Sygn. akt: KIO 1871/22

POSTANOWIENIE
z dnia 2 sierpnia 2022 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Agata Mikołajczyk

po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron w dniu 2 sierpnia 2022 r.
w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 15 lipca
2022 r. przez odwołującego: ALSTAL Grupa Budowlana sp. z o. o. sp. k. z siedzibą w
Bydgoszczy (ul. Gajowa 99,85-717 Bydgoszcz) w postępowaniu prowadzonym przez
zamawiającego: Miasto Stołeczne Warszawa - Dzielnica Bemowo (ul. Powstańców
Śląskich 70, 01-381 Warszawa),

- wykonawcy zgłaszający przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
odwołującego:

1)    Mostostal Warszawa S.A. z siedzibą w Warszawie (ul. Konstruktorska 12A, 02-673
Warszawa);

2)    NDI S.A. z siedzibą w Sopocie (ul. Powstańców Warszawy 19, 81-718 Sopot);

3)    Skanska S.A. z siedzibą w Warszawie (Aleja Solidarności 173, 00-877 Warszawa),

postanawia:

1.    Umarza postępowanie odwoławcze;

2.    Nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz
odwołującego: ALSTAL Grupa Budowlana sp. z o. o. sp. k. z siedzibą w Bydgoszczy
(ul. Gajowa 99,85-717 Bydgoszcz) kwoty 20.000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy
złotych zero groszy), stanowiącej kwotę uiszczonego wpisu od odwołania.

Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.) na niniejsze postanowienie - w
terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Sygn. akt: KIO 1871/22

Uzasadnienie

Odwołanie zostało wniesione w dniu 15 lipca 2022 r. przez odwołującego: ALSTAL Grupa

Budowlana sp. z o. o. sp. k. z siedzibą w Bydgoszczy (Odwołujący) w postępowaniu
prowadzonym przez zamawiającego: Miasto Stołeczne Warszawa - Dzielnica Bemowo na
podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021r.
poz. 1129 ze zm.), [ustawa Pzp lub Pzp lub Ustawa PZP] w przedmiocie zamówienia
publicznego pn.: „Budowa budynku szkoły w ramach projektu zespołu szkolno-
przedszkolnego na terenie osiedla Chrzanów, na terenie Dzielnicy Bemowo m. st.
Warszawy”, numer referencyjny: UD-I-WZP.271.35.2022.APO. Ogłoszenie o zamówieniu
zostało opublikowane w Dz. Urz. UE z dnia 5 lipca 2022 r. pod numerem 2022/S 127-
360216.

Wnoszący odwołanie wykonawca podał: (...)

VI.Odwołujący wnosi odwołanie od niezgodnych z prawem czynności Zamawiającego,

zarzucając mu naruszenie art. 647 Kodeksu cywilnego (dalej: „kc”), art. 3531 kc, art. 58 § 1 i
2 kc, 5 kc, w związku z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp, 16 pkt 1 ustawy Pzp, art. 139 ustawy Pzp,
431 ustawy Pzp, art. 464 ustawy Pzp poprzez ukształtowanie postanowień i rozwiązań
umowy w sposób sprzeczny z w/w przepisami, w tym z naturą stosunku prawnego umowy o
roboty budowlane, zasadą równowagi stron stosunku zobowiązaniowego, zasadami
współżycia społecznego, przepisami kodeksu cywilnego, a tym samym w sposób
naruszający naczelne zasady prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego - zasadę proporcjonalności (adekwatności), która rzutuje na obowiązek
współdziałania Zamawiającego i Wykonawcy przy wykonaniu umowy w sprawie zamówienia
publicznego, zasadę przejrzystości, a także prowadzące do zaniechania lub utrudnienia
zapewnienia zachowania uczciwej konkurencji, poprzez:

1)    nieuprawnione, sprzeczne z przepisami ustawy Pzp, przyznanie Zamawiającemu
uprawnienia do zgłaszania zastrzeżeń czy sprzeciwu także do projektu umowy

podwykonawczej dotyczącej usług i dostaw (§ 2 ust. 11 umowy),

2)    nieuprawnione rozszerzenie katalogu sytuacji, w których Zamawiający może zgłosić
zastrzeżenia lub sprzeciw do projektu umowy podwykonawczej (§ 2 ust. 12 umowy),

3)    nieuprawnione przyznanie Zamawiającemu możliwości żądania wprowadzenia do umowy
podwykonawczej jakichkolwiek, bliżej nieokreślonych, postanowień umownych (§ 2 ust.
18 umowy),

4)    nieprawidłowe ukształtowanie zapisów umowy w zakresie terminu protokolarnego

przekazania wykonawcy terenu budowy, w sposób, który nie określa maksymalnego
terminu przekazania placu budowy (§ 4 ust. 2 umowy),

5) nieuprawnione przyznanie Zamawiającemu możliwości przerywania robót budowlanych
na jego żądanie, bez określenia jaki to będzie miało wpływ na termin realizacji
zamówienia ani kto będzie ponosił koszty przestoju (§ 7 ust. 1 pkt 4 umowy),

6) niedookreślenie sposobu rozliczania kosztów wszelkich badań jakościowych, ekspertyz,
prób lub sprawdzeń wykonywanych na żądanie Zamawiającego (§ 7 ust. 1 pkt 14
umowy),

7) nieprecyzyjne sformułowanie wymogów w zakresie obowiązku przekazania
Zamawiającemu „innych dokumentów wskazanych przez Zamawiającego”, a niezbędnych
w szczególności do oceny prawidłowości wykonanych robót”, co w sposób nieuprawniony
umożliwia Zamawiającemu żądanie jakichkolwiek dokumentów (§ 7 ust. 1 pkt 15 umowy),

8) nieuprawnione wprowadzenie postanowień umowy, z których wynika bezwzględne prawo
Zamawiającego (Inspektora nadzoru) do wyznaczania terminu usunięcia nieprawidłowości
lub wad, bez zapewnienia możliwości ustosunkowania się Wykonawcy do tego terminu
czy też bez zapewnienia choćby minimalnego terminu usunięcia nieprawidłowości lub wad
(§ 9 ust. 1 umowy),

9) nieuprawnione uzależnienie odbiorów końcowych od usunięcia wszystkich usterek, a nie
tylko wad o istotnym charakterze (§ 10 ust. 9 umowy),

10) przyznanie Zamawiającemu bezwzględnego, jednostronnego prawa do ustalania terminu
usunięcia wad, brak określenia minimalnego terminu na usunięcie wad oraz brak
przewidzenia w umowie możliwości ustalenia terminu usunięcia wad z wykonawcą (§ 11
ust. 7 umowy, pkt 6 lit a) i b) załącznika nr 3 do umowy),

11) nieuprawnione przyznanie Zamawiającemu prawa do odrzucenia propozycji zmiany osoby
wskazanej w załączniku nr 1 z jakiegokolwiek powodu (§ 15 ust. 2 umowy),

12) nieprecyzyjne sformułowanie zapisów dotyczących zmiany wynagrodzenia, co powoduje
wątpliwości co do tego, kiedy możliwe jest złożenie wniosku o zmianę oraz od kiedy taka
zmiana jest możliwa (§ 23 ust. 3 pkt 2), 3) i 4))

13) nieprecyzyjne sformułowanie zapisów dotyczących zmiany wynagrodzenia, co powoduje
wątpliwości co do tego, kiedy możliwe jest złożenie wniosku o zmianę oraz od kiedy taka
zmiana jest możliwa (§ 23 ust. 7 umowy),

14) nieprecyzyjne sformułowanie zapisów dotyczących waloryzacji, co powoduje wątpliwości
co do tego, kiedy możliwe jest złożenie wniosku o waloryzację wynagrodzenia oraz od
kiedy taka waloryzacja jest możliwa § 24 ust. 2 pkt 2) umowy),

VII. W związku z powyższymi zarzutami i wobec naruszenia przez Zamawiającego wyżej
wskazanych przepisów, Odwołujący wnosi o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie
Zamawiającemu zmian we wskazanych w zarzutach oraz uzasadnieniu odwołania
fragmentach umowy.

VIII. Odwołujący ma interes we wniesieniu odwołania, ponieważ może ponieść szkodę w
wyniku naruszenia przez Zamawiającego powyżej wskazanych przepisów ustawy Pzp, w
szczególności Odwołujący może ponieść szkodę w rozumieniu art. 505 ust. 1 ustawy z dnia
11 września 2019 roku polegającą na pozbawieniu go korzyści finansowych wynikających z
możliwości uzyskania przez niego przedmiotowego zamówienia i w konsekwencji braku
możliwości zawarcia umowy na realizację tego zamówienia. Odwołujący bowiem posiada
wiedzę i doświadczenie dające rękojmię należytego wykonania zamówienia. Jednakże
wobec takich nieuzasadnionych i nadmiernych postanowień Zamawiającego, Wykonawca
może zostać pozbawiony możliwości udziału w postępowaniu i tym samym możliwości
realnego uzyskania zamówienia, a w konsekwencji może on ponieść określoną szkodę z tym
związaną. Nadto, w przypadku wyboru oferty Odwołującego, Odwołujący zobowiązany
będzie do podpisania umowy na realizację zamówienia zgodnie z obecnym wzorem umowy,
który jest niezgodny z obowiązującymi przepisami prawa. Nieuwzględnienie zaś odwołania
może go narazić na szkodę, ponieważ w związku z wyżej wskazanymi uchybieniami
Zamawiającego, Odwołujący mógłby być narażony na brak wynagrodzenia za roboty
wykonane z drobnymi, nieistotnymi usterkami.

Do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego przystąpiło trzech
wykonawców: (1) Mostostal Warszawa S.A. z siedzibą w Warszawie; (2) NDI S.A. z siedzibą

w Sopocie oraz Skanska S.A. z siedzibą w Warszawie - wnosząc o uwzględnienie zarzutów
podniesionych w odwołaniu.

Zamawiający w piśmie z dnia 25 lipca 2022 r. podał: (...) w odpowiedzi na

odwołanie wobec postanowień Specyfikacji warunków zamówienia oświadczam, że uznaję

odwołanie w zakresie odniesienia się do o konkretnych postanowień umownych w całości
poprzez dokonanie zmian w Projektowanych postanowieniach umowy. Jednocześnie w
zakresie zarzutów odwołania wyszczególnionych na stronie 3-4 odwołania, wskazuję, że:

1) § 2 ust. 11 umowy otrzyma brzmienie zgodnie z żądaniem Odwołującego;

2) § 2 ust. 12 umowy otrzyma brzemiennie zgodnie z żądaniem Odwołującego;

3) § 2 ust. 18 umowy otrzyma brzmienie zgodnie z żądaniem Odwołującego;

4) Wnioskowane brzmienie postanowienia § 4 ust. 2 umowy zawarte w żądaniu
Odwołującego brzmi:

Termin protokolarnego przekazania Wykonawcy terenu budowy wyznaczy Zamawiający, o
czym powiadomi Wykonawcę na piśmie lub za pośrednictwem poczty elektronicznej na

adres e-mail: ... Protokoralne przekazanie Wykonawcy terenu budowy nastąpi w
maksymalnym terminie do 3 dni roboczych od dnia podpisania umowy.

Zamawiający akceptuje brzmienie nadane przez Odwołującego jednakże wydłuża
termin przekazania Wykonawcy terenu budowy z 3 do 7 dni roboczych, a tym samym:

§ 4 ust. 2 umowy otrzyma brzmienie:

Termin protokolarnego przekazania Wykonawcy terenu budowy wyznaczy Zamawiający, o
czym powiadomi Wykonawcę na piśmie lub za pośrednictwem poczty elektronicznej na

adres e-mail: .............................. Protokolarne przekazanie Wykonawcy terenu budowy

nastąpi w maksymalnym terminie do 7 dni roboczych od dnia zawarcia umowy.

5)    § 7 ust. 1 pkt 4 umowy:

Wnioskowane brzmienie postanowienia § 7 ust. 1 pkt 4 umowy zawarte w żądaniu
Odwołującego brzmi: § 7 ust. 1 pkt 4 umowy: przerywanie Robót budowlanych na żądanie
Zamawiającego i zabezpieczenie wykonanych Robót budowlanych przed ich uszkodzeniem
lub zniszczeniem. W takiej sytuacji strony zobowiązują się do zawarcia aneksu
wydłużającego odpowiednio czas realizacji umowy oraz zmieniającego wynagrodzenie w taki
sposób, aby pokryć koszty ponoszone przez wykonawcę w czasie, spowodowanego
żądaniem Zamawiającego, przestoju

§ 7 ust. 1 pkt 4 umowy otrzyma brzmienie:

Przerwanie robót na żądanie Zamawiającego, nie wynikające z winy Wykonawcy i
zabezpieczenie wykonanych Robót budowlanych przed ich uszkodzeniem lub zniszczeniem.
W takiej sytuacji strony zobowiązują się do zawarcia aneksu wydłużającego odpowiednio
czas realizacji umowy oraz zmieniającego wynagrodzenie w taki sposób, aby pokryć
udokumentowane koszty ponoszone przez Wykonawcę w czasie, spowodowanego
żądaniem Zamawiającego przestoju.

6)    § 7 ust. 1 pkt 14 umowy otrzyma brzmienie zgodnie z żądaniem Odwołującego;

7)    § 7 ust. 1 pkt 15 umowy otrzyma brzmienie zgodnie z żądaniem Odwołującego;

8)    § 9 ust. 1 umowy otrzyma brzmienie zgodnie z żądaniem Odwołującego;

9)    § 10 ust. 9 umowy otrzyma brzmienie zgodnie z żądaniem Odwołującego;

10) § 11 ust. 7 umowy oraz pkt 6 lit a) i b) załącznika nr 3 do umowy § 11 ust. 7 umowy.
Wnioskowane brzmienie Odwołującego: § 11 ust. 7 umowy: W razie stwierdzenia wad w
wykonanych Robotach budowlanych w okresie gwarancji i rękojmi Zamawiający zawiadomi o
tym Wykonawcę w formie pisemnej. Wykonawca będzie zobowiązany do ich usunięcia w
terminie uzgodnionym w protokole spisanym przy udziale obu stron. Żądając usunięcia wad
Zamawiający wyznaczy Wykonawcy termin technicznie uzasadniony na ich usuniecie.
Załącznik nr 3 do umowy pkt 6: 6. W przypadku ujawniania się jakiejkolwiek wady w
Przedmiocie umowy, Gwarant zobowiązany jest do jej usunięcia, na własny koszt i ryzyko, w
terminie uzgodnionym w protokole spisanym przy udziale obu stron. Zamawiający wskazuje,
że § 11 ust. 7 umowy otrzyma brzmienie:

W razie stwierdzenia wad w wykonanych robotach budowlanych w okresie gwarancji i
rękojmi Zamawiający zawiadomi o tym Wykonawcę w formie pisemnej. Wykonawca będzie
zobowiązany do ich usunięcia w terminie technicznie uzasadnionym, uzgodnionym w
protokole spisanym przy udziale obu stron.

Załącznik nr 3 do umowy pkt 6. trzyma brzmienie zgodnie z żądaniem Odwołującego.

11) §15 ust. 2 umowy otrzyma brzmienie zgodnie z żądaniem Odwołującego;

12) § 23 ust. 3 pkt 2), 3) i 4) otrzyma brzmienie zgodnie z żądaniem Odwołującego;

13) § 23 ust. 7 umowy otrzyma brzmienie zgodnie z żądaniem Odwołującego:

W przypadku uwzględnienia wniosku Wykonawcy, o którym mowa w ust. 4, przez

Zamawiającego, zmiana wysokości wynagrodzenia Wykonawcy obejmie okres:

1) od dnia wejścia w życie zmiany, o której mowa w ust. 3, jeżeli pisemny wniosek o
dokonanie zmiany wpłynie do Zamawiającego w terminie do 60 (sześćdziesięciu) dni od dnia
wejścia w życie zmiany;

2) od dnia złożenia pisemnego wniosku o dokonanie zmiany, o której mowa w ust. 3 - jeżeli
wpłynął on po upływie 60 (sześćdziesięciu) dni od dnia wejścia w życie zmiany.

14) § 24 ust. 2 pkt 2) umowy otrzyma brzmienie zgodnie z żądaniem Odwołującego.

Mając na uwadze powyższe wnoszę o umorzenie postępowania odwoławczego”.

Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego nie przystąpił żaden

z wykonawców. Termin na zgłoszenie przystąpienia - stosownie do postanowień art. 525
ust.1 Pzp - upływał w dniu 21 lipca 2022 r. Według oświadczenia Zamawiającego (...) kopia
odwołania została przekazana Wykonawcom uczestniczącym w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego 18 lipca 2022 r. za pośrednictwem Platformy zakupowej
Zamawiającego.”

Izba zważyła, co następuje:

Działając na podstawie art. 522 ust. 1 ustawy Pzp postanowiła umorzyć
postępowanie odwoławcze w niniejszej sprawie na posiedzeniu niejawnym bez obecności
stron oraz uczestników postępowania odwoławczego.

Zgodnie ze wskazanym art. 522 ust. 1 Pzp: „W przypadku uwzględnienia przez
zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu, Izba może umorzyć
postępowanie odwoławcze na posiedzeniu niejawnym bez obecności stron oraz uczestników

postępowania odwoławczego, którzy przystąpili do postępowania po stronie wykonawcy, pod
warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w
terminie żaden wykonawca. W takim przypadku zamawiający wykonuje, powtarza lub
unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem
zawartym w odwołaniu.”

Orzekając o kosztach postępowania odwoławczego, Krajowa Izba Odwoławcza
wzięła pod uwagę okoliczność, iż uwzględnienie odwołania miało miejsce przed otwarciem
posiedzenia i rozprawy, zatem koszty te znoszą się wzajemnie stosownie do § 9 ust. 1 pkt 2
lit. a) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie
szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437), orzekając
w tym zakresie o dokonaniu zwrotu Odwołującemu z rachunku Urzędu Zamówień
Publicznych kwoty uiszczonej tytułem wpisu.

Mając powyższe na uwadze postanowiono jak w sentencji.

7