiającywymagałzastosowaniamieszankizwiązanejcementemC1,5/2.Natenmateriałprzystępującyteżprzedstawiłofertęcenowąwytwórnibetonowejwwysokości85zł/m3.Jaktowynikajednakzwyjaśnieńprzywyliczeniucenyjednostkowejdlapoz.63przyjętojednakmateriałtańszyogorszychparametrachiniespełniającywymagańSSTidokumentacjiprojektowej.Kosztmateriałupodanywwyjaśnieniachwpoz.63to19,50zł/m2przeliczającnam3(tj.19,5zł/m2podzielone0,30mgrubości)=65zł/m3.JesttocenastabilizacjiRm=2,5MPaopisanawofercieWytwórniBetonuTowarowegoX-betsp.zo.o.Wwycenieprzystępującegodlatychdwóchpozycjirazembrakujeponad600tysięcyzłnamateriałokreślonywSSTiprojekcie.Jednakżebraktych600tysięcyzłotychniemożebyćkonwalidowany,bowiemniechodzituoniedoszacowanieoferty,aleozaoferowanieinnegomateriałuniezgodnegozSIWZ.Kwestiawycenyjesttylkokwestiąwtórną,aczkolwiekpokazującą,najpierwpoprzezwyjaśnieniaprzystępującego,późniejprzezofertęX-Bet,iżzaoferowanomateriałtańszyiniezgodnyzSIWZ.

Odwołującywskazał,żenarynkufunkcjonujądwasystemyklasyfikacjimieszanekstabilizowanychspoiwem(cementem).Starszysystemklasyfikacjiopierałsięnapodaniuzakresuwytrzymałości:odminimalnejktórajużspełniaklasędomaksymalnej-powyżejktórejmieszankajużniespełniawymagań(badaniapo28dniach).Badaniaprowadzonedlapróbekwalcowychowysokościrównejśrednicypodstawy.Przytoczyłfragment„KataloguTypowychKonstrukcjiNawierzchniPodatnychiPółsztywnychorazfragmentnormyPN-S-96012.

Nowszysystem(wedługktóregosformułowanowymaganiaSST)opierasięnadeklarowaniuwymaganejwytrzymałościpo28dniachdojrzewania.Zgodniezobowiązującymdokumentem„MieszankiZwiązaneSpoiwemHydraulicznymdodrógkrajowychWT5WymaganiaTechnicznestanowiącymdokumentwdrażającydlanormseriien-14227-1.5klasyfikacjipodwzględemwytrzymałościdokonujesiępoprzezpodanieoznaczeniadwuliczbowegopoprzedzonegoliterą„C”.Różnicawwymaganiu(obieIiczbypoliterzeC)wynikazdopuszczalnegoprowadzeniabadańnapróbkachoróżnymkształcie.Dlapróbekowysokościzbliżonejdo średnicypodstawy(najbardziejtypowykształtpróbek)

obowiązujewymaganiewyrażonedrugąliczbą.Dlapróbekowysokościdwukrotniewiększejodpodstawyobowiązujewymaganiewyrażonepoprzezpierwsząliczbę.Obieliczbyoznaczająminimalnąwytrzymałośćnaściskaniedladanegotypupróbek.Przytoczyłwymaganiatablicy3lp.1szczegółowejspecyfikacjitechnicznej04.05.01iwywiódł,żewymagania tesązgodneztymsystememklasyfikacjimieszanek.

Odwołującywywiódł,żezgodniezpowyższymiwymaganiamiszczegółowejspecyfikacjitechnicznej,minimalnewymaganiedlawytrzymałościnaściskaniepo28dniachdojrzewaniadlamieszankizdefiniowanejC1,5/2,0wynosiminimum2,0MPa.Wedługprzedstawionychprzezprzystępującegowyjaśnieńcenawkosztorysieofertowymdotyczymieszankiopisanejwedługstarszejklasyfikacjiprzedstawionejw„KataloguTypowychKonstrukcjiNawierzchniPodatnychiPółsztywnych”orazPN-S96012jakoRm=2,5MPacooznacza,żepo28dniachdojrzewaniamusionacharakteryzowaćsięwytrzymałościąwzakresie1,5MPa-2,5MPa.Czylijużmieszankacharakteryzującasięwytrzymałościąpo28dniach1,5MPaspełniakryteria klasy Rm=2,5MPa,czyliw praktycemożebyćprzedmiotemobrotupodmarką„Rm=2,5MPa”.Podsumowującpowyższewyjaśnieniaodwołującypodkreślał,żeprzyjętyprzezprzystępującegodoofertymateriałwpostacistabilizacjiRm=2,5MPamaminimalnąwytrzymałośćnapoziomie1,5MPa,podczasgdyzamawiającywymagałwykonaniawarstwyzmateriału,dlaktóregominimalnawytrzymałośćwynosi2,0MPa,charakterystycznydlamieszankiC1,5/2.Wpraktycewycenionaprzezprzystępującegomieszankamożebyćprodukowanaowytrzymałościmniejszejo25%niżminimalnewymaganiezamawiającego.

Odwołującypodniósłtakże,żemateriałoferowanyprzezprzystępującegoniespełniawymagańSIWZdlamateriałówwsadowychdoprodukcjistabilizacji.Zgodniezpostanowieniamidokumentacjiprojektowej(szczegółowaspecyfikacjatechniczna)doprodukcjimieszankinależystosowaćmateriałoprecyzyjniewyspecyfikowanymuziarnieniuiwłaściwościach.Przywołałfragmentpkt1.4.1.ipkt6STD.04.05.01.Odwołującywywiódł,żewedługprzedstawionychprzezprzystępującegowyjaśnieńwrazzałączonąofertązwytwórnibetonowej,cenawkosztorysieofertowymdotyczymieszankiopisanejwedługstarszejklasyfikacjiprzedstawionejw„KataloguTypowychKonstrukcjiNawierzchniPodatnychiPółsztywnych”orazPN-S 96012 jako Rm2,5MPadlaktórejniesą formułowanetakrygorystycznewymaganiadotyczącemateriałówwsadowych.ZamieszczonewPN-S96012wymaganiadlagruntówmającharakterzaleceńadecydującymkryteriumjestuzyskaniezakładanychdladanejklasyminimalnychwytrzymałościnaściskanie.Fragmentpunktu2PN-S96012:Decydującymsprawdzianemprzydatnościgruntudostabilizacjicementemsąwynikiwytrzymałościnaściskaniepróbekgruntustabilizowanego.Odwołującyargumentował,żedoprodukcjimateriałuoferowanegoprzezprzystępującegomożnawykorzystaćpraktyczniekażdekruszywolubgrunt,bylezakładanawrecepcieminimalna

wytrzymałośćnaściskanezostałaosiągnięta.Wywiódł,żejesttosprzecznezwymaganiamizamawiającego,którywskazał,żedowykonaniapozycji62i63należyużyćmieszankiC1,5/2,0wyprodukowanezkruszywalubgruntuspełniającegowymaganiaSSTwtymwszczególnościpunktów1.4.1,2.1oraz6SST04.05.01.Odwołującypodnosił,żedoprzygotowaniatakiejmieszankiniewystarczyjakiekolwiekkruszywo.Koniecznejestbowiemstworzeniekonkretnejrecepturyoodpowiednimuziarnieniu.Zaoferowanyprzezprzystępującegomateriałtychwymagańniezakłada,cooznacza,żejestongorszyjakościowo,awzwiązkuztymniezgodnyzSIWZ.OznaczeniujakiezamawiającyprzywiązujedojakościmieszankiświadczyzmianatreściSSTwtrybieudzielonychwyjaśnień.Zamawiającywykreśliłmożliwośćzaakceptowaniainnegokruszywadoprodukcjistabilizacjinapodstawieuznaniowejdecyzjiinżyniera.Przywołałfragmentpunktu2.1SST

04.05.01wwersjipierwotnejprzedzmianamiwynikającymizwyjaśnieńzamawiającegoatakżefragmentpunktu2.1SST04.05.01wwersjipo14.06.2017,uwzględniającejzmianywynikające z wyjaśnieńzamawiającego.

Wkolejnejczęściodwołaniaodwołującypodniósł,żewycenadokonanadlapozycji62i63jestniezgodnazSIWZ,albowiemniespełniawymagańwyraźniewskazanychwpunkcie15instrukcjidlawykonawcówtomuISIWZ,wktórymwskazujesię,żewykonawcawcenieofertypowinienująćwszystkiekosztyzwiązanezrealizacjąrobót,wszczególnościwynikającezopisuprzedmiotuzamówienia,formularzawycenyofertowej ipostanowieńumowy,atakże,żecenyjednostkowepowinnybyćrealneimusząstanowićsumęwszystkichplanowanychdoponiesieniakosztówdlatejpozycji.Wyraźniestanowisiętakże,żeelementówskładowychcenyjednostkowejdanejpozycjiizwiązanychztymkosztówniemożnaprzenosićdoinnychpozycjiformularzawycenyofertowej.Zwracałnatouwagęsamzamawiającywskierowanymdoprzystępującegowezwaniudowyjaśnieńtreścizłożonejoferty.Jednakżezwyjaśnieńudzielonychprzezprzystępującegowprostwynika,żekalkulacjadokonanaprzeztegowykonawcęcenjednostkowychdlapozycjinr62i63jestniezgodnazSIWZ,zaniżonacowkonsekwencjistanowitakżeczynnieuczciwejkonkurencjizmierzającydopozyskaniazamówieniapublicznegoprzezprzystępującegokosztempozostałychwykonawcóworazsamegozamawiającego,który poniesiewiększeniżwskazanewofercieprzystępującegokosztyrealizacjizamówienia.Odwołującywywiódł,żesposóbkalkulacjiprzyjętyprzezprzystępującegopowoduje,żewwycenietychdwóchpozycjirazembrakujeponad600.000złnamateriałokreślonywSSTidokumentacjiprojektowej,cojednakjestelementemwtórnymwobecfaktu,iżzaoferowanomateriałniezgodnyzespecyfikacją.Odwołującywskazał,żewwezwaniuzamawiającegodozłożeniawyjaśnieńsam zamawiającyzwróciłuwagę,żecenawykonaniapoz. 63zadwukrotniegrubsząwarstwęniżwpoz.62dotyczytegosamegoasortymenturobótaróżnisięwofercie

przystępującegozaledwieo0,64gr.Przystępującywswoichwyjaśnieniachnieprzedstawiłjednakżeżadnychszczegółowychwyliczeń,czyteżinnegorodzajutłumaczeniapokazującegodlaczegowycenapoz.62(gr.15cm)jestprawieidentycznajakwycenapoz.

63(gr.30 cm).Przystałejceniemateriału,(zgodniezzałączonądo wyjaśnieńprzystępującegoofertązWytwórniBetonuTowarowegoX-Betsp.zo.o.),tymsamymnarzutemmarżyikosztów(zgodniezwyjaśnieniamiprzystępującego)jedynązmienną,którazostałaprzedstawionaw wyjaśnieniachjest:

poz.62gr.15cm-Transportzbetoniarni,ułożenie,zagęszczeniewarstwy,pielęgnacjawarstwy –cena16,13zł/m2

Poz.63gr.30cm-Transportzbetoniarni,ułożenie,zagęszczeniewarstwy,pielęgnacjawarstwy –cena6,95 zł/m2.

Odwołującyargumentował,żekoszttransportumateriałuzbetoniarni(X-Bet)namiejscewbudowaniadlaobydwutychpozycji jest takisam.Wywiódł,że wotrzymanejoferciecenowejodfirmyX-Betdlaodwołującegonatęsamąinwestycjęcenatransportu1m3wynosi32zł/m3.Argumentował,żewzwiązkuztymżewpoz.63.(gr.30cm)ilośćpotrzebnegomateriałujestdwukrotniewiększawstosunkudopoz.(gr.15cm)koszttransportupowinienprzedstawiać się następująco:

Poz.62 gr.15 cm -Transportzbetoniarni,32 zł/m3*0,15m grubości = 4,8zł/m2Poz.63 gr.30 cm -Transportzbetoniarni,32 zł/m3*0,30mgrubości=9,6zł/m2.

Odwołującyzaznaczył,żecenazatransportdokonywanysiłamiwłasnymiz betoniarninabudowę,któryzzałożeniapowinienbyćtańszyiwyniósłbywprzybliżeniuok.10%mniejniżww.wartościrównieżniezostałaujętawceniewskazanejprzezprzystępującego,azatemmamydoczynieniazarównozrażąconiskąceną,jakiczynemnieuczciwejkonkurencjipoprzezzaoferowanieprzedmiotuzamówieniapocenachjednostkowych.Analizującdalejcenęsamegoułożenia,zagęszczeniawarstwy,pielęgnacjiwarstwyopierającsięnaSekocenbudkw.IIr.2017wskazywał,żekosztywykonaniawarstwygr30cmsąprawiedwukrotniewyższeniżwykonaniewarstwygr.15cmiwynosząokoło:poz.62gr.15cm-7,67zł/m2,apoz.63gr.30cm-14,32zł/m2.Biorączatempoduwagęwszystkieelementyskładowepozycji62i63kosztwykonaniakażdejzelementówskładowychtychpozycjidlagrubości30cmjestprawiedwukrotniewiększyniżdlapozycji62dlagrubości15cm.Odwołującyprzedstawiłwtymzakresiezestawienietabelaryczne.Odwołującypodniósł,żew wyjaśnieniachprzystępującyprzedstawiłjednakdlapoz.62. grubości15cmprawietrzyrazywiększącenęzatransportirobociznęniżwykonanietożsamejpoz.63ogr.30cm.Zakrespraczwiązanychzwykonaniempozycji62i63jesttożsamy.Jedynaróżnicapoleganainnejgrubościwykonanejwarstwy,acozatymidziezakupuitransportudwarazywiększejilościmateriału.WycenadokonaprzezprzystępującegojestzatemniezgodnazSIWZ.Niejest bowiemrealnadlakonkretnychpozycji,nieujmujesumy wszystkich

planowanychdoponiesieniakosztówdlaww.pozycji.Zpowyższegorównieżwynika,żedoszłodoprzeniesieniaelementówskładowychcenyjednostkowejizwiązanychzniąkosztów(zpozycji63dopozycji62),mimotakiegozakazuwSlWZ.Podkreślał,iżnawetprzeniesieniekosztówzpozycji63do62niepowoduje,żecenajednostkowawzakresiekalkulacjitransportuniejest rażąconiska.

W uzasadnieniuzarzutuzaniechaniaodrzuceniaofertyprzystępującego,którejzłożeniestanowi .... czyn ... nieuczciwej ..... konkurencji ..... odwołującypodniósł, ..... że .. w ofercieprzystępującegoma miejsceniezgodnez dobrymiobyczajamii zasadamiwspółżyciaspołecznego ........ manipulowaniecenami. ... Zdaniem .. ...... odwołującego .. świadome .. ... działaniaprzystępującegopowodują,żeoferowaneposzczególnecenyjednostkowesą sztuczniezawyżanebądźzaniżanewceluuzyskanianiezgodnejzzasadamiwspółżyciaspołecznegoprzewagikonkurencyjnej.Wyjaśnienia . zamieszczone w pierwszej częściodwołaniawskazują,żeprzystępującydopuściłsiętakżeczynunieuczciwejkonkurencji.Cenapodanaprzezprzystępującegodlapozycji63 zawieraznaczniezaniżonewartościw zakresietransportu,jeślizaśchodziomateriał,toprzywymaganiuprzezzamawiającegomateriałuoparametrachwskazanychw SIWZ,cenapodanaprzezprzystępującegorównieżjestnierealnai znaczniezaniżona.Biorącpoduwagęfakt,żecenaw przedmiotowympostępowaniustanowikryteriumocenyofertonajwiększejwadze(60%)wszystkiedziałaniaprzystępującegomiałynacelutakieukształtowaniecenyofertowejbyzamawiającywybrałofertętegowykonawcy.Zatemukształtowaniecenyjednostkowejnapoziomierażąconiskimdlapozycji63wskazuje,iżmamydoczynieniazczynemnieuczciwejkonkurencjiprzezzaniżaniecen jednostkowychi oferowaniecendumpingowych,co de facto stanowiprzesłankęodrzuceniaoferty,jako rażąco niskiej.Odwołującyargumentował,że zprzekazanejprzezzamawiającegodokumentacjigeologicznejprojektumożnaprzypuszczać,żeilościprzedmiaroweopisaneprzedmiotemzamówieniamogą byćinne.Z analizydokumentacji,wizjiwterenieidoświadczeniaodwołującegowskrajnymprzypadkuilościwykonaniapoz.62grubości 15 cmipoz.63grubości30 cmbędą wyglądaćnastępująco:Poz.62:ilośćkosztorysowa: 7.216,30,ilośćzanalizyodwołującego:91.000,00

Poz.63:ilośćkosztorysowa89.686,00, ilośćzanalizyodwołującego5.903,30.

Odwołującyzapowiedziałzłożenienarozprawieanalizyprofilugeologicznego,napodstawiektórejmożnazakładaćinneilościdowykonaniawpozycjach62i63.Odwołującywywiódł,żeprzystępującyzawyżajączatemcenępozycji62,którejwykonaniepowinnobyćjednakprzynajmniejopołowętańszeorazzaniżająccenępozycji63doprowadziłdosztucznegozaniżeniawłasnejofertyoponad2,3mlnzł.Odwołującyargumentował,żecenaprzystępującegodlapozycji 62 to 29,41zł/m2,zaśdlapozycji 63 wynosi 30,05zł/m2.Różnicawcenachjednostkowychpomiędzytymidwiemapozycjamiwstosunkudośredniejcenyz

ofertpozostałychwykonawców,którzyzłożyliofertywprzedmiotowympostępowaniu(zwyłączeniemofertyzłożonejprzezBudimexS.A.zsiedzibąwWarszawie,któregoofertazostałazastrzeżonajakzawierającatajemnicęprzedsiębiorcy)wynosidlapozycji62-19,73zł/m2,zaśdlapozycji63odpowiednio40,53zł/m2.Takaróżnicapokazuje,żecenazawykonaniewarstwyogrubości30cmpowinnabyćdwarazydroższaodcenyzawykonalniewarstwyogrubości15cm.Robotyobjętetymidwiemapozycjamisąistotnez punktuwidzeniarealizacjicałejinwestycji,ponieważkoniecznejestzapewnieniestabilnościkonstrukcjidrogowej.Zakrestychpozycjistanowi11%wartościcałychrobótdrogowych.Niejestmożliwezatemby cenytychdwóchpozycjibyły takzbliżonedosiebie.Przyjmującnawetbowiemdowycenyzbliżonąwartośćrobociznydlaobupozycji,kluczowymelementemcenotwórczymjestprzecieżmateriałitransport,któregoilośćpowinnabyćdwukrotniewiększalubmniejszawzależnościodgrubościwarstwy,cozkoleipowinnokształtowaćcenydlaww.pozycjiwtensposób,żeodpowiedniowarstwaogr.15cmpowinnabyćok.dwarazytańszaodwarstwyogrubości30cmiodwrotnie.Wydajesięzatem,żecenadlapozycji62wykonaniawarstwyogrubości15cmjestwofercieprzystępującegoprzeszacowana,zaśdlapozycji63niedoszacowana.Zanalizyofertpozostałychwykonawcówwynika,żewycenilionitedwiepozycjewsposóbporównywalnyizakładającyrealizacjęobuwarstwzgodniezwymaganiamizamawiającego.Wprzypadkuzaśwycenydokonanejprzezprzystępującegomożnaprzyjąć,żewykonawcatenwsposóbniezgodnyzuczciwymipraktykamirynkowymidokonujewycenyww.pozycji,takbyjegoofertastałasiębardziejkonkurencyjnaijednocześnieprzyzałożeniuwykonaniajedyniewarstwyogrubości15cmnacałejdługościodcinka,takbyuzyskaćwięcejniżwprzypadkurealizacjitychrobótzgodnie zSIWZiopisem przedmiotuzamówienia.

Podkreślał,żezgodniezpostanowieniamiurnowydlaprzedmiotowegozadaniarozliczaniezawykonanierobótnastępowaćbędziewoparciuoprotokołyodbioruczęściowegorobótnakwotyustalonewoparciuoobmiarypowykonawczezaśwynagrodzeniewykonawcystanowićbędziewynikiloczynuilościwykonanychrobóticenjednostkowychpodanychwkosztorysieofertowym.Wkonsekwencjizatem,zamawiający,pomimowyboruofertynajtańszejdokonawydatkowaniaśrodkówpublicznychprzeznaczonychnarealizacjętejinwestycjiwwysokościwyższejniżzakładana.Zatemzłożenieprzezprzystępującegoofertystanowiczynnieuczciwejkonkurencjiwrozumieniuart.3ust.1ustawyzdnia16kwietnia1991r.ozwalczaniunieuczciwejkonkurencji,tj.zaoferowanacenazostałaskalkulowanatak,abycałkowicieuniemożliwićdostępdorealizacjiprzedmiotuzamówieniapozostałymwykonawcom,doprowadzającnowyeliminowaniapozostałychwykonawców,wtymodwołującegozpostępowaniawsposóbsprzecznyzzasadamiuczciwejkonkurencjioraznarażajączamawiającegonaponiesienie

dodatkowychkosztówwzakresienieobjętymilościamiwskazanymi wkosztorysieofertowym.

Wuzasadnieniuzarzutunaruszeniaart.90ust.1Pzpodwołującypodniósł,żezamawiającyzaniechałwykonaniaobowiązkuustawowegowynikającegozprzedstawionegoprzepisuPZP.Ofertaprzystępującegozawieracenęznaczniezaniżonąwstosunkudocenpozostałychoferentów.Różnicaw ceniew stosunkudo pozostałychoferentówwynosiponad

4.350.000zł.Cowięcej,wswoichwyjaśnieniachcodotreścizłożonejofertyprzystępującywskazujenazaniżonepozycjejednostkowewzakresiekosztówmateriałuitransportu(poz.62i63).Wątpliwościcodoznacznegozaniżeniacenypowinnyzostaćprzezzamawiającegorozwianewtrybieart.90ust.1Pzp.Odwołującypodkreślał,żezamawiającypowziąłwątpliwościcodowycenytychpozycji,jednakżewezwałwykonawcęwtrybieart.87ust.1Pzp,aniewtrybieart.90ust.1Pzp.Podkreślić,żenawetocenawyjaśnieńdokonanaprzezzamawiającegowtrybieart.87ust.1Pzpjestocenąbłędną,gdyżzamawiającyniezauważył,żezostał mu zaoferowanymateriał niezgodny zespecyfikacją.

Zamawiającyzłożyłodpowiedźnaodwołanie,wktórejwniósłooddalenieodwołania.Wodpowiedzijakrównieżwtrakcierozprawyprzedstawiłuzasadnieniefaktyczneiprawneswegostanowiska.

Dopostępowaniaodwoławczegopostroniezamawiającego,zachowującterminustawowyorazwskazującintereswuzyskaniurozstrzygnięcianakorzyśćzamawiającegozgłosiłprzystąpieniewykonawcaEuroviaPolskaS.A.wBielanachWrocławskich.Wniósłoodrzucenie,względnieooddalenieodwołania.Wtrakcierozprawyprzedstawiłuzasadnieniefaktyczne i prawneswegostanowiska.

Uwzględniająccałośćdokumentacjizprzedmiotowegopostępowania,wtymwszczególności:protokółpostępowania,ogłoszenieozamówieniu,postanowieniaspecyfikacjiistotnychwarunkówzamówienia(SIWZ),modyfikacjetreściSIWZ,ofertęprzystępującego,ofertęodwołującego,wezwaniezamawiającegoz8sierpnia2017r.skierowane doprzystępującegowtrybieart.87ust.1Pzp, odpowiedźprzystępującegonaww.wezwaniez16sierpnia2017r.,zawiadomienieowyborzeofertynajkorzystniejszejz29sierpnia2017r.,odwołanie,zgłoszenieprzystąpienia,odpowiedźnaodwołanie,jakrównieżbiorącpoduwagęoświadczenia,stanowiskaidowodyzłożoneprzezstronyiuczestnikapostępowaniawtrakcieposiedzeniairozprawy,KrajowaIzbaOdwoławczaustaliłaizważyła,co następuje:

Wpierwszejkolejnościustalono,żeodwołanieniezawierabrakówformalnychorazzostałuiszczonyodniegowpis.Niezostaławypełnionażadnazprzesłanekskutkującychodrzuceniemodwołaniana podstawieart.189ust. 2 ustawy Pzp.

IzbapostanowiładopuścićdoudziałuwpostępowaniuodwoławczymwcharakterzeuczestnikapostępowaniapostroniezamawiającegowykonawcęEuroviaPolskaS.A.wBielanachWrocławskich,uznając,żezostałyspełnionewszystkieprzesłankiformalnezgłoszeniaprzystąpieniawynikającezart.185ustawyPzp,zaśprzystępującywykazałinteres wuzyskaniurozstrzygnięcia nakorzyśćzamawiającego.