Wyrok KIO KIO 1902/17
Informacje podstawowe
- Sygnatura
- KIO 1902/17
- Organ wydający
- Krajowa Izba Odwoławcza
- Rodzaj dokumentu
- wyrok
- Data wydania
- 29.09.2017
- Przewodniczący
- Szymanowska Monika
- Sposób rozstrzygnięcia
- uwzględnione
Zamawiający
- Miejscowość
- Gdańsk
Postępowanie
- Tryb postępowania
- przetarg nieograniczony
Kluczowe przepisy ustawy Pzp
Zagadnienia merytoryczne
Treść dokumentu
Pobierz PDFSygn.akt:KIO 1902/17
WYROK
zdnia29września 2017 r.
KrajowaIzbaOdwoławcza-wskładzie:
Przewodniczący:MonikaSzymanowskaCzłonkowie: RyszardTetzlaff
BarbaraBettman
Protokolant:AdamSkowroński
porozpoznaniunarozprawiewdniu27września2017r.,wWarszawie,odwołaniawniesionegodoPrezesaKrajowejIzbyOdwoławczejwdniu11września2017r.przezwykonawcęP.A.prowadzącegodziałalnośćgospodarcząpodfirmąREWIZORP.A.zsiedzibąw Gdyni (81-571) przyul.Chwaszczyńskiejnr49alok.3wpostępowaniuprowadzonymprzez ............. Zarząd .............. Transportu .................. MiejskiegowGdańskuzsiedzibąwGdańsku(80-874) przyul.NaStoku49
przyudzialewykonawcyZakładyWielobranżowe„Renoma”sp.zo.o.zsiedzibąwSopocie(81-850) przy ul.3-goMaja 67zgłaszającegoprzystąpienie-po stroniezamawiającego.
orzeka:
1.Umarzapostępowaniew zakresiezarzutunaruszeniaprzezzamawiającegoart.36ust.1pkt3)p.z.p.orazart.29ust.1,ust.2,ust.3ap.z.p.orazart.7ust.1iust.3p.z.p.poprzezlakoniczneokreśleniewformularzuoferty(Załącznikunr1doSIWZ)wymaganiaposiadaniaprzezwykonawcędostępudoserwisuinternetowegoobejmującegospersonalizowanydostępprzezwprowadzenieindywidualnegologinui hasładlakażdegoużytkownika(serwismusiumożliwiaćjednoczesnydostępdlaminimum5użytkownikówzamawiającegoprzezcałądobę365dniwroku),podczas
gdy1)wSIWZniewskazanojakimcelomserwistenmasłużyć(jakiemaspełniaćfunkcje),2)niedookreślonow ogóletegowymaganiawinnychpostanowieniachSIWZ,couniemożliwiazaproponowaniezamawiającemuelektronicznegosystemusłużącegodoobsługiprocesuwindykacyjnego,utrudniazłożeniekonkurencyjnejoferty,stanowinadmierneograniczeniawobecwykonawcyiświadczyonieprecyzyjnym(niewyczerpującym)opisieprzedmiotuzamówienia,utrudniającymrzetelneprzygotowaniesiędopostępowania,naruszającymzasadęrównegotraktowania,uczciwejkonkurencji iproporcjonalności.
2.Uwzględniaodwołaniewzakresie:
2.1.zarzutunaruszeniaprzezzamawiającegoart.22ust.1pkt2iust.1ap.z.p.w zw.zart.36ust.1pkt5i 6p.z.p.orazart.41pkt7p.z.p.orazart.22cust.1 p.z.p.,jakiart.7ust. 1iust.3p.z.p.orazart.23ust.5p.z.p.,poprzeznieprawidłoweokreśleniewSekcjiIIIppktIII.1.2)pkt1Ogłoszeniaozamówieniu,jaki punkcie5 (Warunkiudziału)5.1.2i 5.1.2.2SIWZwarunkuudziałuwpostępowaniuwzakresiesytuacjiekonomicznejifinansowejwodniesieniudowykonawcówwspólnieubiegającychsięoudzieleniezamówieniapoprzezwprowadzeniewymaganiazłożeniadokumentuwtejmierzeconajmniejprzezjednegowykonawcę,podczasgdytakokreślonysposóbspełnieniawarunkówprzezwykonawcówubiegającychsięwtrybieart.23p.z.pozamówienieniejestobiektywnieuzasadniony,wtymniejestuzasadnionycharakteremzamówieniai proporcjonalny,conaruszarównieżzasadyuczciwejkonkurencjiirównegotraktowaniawykonawców,podczasgdywystarczającebyłoby,abywarunektenmógłbyćspełnionyłącznieprzezwykonawcówwspólnieubiegającychsięo udzieleniezamówienia,
i nakazujezamawiającemudokonaniezmianySekcji IIIpkt
III.1.2)ppkt1Ogłoszeniaozamówieniu,jakipunktu5(Warunkiudziału)5.1.2.i 5.1.2.2lit.A)SIWZpoprzezwskazanie,żewykonawcywspólnieubiegającysięo zamówieniemogąłączniewykazaćspełnienietegowarunku(niezaśconajmniej jeden znich).
2.2.zarzutunaruszeniaprzezzamawiającegoart.22ust.1pkt2iust.1ap.z.p.orazart.22dust.1p.z.pw zw.zart.36ust.1pkt5i6p.z.porazart.41pkt7p.z.p.,jakiart.7ust.1iust.3p.z.p.orazart.23ust.5p.z.p.poprzezokreśleniewSekcjiIIIpktIII.1.3)pkt1Ogłoszeniaozamówieniuipkt5.1.2.3.litA)SIWZwarunkuudziałuw postępowaniuwzakresiezdolnościtechnicznejizawodowejdotyczącymkoniecznościwykazaniasiędoświadczeniemwzakresiewykonaniaminimum3usługwzakresierealizacjizamówieniazwiązanychzprowadzeniemkontrolibiletowejwpojazdachkomunikacjimiejskiejowartościminimum100.000złotychnetto/1miesiąckażdaorazminimum3usługpolegającychnaprowadzeniuwindykacjinależnościo wartościminimum200.000złotych
netto/1miesiąckażdalubminimum3usługwzakresierealizacjizamówieńzwiązanychzprowadzeniemkontrolibiletowejwpojazdachkomunikacjimiejskiejwrazzwindykacjąnależności(wprzypadkugdywykonawcaświadczyteusługiwramachjednejumowy)o minimalnejwartościtychusług300.000złotychnetto/1 miesiąckażda(przyczymwprzypadkuwykonawcówwspólnieubiegającychsięozamówieniespełnienietegowarunkumusibyćwykazaneprzynajmniejprzezjednego),wsytuacjigdywarunektenniejestproporcjonalnydozamówienia,wykraczapozacelsformułowaniawarunku(jakimjestweryfikacjazdolnościwykonawcydonależytegowykonaniazamówienia),niezasadnienarzucawykonawcomwspólnieubiegającymsięozamówienieobowiązekspełnieniawarunkuprzynajmniejprzezjednegowykonawcę,naruszazasadęrównegotraktowaniawykonawcówiuczciwejkonkurencjiiograniczapotencjalnykrągwykonawców,utrudniazłożeniekonkurencyjnejofertyitymsamymmożeprowadzićdowyboruwykonawcywyłonionegowsposóbniezgodnyzprzepisamip.z.p.,
i nakazujezamawiającemudokonaniezmianySekcjiIIIpktIII.1. 3) ppkt1 Ogłoszeniaozamówieniu,jakipunktu5.1.2.3.lit.A)SIWZpoprzezwskazanie,żewykonawcywspólnieubiegającysięozamówieniemogąłączniewykazaćspełnienie tegowarunku(niezaś conajmniej jeden z nich).
2.3.zarzutunaruszeniaprzezzamawiającegoart.22ust.1pkt2iust.1ap.z.p.wzw.zart.36ust.1pkt5i6p.z.p.orazart.41pkt7p.z.p.orazart.7ust.1iust.3 p.z.p.iart.23ust.5p.z.p.poprzezokreśleniewSekcjiIIIpktIII.1.3.pkt2 Ogłoszeniao zamówieniui pkt 5.1.2.3lit.B)SIWZwarunkuudziałuwpostępowaniuwzakresiezdolnościtechnicznejizawodowejdotyczącejposiadaniaodpowiedniegowyposażeniazakładu(testerówbiletowych— min.25sztukorazterminalipłatniczychmin.25sztuk)iurządzeńtechnicznych(przyczymwprzypadkuwykonawcówwspólnieubiegającychsięozamówieniespełnienietegowarunkumusibyćwykazaneprzynajmniejprzezjednegowykonawcę)wsposóbnieprecyzyjnyiniejednoznaczny,niewskazujączarównoo jakiekonkretniewyposażeniezakładuiurządzeniatechnicznechodzi,jakibezwskazaniaminimalnychparametrówtechnicznych,jakiniezasadnienarzucającwykonawcomwspólnieubiegającymsięozamówienieobowiązekspełnieniawarunkuprzynajmniejprzezjednegowykonawcę,cowkonsekwencjiutrudniarzetelneprzygotowaniesiędopostępowaniaorazocenęspełnieniatego warunku,stanowiącwaruneknieproporcjonalnydoprzedmiotuzamówienia,uniemożliwiającyweryfikacjęwykonawcypodkątemrękojminależytegowykonaniazamówienia,naruszającyzasadęrównegotraktowania,uczciwejkonkurencji i proporcjonalności,
i nakazujezamawiającemudokonaniezmianySekcji IIIpktIII.1.3) ppkt2 Ogłoszeniaozamówieniu,jakipunktu5.1.2.3lit.B)SIWZpoprzezwskazanie,
żewykonawcywspólnieubiegającysięozamówieniemogąłączniewykazaćspełnienie tegowarunku(niezaś conajmniej jedenznich).
2.4.zarzutunaruszeniaprzezzamawiającegoart.22ust.1pkt2iust.1ap.z.p.wzw.z art.36ust.1pkt5i6p.z.p.orazart.41pkt7p.z.p.orazart.23ust5p.z.p.,jaki art.7 ust.1 i ust.3 p.z.p.poprzezokreśleniew SekcjiIIIpktIII.1.3.pkt3 Ogłoszeniao zamówieniui pkt 5.1.2.3litC)SIWZ warunkuudziałuwpostępowaniuwzakresiezdolnościtechnicznejizawodowej(wodniesieniudowykonawcówubiegającychsięwspólnieozamówienie)dotyczącejtego,abyśredniorocznymzatrudnieniem30kontrolerównapełneetatywedługprzepisówKodeksupracylegitymowałsięprzynajmniejjedenpodmiot,cowywołujewątpliwościinterpretacyjne(jestnieprecyzyjne,niejednoznacznieopisane),niezasadnienarzucawykonawcomwspólnieubiegającymsięozamówienieobowiązekspełnieniawarunkuprzynajmniejprzezjednegowykonawcę,niejestobiektywnieuzasadnione,w tymuzasadnioneprzedmiotemzamówieniai proporcjonalne,atymsamymnaruszazasadęrównegotraktowaniaiuczciwejkonkurencji orazproporcjonalności,
i nakazujezamawiającemudokonaniezmianySekcji IIIpktIII.1.3)ppkt3Ogłoszeniaozamówieniu,jakipunktu5.1.2.3lit.C)SIWZpoprzezwskazanie,żewykonawcywspólnieubiegającysięozamówieniemogąłączniewykazaćspełnienie tegowarunku(niezaś conajmniej jedenznich).
2.5.zarzutunaruszeniaprzezzamawiającegoart.36 ust.1 pkt3)p.z.p.orazart.29ust.1,ust.2,ust.3iust.3ap.z.p.orazart.7ust.1iust.3p.z.p.orazart.14ust.1p.z.p.iart. 139ust.1p.z.p.w zw.z art.36ust.1pkt16)p.z.p.w zw.zart.3531k.c.poprzezsformułowaniewpkt3.1.7[wtymlit.a),lit.d,lit.f]SIWZoraz§ 3 ust.10 Załącznikanr 9 do SIWZopisuprzedmiotuzamówieniaw zakresiewymagania,aby1) wykonawcadysponowałco najmniej50kontroleramibiletów,w przeliczeniunapełneetatynajpóźniejwdniupodpisaniaumowyiprzezcałyczasjejtrwania,jaki2)abynajpóźniejwdniupodpisaniaumowywykonawcaprzedłożyłwykazosób,którebędąrealizowaćprzedmiotumowyorazkopiezanonimizowanychumów,tj.poprzezsformułowanieopisuprzedmiotuzamówieniawsposóbniezapewniającyzachowaniauczciwejkonkurencjiirównegotraktowaniawykonawcóworazzasadyproporcjonalności,awręczutrudniającyuczciwąkonkurencję,wprowadzającynadmiernei niepotrzebnewymaganiastawianewykonawcom,comożeprowadzićdowyboruwykonawcyniezgodniezprzepisamip.z.p.,utrudniazłożeniekonkurencyjnejoferty,atakżestanowiistotnezachwianierównowagistronstosunkucywilnoprawnego nakorzyśćzamawiającego,
i nakazujezamawiającemudokonaniezmianypkt 3.1.7lit.d)SIWZ oraz
§ 3 ust.10lit.d)załącznikanr9 doSIWZ poprzezwskazanie,iżnajpóźniejwdniu
rozpoczęciaświadczeniausługiwykonawcazobowiązanybędzieprzedłożyćzamawiającemuwykazosób,którebędąrealizowaćprzedmiotumowyorazkopiezanonimizowanych(zawierającychimięinazwisko,datazawarciaumowy,rodzajumowyo pracę orazwymiarzatrudnienia)umówo pracę.
2.6.zarzutunaruszeniaprzezzamawiającegoart.36ust.1pkt3)p.z.p.orazart.29ust.1,ust.2,ust.3orazart.7ust.1orazust.3p.z.p.poprzeznieprawidłowesformułowaniem.in.pkt6.9SIWZ,Załącznikanr8doSIWZorazZałącznikanr2 dowzoruumowy,tj.poprzez1)sformułowaniewopisieprzedmiotuzamówieniaobowiązkuinstalacjiiwdrożeniaoprogramowaniadedykowanegodoobsługiprocesuwindykacjinależnościztytułuwystawionychwezwańdozapłaty,zgodniezzasadamiokreślonymiwzałącznikunr2doprojektuumowy(orazZałącznikiemnr8doSIWZ),którymaposiadaćopisanewnichnieinnowacyjnefunkcjonalności(któreposiadaprogramwdrożonyprzezdotychczasowegowykonawcęusługkontrolibiletówi windykacji— cojestwprostsprzecznem.in. zart. 29ust.3 p.z.p.,2)sformułowanieprzezzamawiającegoww.opisiewymaganiaspełnieniaprzezww.programniektórychfunkcjonalnościwskazanychw załącznikunr8doSIWZ(arkuszufunkcjonalnościprogramu),którespełniatylkoprogramwdrożonyprzezwykonawcęobecnieświadczącegonarzeczzamawiającegousługikontrolibiletówiwindykacji,aktórychzasadniczo mogą niespełniaćsystemyelektroniczne;3)sformułowanieww.opisuwsposóbprzyznającyswobodę ocenyspełnieniafunkcjonalności (wsytuacji,gdyspełnieniedanejfunkcjonalnościwinnobyćobiektywnie,jasnowskazywane),coniejestuzasadnionepotrzebamizamawiającego,utrudniauczciwąkonkurencjęirównetraktowaniewykonawców,jestnadmierne,utrudniazłożeniekonkurencyjnejoferty,narzucanieinnowacyjnerozwiązaniaitymsamymuniemożliwiaodwołującemui innymwykonawcomzaprezentowanierównieskutecznegoi zaspokajającegopotrzebyzamawiającegoprogramuniespełniającegowszystkichwymaganychfunkcjonalności,
inakazujezamawiającemu,wzałącznikunr8doSIWZ,dokonaniadoprecyzowaniawymogówpkt:19(codosposobujegorozumieniawcałości),20(sposoburozumieniasformułowaniaregulowaniezbiorczozaliczekkomorniczychwkontekściecałegowymogu),33-35(odnośnieinterpretacjitychfunkcjonalności wkontekścieoznaczenia ich gwiazdką).
2.7.zarzutunaruszeniaprzezzamawiającegoart.36ust.1pkt3)p.z.p.orazart.29ust.1,ust.2p.z.p.orazart.7ust.1orazust.3p.z.p.poprzezsformułowanieprzezzamawiającegoniejednoznacznegoopisuprzedmiotuzamówieniawpkt6 Załącznikanr2dowzoruumowyiniewskazaniejakieminimalneparametrymaspełniaćserwerinaczymmapolegać„komfort”pracypracownikówzamawiającego,conaruszazasadęjednoznacznegoiwyczerpującego,zrozumiałegoopisuprzedmiotuzamówienia,zasadęrównegotraktowania
wykonawców orazuczciwejkonkurencjęizasadęproporcjonalności,jaki utrudniaprzygotowanie się do zamówienia,
inakazujezamawiającemu,wzałącznikunr2dowzoruumowy,dokonaniadoprecyzowaniapkt6poprzezokreślenienaczympolega „komfortowapraca”.
2.8.zarzutunaruszeniaprzezzamawiającegoart.36ust.1pkt3)p.z.p.orazart.29ust.1,ust.2orazart.7ust.1orazust.3p.z.ppoprzezwymaganiewpkt15 i 16Załącznikanr2 dowzoruumowyabydostępdlapracownikówzamawiającegolubinnychwskazanychw SIWZpodmiotówdooprogramowaniawspomagającegoproceswindykacyjnyodbywałsięzapomocąprotokołuVPNIPSeczjednoczesnymwyraźnymwykluczeniem,abypracaużytkownikówsystemurealizowanabyłazapomocąusługizdalnegopulpitu,coniejestuzasadnionepotrzebamizamawiającego,nakładanadmierneograniczeniawobecwykonawcy,zmniejszabezpieczeństwodanych,utrudniazłożeniekonkurencyjnejoferty,atymsamymnaruszazasadęuczciwejkonkurencjiirównegotraktowaniawykonawcóworazproporcjonalności,
inakazujezamawiającemu,w załącznikunr 2dowzoruumowy,dokonaniazmianypkt 16poprzezdopuszczenierównieżalternatywnegorozwiązaniarazemzobecnieistniejącym, tj.funkcjizdalnegopulpitu.
3.Wpozostałymzakresiezarzuty odwołaniaoddala.
4.Kosztamipostępowania ......... obciąża ............. Zarządu ........ Transportu ........ Miejskiego .......... w Gdańsku,ul.NaStoku49,80-874Gdański:
4.1.zaliczawpoczetkosztówpostępowaniaodwoławczegokwotę15000zł00gr(słownie:piętnaścietysięcyzłotychzerogroszy),uiszczonąprzezP.A,prowadzącegodziałalnośćgospodarcząpodfirmąREWIZORP.A.,ul.Chwaszczyńskanr49alok.3,81-571Gdynia,tytułemuiszczonegowpisuododwołania,
4.2.zasądzaodZarząduTransportuMiejskiegowGdańsku,ul.NaStoku49,80-874Gdańsk,narzeczP.A.prowadzącegodziałalnośćgospodarcząpodfirmąREWIZORP.A.,ul.Chwaszczyńskanr49alok.3,81-571Gdynia,kwotę18600zł00gr(słownie:osiemnaścietysięcysześćsetzłotychzerogrosze)stanowiącąkosztypostępowaniaodwoławczegoponiesioneztytułuzwrotukosztówwpisuoraztytułemwynagrodzeniapełnomocnika.
Stosowniedoart.198ai198bustawyzdnia29stycznia2004r.-Prawozamówieńpublicznych(Dz.U.z 2017r.,poz.1579) na niniejszywyrok-wterminie7dnioddniajegodoręczenia-przysługujeskargazapośrednictwemPrezesaKrajowejIzbyOdwoławczejdo SąduOkręgowegowGdańsku.
Przewodniczący:
………………………………...
Członkowie:
…………………………………
…………………………………
U zas ad nie nie
dowyroku zdnia 29września2017r.wsprawie osygn.aktKIO1902/17
Zamawiający–ZarządTransportuMiejskiegowGdańsku-prowadzipostępowanieo udzieleniezamówieniapublicznegopn.:„ProwadzeniekontrolibiletówwpojazdachlokalnegotransportuzbiorowegoorganizowanegoprzezZarządTransportuMiejskiegowGdańskuwrazzwindykacjąiegzekucjąnależnościztytułujazdybezważnegobiletu–wlatach2018– 2021r.”– numerpostępowanianadanyprzezZamawiającego:HZ/5/ZP/2017, dalej jako„postępowanie”.
Izbaustaliła,iżpostępowanieprowadzonejestwtrybieprzetargunieograniczonego,o wartościpowyżejkwotokreślonychw przepisachwydanychna podstawieart.11ust.8ustawyz dnia29 stycznia2004r. Prawozamówieńpublicznych(Dz.U.z2017r., poz.1579), dalej jako„p.z.p.”
W dniu30sierpnia2017r.ZamawiającyprzekazałogłoszenieozamówieniudopublikacjiUrzędowiOficjalnychPublikacjiUniiEuropejskiej,które1września2017r.zostałoopublikowanewsuplemenciedoDziennikaUrzędowegoUniiEuropejskiejpodnumerem2017/S167-343847.Ponadto1września2017r.Zamawiającyzamieściłnaswojejstronieinternetowejspecyfikacjęistotnychwarunkówzamówienia(dalejjako„SIWZ”)przedmiotowegopostępowania.
OdwołaniewobectreściogłoszeniaozamówieniuiSIWZ,dnia11września2017r.,wniósłP.A.prowadzącydziałalnośćgospodarcząpodfirmąREWIZORP.A.zsiedzibąwGdyni,przyul.Chwaszczyńskiej49A lok. 3–dalej jako„Odwołujący”.
Zgodniezdyspozycjąart.180ust.3p.z.p.,wodwołaniuprzedstawiononastępującezarzuty(pisowniaoryginalna,dalejpowoływanepododpowiednimipunktamikorespondującymi znumeracjąprzedstawionąponiżej):
1.art.31aPzporazart.7ust.1iust.3Pzppoprzezzaniechanienależytegoprzygotowaniapostępowaniaiuprzedniegozastosowaniadialogutechnicznegocelemprawidłowegookreśleniaspecyfikacjioprogramowaniadoobsługiprocesuwindykacjipodlegającegoinstalacjiiwdrożeniuprzezwykonawcę,wsposóbumożliwiającyrównydostępwykonawcomzdolnymdowykonaniazamówienia,uwzględniającyzasadęposzanowaniauczciwejkonkurencjiirównegotraktowaniawykonawcóworazproporcjonalności;
2.art.22ust.1pkt2oraz ust.1aPzpw zw.z art.36ust.1 pkt5i6Pzporaz art.41pkt7Pzporazart.22cust.1Pzp,jakiart.7ust.1iust.3PzppoprzezokreśleniewSekcjiIIIppkt1.2)pkt1Ogłoszeniaozamówieniu,jakipunkcie5(Warunkiudziału)5.1.2.i 5.1.2.2SIWZwarunkuudziałuwpostępowaniuw zakresiesytuacjiekonomicznej
ifinansowejwsposóbnadmierny,nieproporcjonalnydoprzedmiotuzamówieniapoprzezwprowadzenieobowiązkudysponowaniaśrodkamifinansowymilubzdolnościąkredytowąniemniejsząniż2.000.000,00złotych,podczasgdywystarczającedlawykazaniazdolnościwykonawcydonależytegowykonaniazamówieniabyłobyżądaniewykazaniaprzychoduwtejkwociepotwierdzonegosprawozdaniemfinansowym,conaruszatakżezasadęproporcjonalnościorazweryfikacyjnegocharakteruwarunku,równegotraktowaniawykonawcówi uczciwejkonkurencji;
3.art.22 ust.1 pkt2 i ust. 1 aPzpw zw.zart.36 ust1 pkt5 i 6Pzp orazart.41 pkt 7 Pzporazart.22cust1Pzp,jakiart.7ust1iust3Pzporazart23ust5PzppoprzeznieprawidłoweokreśleniewSekcjiIIIppktIII.1.2)pkt1Ogłoszeniaozamówieniu,jaki punkcie5(Warunkiudziału)5.1.2.i5.1.2.2SIWZwarunkuudziałuwpostępowaniuw zakresiesytuacjiekonomicznejifinansowejwodniesieniudowykonawcówwspólnieubiegającychsięoudzieleniezamówieniapoprzezwprowadzeniewymaganiazłożeniadokumentuwtej mierzeconajmniejprzezjednegowykonawcę,podczasgdytakokreślonysposóbspełnieniawarunkówprzezwykonawcówubiegającychsięwtrybieart.23Pzpozamówienieniejestobiektywnieuzasadniony,wtymniejestuzasadnionycharakteremzamówieniaiproporcjonalny,conaruszarównieżzasadyuczciwejkonkurencjiirównegotraktowaniawykonawców,podczasgdywystarczającebyłoby,abywarunektenmógłbyćspełnionyłącznieprzezwykonawcówwspólnieubiegającychsię oudzieleniezamówienia;
4.art.22ust.1pkt2iust1aPzporazart.22dust1Pzpwzw.zart.36ust1pkt5i6Pzporazart.41pkt7Pzp,jakiart.7ust.1iust.3Pzporazart23ust.5PzppoprzezokreśleniewSekcjiIIIpktIII-1.3.pkt1Ogłoszeniaozamówieniuipkt5.1.2.3.litA)SIWZwarunkuudziałuwpostępowaniuwzakresiezdolnościtechnicznejizawodowejdotyczącymkoniecznościwykazaniasiędoświadczeniemwzakresiewykonaniaminimum3 usługw zakresierealizacjizamówieniazwiązanychz prowadzeniemkontrolibiletowejwpojazdachkomunikacjimiejskiejowartościminimum100.000złotychnetto/1miesiąckażdaorazminimum3usługpolegającychnaprowadzeniuwindykacjinależnościowartościminimum200.000złotychnetto/1miesiąckażdalubminimum3 usługwzakresierealizacjizamówieńzwiązanychzprowadzeniemkontrolibiletowejwpojazdachkomunikacjimiejskiejwrazzwindykacjąnależności(wprzypadkugdywykonawcaświadczyteusługiwramachjednejumowy)ominimalnejwartościtychusług300złotychnetto/1miesiąckażda(przyczymwprzypadkuwykonawcówwspólnieubiegającychsięozamówieniespełnienietegowarunkumusibyćwykazaneprzynajmniejprzezjednego),wsytuacjigdywarunektenniejestproporcjonalnydozamówienia,wykraczapozacelsformułowaniawarunku(jakimjestweryfikacjazdolnościwykonawcydo należytegowykonaniazamówienia),niezasadnienarzuca
wykonawcomwspólnieubiegającymsięozamówienieobowiązekspełnieniawarunkuprzynajmniejprzezjednegowykonawcę,naruszazasadęrównegotraktowaniawykonawców iuczciwejkonkurencjiiograniczapotencjalnykrągwykonawców,utrudniazłożeniekonkurencyjnejofertyitymsamymmożeprowadzićdowyboruwykonawcywyłonionego wsposóbniezgodnyzprzepisamiPzp;
5.art.22ust.1pkt2iust.laPzpwzw.zart.36ust.1pkt5i6Pzporazart.41pkt7Pzporazart7ust.1 iust3Pzpiart.23ust5Pzppoprzezokreśleniew Sekcji IIIpktIII.1.3.pkt 2 Ogłoszeniao zamówieniui pkt 5.1.2.3.lit.B)SIWZwarunkuudziałuwpostępowaniuwzakresiezdolnościtechnicznejizawodowejdotyczącejposiadaniaodpowiedniegowyposażeniazakładu(testerówbiletowych—min.25sztukorazterminalipłatniczychmin.25sztuk)iurządzeńtechnicznych(przyczymwprzypadkuwykonawcówwspólnieubiegającychsięozamówieniespełnienietegowarunkumusibyćwykazaneprzynajmniejprzezjednego wykonawcę)w sposóbnieprecyzyjnyiniejednoznaczny,niewskazujączarównoo jakiekonkretniewyposażeniezakładui urządzeniatechnicznechodzi,jakibezwskazaniaminimalnychparametrówtechnicznych,jakiniezasadnienarzucającwykonawcomwspólnieubiegającymsięo zamówienieobowiązekspełnieniawarunkuprzynajmniejprzezjednegowykonawcę,cowkonsekwencjiutrudniarzetelneprzygotowaniesiędopostępowaniaorazocenęspełnieniategowarunku,stanowiącwaruneknieproporcjonalnydoprzedmiotuzamówienia,uniemożliwiającyweryfikacjęwykonawcypodkątemrękojminależytegowykonaniazamówienia,naruszającyzasadęrównegotraktowania,uczciwejkonkurencjii proporcjonalności;
6.art.22ust.1pkt2iustlaPzpwzw.zart.36ust.1pkt5i6Pzporazart.41pkt7Pzporazart.23ust5Pzp,jakiart.7ust1iust3PzppoprzezokreśleniewSekcjiIIIpkt
III.1.3.pkt 3Ogłoszeniaozamówieniui pkt5.1.2.3. litC)SIWZwarunkuudziałuwpostępowaniuwzakresiezdolnościtechnicznejizawodowej(wodniesieniudowykonawcówubiegającychsięwspólnieozamówienie)dotyczącejtego,abyśredniorocznymzatrudnieniem30kontrolerównapełneetatywedługprzepisówKodeksupracylegitymowałsięprzynajmniejjedenpodmiot,cowywołujewątpliwościinterpretacyjne(jestnieprecyzyjne,niejednoznacznieopisane),niezasadnienarzucawykonawcomwspólnieubiegającymsięozamówienieobowiązekspełnieniawarunkuprzynajmniejprzezjednegowykonawcę,niejestobiektywnieuzasadnione,wtymuzasadnioneprzedmiotemzamówieniaiproporcjonalne,atymsamymnaruszazasadęrównegotraktowania i uczciwejkonkurencji orazproporcjonalności;
7.art.36ust.1pkt3)Pzporazart.29ust.1,ust.2,ust.3aPzporazart7ust.1iust.3Pzppoprzezlakoniczneokreśleniewformularzuoferty(Załącznikunr1do SIWZ)wymaganiaposiadaniaprzezwykonawcędostępudo serwisuinternetowego
obejmującegospersonalizowanydostępprzezwprowadzenieindywidualnegologinui hasładlakażdegoużytkownika(serwismusiumożliwiaćjednoczesnydostępdlaminimum5użytkownikówZamawiającegoprzezcałądobę365dniwroku),podczasgdy1)wSIWZniewskazanojakimcelomserwistenmasłużyć(jakiemaspełniaćfunkcje),2)niedookreślonowogóletegowymaganiawinnychpostanowieniachSIWZ,couniemożliwiazaproponowanieZamawiającemuelektronicznegosystemusłużącegodoobsługiprocesuwindykacyjnego,utrudniazłożeniekonkurencyjnejoferty,stanowinadmierneograniczeniawobecwykonawcyiświadczyonieprecyzyjnym(niewyczerpującym)opisieprzedmiotuzamówienia,utrudniającymrzetelneprzygotowaniesiędopostępowania,naruszającymzasadęrównegotraktowania,uczciwejkonkurencji i proporcjonalności;
8.art36ust.1pkt3)Pzporazart29ust.1,ust.2,ust.3iust.3aPzporazart.7ust.1i ust.3Pzporazart.14 ust1Pzpiart.139ust.1Pzpwzw.zart.36ust.1pkt16)Pzpwzw.zart.3531KodeksuCywilnego(dalej„kc”)poprzezsformułowaniewpkt3.1.7[wtymlit.a),lit.d,lit.f]SIWZoraz§3ust.10Załącznikanr 9doSIWZopisuprzedmiotuzamówieniawzakresiewymagania,aby1)wykonawcadysponowałconajmniej50kontroleramibiletów,wprzeliczeniunapełneetatynajpóźniejwdniupodpisaniaumowyiprzezcałyczasjejtrwania,jaki2)abynajpóźniejwdniupodpisaniaumowywykonawcaprzedłożyłwykazosób,którebędąrealizowaćprzedmiotumowyorazkopiezanonimizowanychumów,tj.poprzezsformułowanieopisuprzedmiotuzamówieniawsposóbniezapewniającyzachowaniauczciwejkonkurencjii równegotraktowaniawykonawcóworaz zasadyproporcjonalności,a wręczutrudniającyuczciwąkonkurencję,wprowadzającynadmierneiniepotrzebnewymaganiastawianewykonawcom,comożeprowadzićdowyboruwykonawcyniezgodniezprzepisamiPzp,utrudniazłożeniekonkurencyjnejoferty,atakżestanowiistotnezachwianierównowagistronstosunkucywilnoprawnegonakorzyśćZamawiającego;
9.art.36ust.1pkt3)Pzporazart.29ust.1,ust.2,ust.3iust.3aPzporazart.7ust.1i ust.3Pzporazart.14 ust.1Pzpiart.139ust.1Pzpwzw.zart.36ust1pkt16)Pzpwzw.zart.3531kcpoprzezograniczeniewpkt3.1.7lit.g)SIWZoraz§3ust.10litf)Załącznikanr9doSIWZuprawnieniawykonawcydozmianyosobywskazanejnaliściekontrolerówtylkodoprzypadkówobiektywnejniemożnościwykonywaniapracy,conaruszauczciwąkonkurencję,zasadęproporcjonalności,nadmiernieograniczawykonawcęoraznaruszaswobodękontraktowania(równowagęstronstosunkucywilnoprawnego nakorzyśćZamawiającego);
10.art.36ust1pkt3)Pzporazart.29ust.1,ust2oraz ust3iust.3a Pzporazart.7ust1iust.3Pzporazart14ust.1Pzpiart.139ust1Pzpwzw.zart.36ust.1pkt16)Pzp
wzw.zart3531kcpoprzezprzyznaniewpunkcie3.1.7litg)SIWZoraz§3ust.10lit
g)oraz§21ust1lite)Załącznikanr9doSIWZZamawiającemuuprawnieniadoodstąpieniaodumowyzwinywykonawcybezwyznaczaniadodatkowegoterminudousunięcianaruszeniaw razieniezatrudnieniaprzezwykonawcęktórejśz osóbzwykazukontrolerów,costanowiuprawnienienadmierne,nieproporcjonalne,utrudniająceuczciwąkonkurencję,nadmiernieograniczającewykonawcę,stanowiąceprzekroczeniegranicswobodykontraktowania(naruszarównowagęstronstosunkucywilnoprawnego nakorzyśćZamawiającego);
11.art.36ust1pkt3)Pzporazart.29ust1,ust2,ust.3Pzporazart.7ust1orazust.3PzppoprzezsformułowanieprzezZamawiającegoopisuprzedmiotuzamówienia(wpkt
3.3.3.SIWZiwSekcjiIIpktII.2.4ppkt3Ogłoszeniaozamówieniu)wzakresiewymaganiautrzymywaniastałegopunktuobsługiklientazlokalizowanegonaobszarzeCentrumGdańska,Śródmieścia,wodległościniewiększejniż1kmodDworcaKolejowego„GdańskGłówny”iwskazującegojakopunktureferencyjnyjegoszerokośćgeograficznąorazdługośćgeograficzną,couznaćnależyzawymaganienadmierne,nieuzasadnionepotrzebamiiinteresemZamawiającego,utrudniająceuczciwąkonkurencję,naruszającezasadęrównegotraktowaniawykonawcówi proporcjonalności-brakjestjakiegokolwiekuzasadnieniadlaograniczeniawykonawcówwdoborzemiejscaprowadzeniategopunktupoprzezpowiązaniegoodległościąakurat zdworcemkolejowym;
12.art.36ust.1pkt3)Pzporazart.29ust.1,ust.2Pzporazart.7ust.1,ust.3Pzporazart.14 ust.1 Pzp i art.139 ust. 1 Pzp w zw.zart.36 ust. 1 pkt 16)Pzp w zw.zart.3531kcpoprzezsformułowaniewpkt3.4.7SIWZoraz§3ust.9Załącznikanr9doSIWZprzezZamawiającegoopisuprzedmiotuzamówieniawzakresienałożenianawykonawcówobowiązkuwystawianiawezwańdozapłatywliczbieniemniejszejniż3500sztukmiesięcznie,podczasgdyustalenieminimalnejichliczbyjestniemożliwe,zwłaszczawkontekściefaktu,żeskutecznieprowadzonakontrolabiletówijejprewencyjnycharakterwinienwpływaćwperspektywieczasowejna zmniejszenieliczbywystawianychwezwań,costanowionadmiernym,nieuzasadnionymcharakterzesformułowanegowymagania,naruszającymzasadęuczciwejkonkurencji,równegotraktowaniawykonawcówiproporcjonalności,jakistanowiącymprzekroczeniegranicswobodykontraktowania(naruszającymrównowagęstronstosunkucywilnoprawnegonakorzyśćZamawiającego);
13.art.45ust.4Pzpwzw.zart.36ust.1pkt8Pzporazart.7ust.1iust.3Pzppoprzezustaleniewpunkcie8.1.SIWZorazSekcjiIIpktII.2.14Ogłoszeniaozamówieniuwysokościwadiumnapoziomie600.000złotych,podczasgdyjesttowymaganienadmierne,nieuzasadnionecelemjegowniesienia,naruszającezasadęposzanowania
uczciwejkonkurencjii równegotraktowaniawykonawcóworaz proporcjonalności,a takżemogącestanowićbarierędobraniaudziałuwpostępowaniuwykonawcom,którzy byliby wstaniezrealizowaćnależyciezamówienie na rzeczZamawiającego;
14.art.150ust.2Pzporazart.7ust.1iust.3Pzppoprzezustaleniewpkt15.1.SIWZoraz§23ust.1Załącznikanr9doSIWZwysokościzabezpieczenianależytegowykonaniaumowynapoziomie10%wartościofertybruttopodczasgdyjesttowymaganienadmierne,utrudniająceuczciwąkonkurencjęirównetraktowaniewykonawcówi nieproporcjonalne, nieuzasadnionepotencjalnąszkodąZamawiającego;
15.art.36ust.1pkt3)Pzp oraz art.29ust.1,ust2,ust.3orazart.7ust.1oraz ust.3Pzppoprzeznieprawidłowesformułowaniem.in.pkt6.9.SIWZ,Załącznikanr8doSIWZorazZałącznikanr2dowzoruumowy,tj.poprzez1)sformułowaniewopisieprzedmiotuzamówieniaobowiązkuinstalacjiiwdrożeniaoprogramowaniadedykowanegodoobsługiprocesuwindykacjinależnościztytułuwystawionychwezwańdozapłaty,zgodniezzasadamiokreślonymiwzałącznikunr2doprojektuumowy(orazZałącznikiemnr8doSIWZ),którymaposiadaćopisanewnichnieinnowacyjnefunkcjonalności(któreposiadaprogramwdrożonyprzezdotychczasowegowykonawcęusługkontrolibiletówiwindykacji—cojestwprostsprzecznem.in.zart.29ust.3Pzp),2)sformułowanieprzezZamawiającegoww.opisiewymaganiaspełnieniaprzezww.programniektórychfunkcjonalnościwskazanychwzałącznikunr8doSIWZ(arkuszufunkcjonalnościprogramu),którespełniatylkoprogramwdrożonyprzezwykonawcęobecnieświadczącegonarzeczZamawiającegousługikontrolibiletówiwindykacji,aktórychzasadniczomogąniespełniaćsystemyelektroniczne;3)sformułowanieww.opisuwsposóbprzyznającyswobodęocenyspełnieniafunkcjonalności(wsytuacji,gdyspełnieniedanejfunkcjonalnościwinnobyćobiektywnie,jasnowskazywane),coniejestuzasadnionepotrzebamiZamawiającego,utrudniauczciwąkonkurencjęirównetraktowaniewykonawców,jestnadmierne,utrudniazłożeniekonkurencyjnejoferty,narzucanieinnowacyjnerozwiązaniaitymsamymuniemożliwiaOdwołującemuiinnymwykonawcomzaprezentowanierównieskutecznegoizaspokajającegopotrzebyZamawiającegoprogramuniespełniającegowszystkichwymaganychfunkcjonalności;
16.art.36ust.1pkt3)Pzporazart.29ust.1,ust.2Pzporazart.7ust.1orazust.3PzppoprzezsformułowanieprzezZamawiającegoniejednoznacznegoopisuprzedmiotuzamówieniawpkt6Załącznikanr2dowzoruumowyiniewskazaniejakieminimalneparametrymaspełniaćserwerinaczymmapolegać„komfort”pracypracownikówZamawiającego,conaruszazasadęjednoznacznegoiwyczerpującego,zrozumiałegoopisuprzedmiotuzamówienia,zasadęrównegotraktowaniawykonawcóworaz
uczciwejkonkurencjęizasadęproporcjonalności,jakiutrudniaprzygotowaniesiędozamówienia;
17.art.36ust.1pkt3)Pzporazart.29ust.1,ust.2orazart.7ust.1orazust.3Pzppoprzezwymaganiewpkt15i16Załącznikanr2dowzoruumowyabydostępdlapracownikówZamawiającegolubinnychwskazanychwSIWZpodmiotówdooprogramowaniawspomagającegoproceswindykacyjnyodbywałsięzapomocąprotokołuVPNIPSeczjednoczesnymwyraźnymwykluczeniem,abypracaużytkownikówsystemurealizowanabyłazapomocąusługizdalnegopulpitu,coniejestuzasadnionepotrzebamiZamawiającego,nakładanadmierneograniczeniawobecwykonawcy,zmniejszabezpieczeństwodanych,utrudniazłożeniekonkurencyjnejoferty,atymsamymnaruszazasadęuczciwejkonkurencjiirównegotraktowaniawykonawcóworazproporcjonalności;
18.art.23ust.1Pzp,art.14ust.1Pzpiart.139ust.1Pzporazart.36ust.1pkt16)Pzp,art.36aust.2litaPzp,art.3531kcpoprzeznałożeniewpkt3.1.6.SIWZoraz§1ust.
13Załącznikanr9przezZamawiającegona„wykonawcę”(niezaśrównieżnawykonawcówzart.23Pzp)obowiązkuosobistegowykonaniakluczowejczęścizamówieniatj.wzakresieusługikontrolibiletówiwindykacjiorazegzekucjinależnościwraziejazdybezważnegobiletu,azatemnieuwzględniającprzypadkówwspólnegoubieganiasięwykonawcówoudzieleniezamówienia,jakiwsposóbsugerujący,żecałośćzamówienia musibyćwykonanaosobiścieprzezwykonawcę (wsytuacji, gdyart.36aust.2litaPzppozwalanazastrzeżenieosobistegowykonaniajedynieczęścizamówienia),conaruszatakżezasadęuczciwejkonkurencjiirównegotraktowaniawykonawcóworazproporcjonalności;
19.art14 ust.1 Pzp i art.139 ust.1 Pzp w zw.zart.36 ust. 1 pkt16), Pzp w zw.zart.3531kcpoprzezsformułowaniew ostatnimzdaniu§12 ust.5.3 Załącznikanr9 doSIWZ,żebrakjednegodokumentutraktowanybędziejakopodstawaniejednoznacznegopostanowieniawzakresiezasadpłatności faktur VATw sposóbwywołującywątpliwościcodomomentupowstaniaroszczeniaozapłatęfakturyVATpostronieWykonawcy,conaruszazasadęuczciwejkonkurencjiirównegotraktowaniawykonawcóworazproporcjonalności, jakigraniceswobodykontraktowania i równowagęstron;
20.art.14 ust.1 Pzp i art.139 ust. 1 Pzp w zw.zart.36 ust. 1 pkt 16)Pzp w zw.zart.3531kcpoprzezumieszczeniewewzorzeumowy(§10ust.13Załącznikanr9doSIWZ)obowiązkuzapewnieniaprzezwykonawcęwskaźnikaściągalnościnależnościztytułujazdybezważnegobiletuna poziomiemin. 50%wskali rokuwsytuacjigdyosiągnięcietegowskaźnikaniejestcałkowiciezależneodwoliwykonawcy,albowiemzależyodwieluniezależnychodwykonawcyczynnikówizdobytejwiedzyoperacyjnejna„rynku”przedmiotowychusług,conaruszagraniceswobodykontraktowania i równowagęstron;
21.art.14ust.1Pzpiart.139ust.1Pzpwzw.zart.36ust.1pkt16)Pzpwzw.zart.483 §1orazart.484§2kcwzw.zart.3531kcpoprzezumieszczeniewewzorzeumowyobowiązkuuiszczenianieuzasadnionych,aniezależnieodtego,rażącowygórowanychkarumownych,nieadekwatnychdonaruszeńiprowadzącychdobezpodstawnegowzbogaceniasięZamawiającego(orazpotencjalnienieważnegonagruncieart. 58kc);
22.art.36ust.1pkt3)Pzporazart.29ust.1,ust.2orazart.7ust.1orazust3Pzporazart.14ust.1Pzpiart.139ust.1Pzpwzw.zart36ust1pkt16)Pzpwzw.zart.3531kcpoprzeznałożenie w pkt9Załącznika nr2 dowzoruumowyobowiązkuprzeniesieniaoprogramowaniazserwerawykonawcynawłasnyserwerwtrakcietrwaniaumowylubpojejzakończeniulubnaserwernowegowykonawcy,pookresietrwaniaumowy,jaki obowiązkuwykonanialubwprzypadkubrakuzgodynowegowykonawcy,douczestniczeniaw takiejmigracjiiudzieleniawszelkiejniezbędnejpomocydopomyślnegojejzakończenia,bezjednoczesnegookreśleniacech(parametrów)tegosystemu,atakżenieodpłatnie,couznaćnależyzanieuzasadnioneinaruszającerównowagękontraktowąstronorazprowadzącedowzbogaceniasięZamawiającegokosztemwykonawcy,jakinaruszającezasadyprecyzyjnegoopisywaniaprzedmiotuzamówienia,poszanowaniauczciwejkonkurencji,równegotraktowaniai proporcjonalności;
23.art.14ust1Pzpiart.139ust1Pzpwzw.zart.36ust.1pkt16)Pzpwzw.zart.3531kcpoprzeznałożeniewewzorzeumowy(§1ust10)obowiązkuprzekazaniaśrodkówuzyskanychzopłat inależnościwniezasadniekrótkimterminie1dniaroboczego(wnastępnymdniuroboczympowpływieśrodków),comożebyćobowiązkiem,któremubędzietrudno(jeżeliwogóle)uczynićzadość,conaruszagraniceswobodykontraktowania i równowagęstron;
24.art14ust.1Pzpiart139ust.1Pzpwzw.zart.36ust1pkt16)Pzpwzw.zart.3531kcpoprzeznałożeniewewzorzeumowy(§8ust.5;§9ust.4,§12ust5.3.)obowiązkuwykonaniaokreślonychczynnościwniezasadniekrótkichterminach,comożebyćobowiązkiem,któremutrudnouczynićzadość,conaruszagraniceswobodykontraktowania i równowagęstron;
25.art.14ust1Pzpiart139ust1Pzpwzw.zart.36ust1pkt16)Pzpwzw.zart.3531kcpoprzezwskazaniew§12ust.6wzoruumowyzbytodległegoterminuzapłatyprzezZamawiającegowynagrodzenianarzeczWykonawcy,wynoszącego30dni,wsytuacji,gdynieznajdujetouzasadnieniawokolicznościachsprawy,naruszagraniceswobodykontraktowaniairównowagęstron,zaśnieznaczneskrócenietegoterminuniespowodowałobyuszczerbkupo stronieZamawiającego;
26.art.14ust.1Pzpiart139ust1Pzpw zw.z art36ust1pkt16)Pzpw zw.z art3531 kcpoprzeznałożeniewewzorzeumowy(§ 3 ust. 8) nieznajdującegopodstawi nieprecyzyjnegopostanowieniaonieprzysługiwaniuwykonawcywynagrodzeniazakontrolędokonanąpozakończeniukontroliwtymsamympojeździe,podczasgdydosłownainterpretacjaprowadzidoskrajnieniekorzystnychdlawykonawcywniosków,naruszagraniceswobodykontraktowania i równowagęstron;
27.art36 ust1 pkt3)Pzporaz art29 ust1,ust.2orazart.7 ust.1 orazust.3 Pzporazart.14ust.1Pzpiart139ust.1Pzpwzw.zart.36ust1pkt16)Pzpwzw.zart3531kcpoprzeznałożeniewpkt18załącznikanr2dowzoruumowyobowiązkuprzeprowadzeniaszkoleniapracownikówZamawiającegowsytuacji,wktórejusługawindykacjijestwcałościpowierzonaWykonawcy,conaruszagraniceswobodykontraktowaniairównowagęstron,jakinaruszazasadyposzanowaniauczciwejkonkurencji, równegotraktowania i proporcjonalności;
28.art.14ust.1Pzpiart.139ust.1 Pzpw zw.z art.36ust1pkt16)Pzpwzw.z art.3531kcpoprzezsformułowanieprzezZamawiającegoprzyczynodstąpieniaod umowyw§21 ust.1 litb),litc) orazlit.e)Załącznikanr 9 do SIWZwsposóbszerokiinieprecyzyjny,pozostawiającyzadużoswobodydecyzyjnejZamawiającemui wykraczającypozaswobodękontraktową oraznaruszającyrównowagęstron;
29.art.22aPzpust.2,ust.3iust.4Pzpwzw.zart.22aust.1Pzppoprzeznieprawidłowezdefiniowaniewpkt5.4SIWZ„stosownychsytuacji”,wktórychwykonawcamożepolegaćnazasobachinnegopodmiotupoprzezpowieleniejakodefinicji„stosownychsytuacji”brzmieniaust.2,ust.3iust4art22aPzp,podczasgdy
„stosownesytuacje”należyrozumiećszerzej,przezpryzmatpotrzebiokolicznościdotyczącychwykonawcy(iniemożnościsamodzielnegowykazaniaspełnieniawarunkuudziału wpostępowaniu);
orazżądania(pisowniaoryginalna,dalejpowoływanepododpowiednimipunktamikorespondującymi znumeracjąprzedstawionąponiżej):
1.nakazanieZamawiającemuzmianySekcji IIIppkt III.1.2) pkt1 Ogłoszeniao zamówieniu,jakipunktu5(Warunkiudziału)5.1.2..i5.1.2.2SIWZoraz6.4.1litA)SIWZpoprzezwskazanie,żeWykonawcaspełniwarunekwzakresiesytuacjiekonomicznejifinansowej,jeżeliprzedłożysprawozdaniefinansowealbojegoczęść,a jeżelipodlegaonobadaniuprzezbiegłegorewidentazgodniez przepisamio rachunkowościrównieżzopiniąodpowiednioobadanymsprawozdaniualbojegoczęści,awprzypadkuwykonawcówniezobowiązanychdosporządzaniasprawozdaniafinansowegoinnychdokumentówokreślającychobrotyorazzobowiązaniainależności,potwierdzającego,żeminimalnyprzychódwykonawcywyniósł2000000,00złotych
rocznie-zaokresniedłuższyniżostatnietrzylataobrotowe,ajeżeliokresprowadzeniadziałalnościjestkrótszy-zatenokres(orazzastąpieniew6.4.1lit.A)SIWZinformacjibankulubSKOKobowiązkiemzłożeniasprawozdaniafinansowegołubjegoczęści lubinnychrównoważnychdokumentów);
2.nakazanieZamawiającemuzmianySekcji IIIppkt III.1.2) pkt1 Ogłoszeniao zamówieniu,jakipunktu5(Warunkiudziału)5.1.2..i5.1.2.2SIWZpoprzezwskazanie,żewykonawcywspólnieubiegającysięozamówieniemogąwspólnie(łącznie)wykazaćspełnienietegowarunku(niezaśprzynajmniej jedenznich);
3.nakazanieZamawiającemuzmiany(złagodzenia)warunku udziałuw postępowaniuw zakresiezdolnościtechnicznychikwalifikacjizawodowychopisanegowpkt5.1.2.3lit
A)SIWZorazwSekcji111pktIII.1.3.pkt1Ogłoszeniaozamówieniupoprzezzastąpieniegoobowiązkiemwykazaniasięrealizacjąminimum1usługikontrolibiletówwpojazdachkomunikacjimiejskiejwykonywanychzapośrednictwem30kontroleróworazminimum1usługipolegającejnaprowadzeniuwindykacjinależnościwmieściepowyżej100.000mieszkańcówalborealizacjąusługiobejmującejkontrolębiletówwpojazdachkomunikacjimiejskiejiwindykacjęnależnościowartości150.000złotychbruttomiesięcznie,jaki wskazania,żewykonawcywspólnieubiegającysięo zamówieniemogąwspólnie(łącznie)wykazaćspełnienietegowarunku(niezaśprzynajmniej jeden znich);
4.nakazanieZamawiającemuzmianywarunkuudziałuwpostępowaniuopisanegowpkt
5.1.2.3litB)SIWZorazwSekcjiIIIpktIII.1.3.pkt2Ogłoszeniaozamówieniupoprzezopisanie,jakiegokonkretniewyposażeniazakładuorazurządzeńtechnicznychwymagaZamawiający,jakiwskazanieminimalnychparametrów,jakiemusząspełniaćwyposażeniezakładu(wtymtesterybiletóworazterminalepłatnicze)orazurządzeniatechniczne,jakiwskazanie,żespełnienietegowarunkumogąwykazywaćwspólnie(łącznie)wykonawcywspólnieubiegającysię o udzieleniezamówienia;
5.nakazanieZamawiającemuzmiany(złagodzenia)warunkuudziałuwpostępowaniuopisanegowpkt5.1.2.3lit.C)SIWZorazwSekcjiIIIpktII1.1.3.pkt3Ogłoszeniao zamówieniu(dotyczącegośredniorocznegozatrudnienia30kontrolerównaumowieo pracę)poprzezwskazanie,żewykonawcywspólnieubiegającysięoudzieleniezamówieniamogąwykazać(wspólnie)łączniejegospełnienie(niezaśprzynajmniejjedenznich),jakiwskazanie,żemusibyćtospełnionezasadniczowostatnichtrzechlatach,ajeżeli okres prowadzeniadziałalności jest krótszy—to wtym okresie;
6.nakazanieZamawiającemuzmianypostanowieńZałącznikanr1doSIWZ—formularzaofertypoprzezwykreśleniew całościobowiązkuoświadczaniao posiadaniu/nieposiadaniuserwisuinternetowego(wyeliminowaniewymoguposiadaniajakiegokolwiekserwisuinternetowego),zaśwrazienieuwzględnieniatego
żądania-owskazanie,żeserwistenmaspełniaćjedyniefunkcjęplatformytechnicznejdo zgłaszaniauwag, komentarzyprzezZamawiającego;
7.nakazanieZamawiającemuzmianępostanowieńpkt3.1.7[wtymlita),lit.d,litf]SIWZoraz§3ust10Załącznikanr9doSIWZpoprzezzmniejszenieliczbykontrolerów,którychwykonawcamazatrudniać,zliczby50doliczby30,jakiwskazanie,żeZamawiającywymaga,abywszyscykontrolerzybylipracownikamiWykonawcydopieroodmomenturozpoczęciaświadczeniausług napodstawieumowywsprawiezamówieniaażdoupływuterminuichświadczenia(zatemnieprzezcałyczasobowiązywaniaumowy),pozaprzypadkamizmianypracownikaprzezWykonawcę,jaki wskazanie,żewykonawcamaobowiązekprzedłożeniawykazuosóborazkopiizanonimizowanychumówopracęnajpóźniejwdniurozpoczęciausługi(1.01.2018r.)
—niezaśnajpóźniejwdniupodpisaniaumowy w sprawiezamówienia;
8.nakazanieZamawiającemuwykreśleniapkt14.3.1ipkt14.3.2.wzw.zpkt14.3.SIWZwzakresie,wjakimnakładanawykonawcęobowiązekprzedłożenianajpóźniejwdniuzawarciaumowywykazuosóbzatrudnionychna umowęopracę,którebędąrealizowaćprzedmiotumowyorazkopiizanonimizowanych(zawierającychimięinazwiskoorazokres,jakiwymiarzatrudnienia)umówopracę,którebędąrealizowaćprzedmiotumowy;
9.nakazanieZamawiającemuzmianypunktu3.1.7lit.g)SIWZoraz§3ust10lit.f)Załącznikanr9doSIWZpoprzezzastąpieniegosformułowaniem,żejeżeliosobywymienionewwykazieosóbstanowiącymZałącznikdoUmowyniebędąmogływykonywaćzamówienia,niezależnieodprzyczyny,Wykonawcabędzieuprawnionydozatrudnieniawmiejscedanejosobyinnejosobyspełniającejwymaganiaokreślonewpkt3.1.7.SIWZorazwumowie,przyczymkoniecznebędziezawiadomienieotymZamawiającego w terminie 2dni od dniadokonaniazmiany;
10.nakazanieZamawiającemuwykreśleniapunktu3.1.7litg)SIWZoraz§3ust.10lit.g)oraz§ 21 ust.1 lite) Załącznika nr9 doSIWZ;
11.nakazanieZamawiającemuzmianypunktu3.3.3.SIWZorazSekcjiIIpktII.2.4.pkt3Ogłoszeniaozamówieniupoprzezwskazanie,żepunktobsługiklientawinienbyćzlokalizowanyna obszarzeCentrumGdańska,Śródmieścia,w odległoścido300metrówodprzystankukomunikacjimiejskiejorazbyćprzystosowanymdoobsługiosóbniepełnosprawnych;
12.nakazanieZamawiającemuwykreśleniapunktu3.4.7SIWZoraz§3ust.9Załącznikanr9do SIWZ;
13.nakazanieZamawiającemuzmianypunktu8.1.SIWZorazSekcjiIIpktII.2.14Ogłoszeniao zamówieniupoprzezzmniejszeniekwotywymaganegowadiumdo
200.000złotych;
14.nakazanieZamawiającemuzmianypunktu15.1.SIWZoraz§23ust.1Załącznikanr9doSIWZpoprzezzmniejszeniewymaganegozabezpieczenianależytegowykonaniaumowydo 2 %,zaśwrazienieuwzględnienia tego żądania,do 4 %łącznej kwoty bruttozezłożonejoferty;
15.nakazanieZamawiającemuzmianypunktu6.9.SIWZpoprzezwyraźnewskazanie,żeweryfikacjafunkcjonalnościprogramuodbywaćsiębędzienazasadzie0-1-spełnia/niespełniaiowykreśleniezdania„JeśliprzedstawicieleZamawiającegopowezmąwątpliwość,codospełnieniaktóregokolwiekwymoguopisanegowarkuszu,Wykonawcazostaniepoproszonyopowtórnezaprezentowanieposiadaniadanejfunkcjonalności wceluweryfikacjizachowaniasystemu”;
16.nakazanieZamawiającemuzmianypkt1Załącznikanr8doSIWZpoprzezwykreśleniezniegofragmentu—„dołączyćskanydo konkretnegozaewidencjonowanegowezwania”;
17.nakazanieZamawiającemuwykreśleniapkt15Załącznika nr8doSIWZ;
18.nakazanieZamawiającemuwykreśleniapkt19Załącznikanr8doSIWZ,zaśwrazienieuwzględnieniategożądania—doprecyzowaniawymogówwskazanegownimsystemu;
19.nakazanieZamawiającemuwykreśleniapkt20Załącznikanr8doSIWZ,zaśwrazienieuwzględnieniategożądania—doprecyzowanianaczymmapolegać„regulowanie”zbiorczozaliczekkomorniczych;
20.nakazanieZamawiającegodoprecyzowaniapkt33-35Załącznikanr8poprzezwskazanie,czypunkty33-35funkcjonalnościoznaczonegwiazdkąstanowiąfunkcjonalnośćkluczowączydodatkową;
21.nakazanieZamawiającemuzmianypkt6Załącznikanr2dowzoruumowypoprzezokreśleniewnimminimalnychparametrów,jakiemająbyćspełnioneprzezserwerWykonawcyorazwykreśleniesformułowania„komfortowapraca”;
22.nakazanieZamawiającemuwykreśleniawpkt16Załącznikanr2dowzoruumowyzakazukorzystaniaz usługizdalnegopulpituprzy pracy użytkownikówsystemui wprowadzeniejednoczesnewpkt15i16Załącznikanr2dowzoruumowywyraźnegodopuszczeniakorzystaniazusługizdalnegopulpitudorealizacjiczynnościwindykacyjnych przywykorzystaniuprotokołuVPNIPSec;
23.nakazanieZamawiającemuzmianypkt3.1.6.SIWZoraz§1ust13Załącznikanr9doSIWZpoprzezdoprecyzowaniejakiekonkretnieczynnościmusząbyćwykonaneprzezwykonawcę/wykonawców(które niemogąbyćpowierzonepodwykonawcom),jaki wskazanie,żeobowiązekosobistegowykonaniakluczowejczęścizamówieniadotyczywykonawcylubwykonawców wspólnieubiegających się o udzieleniezamówienia;
24.nakazanieZamawiającemuzmiany§12ust.5.3Załącznikanr9doSIWZpoprzezwskazaniewostatnimzdaniu,żebrakjednegodokumentutraktowanybędziejakopodstawadoodmowyzapłatyfakturyVATażdomomentuprzedłożeniabrakującegodokumentu;
25.nakazanieZamawiającemuwykreślenia§10ust.13Załącznikanr9doSIWZ,zaśwrazienieuwzględnieniategożądania,ozmianętegopostanowieniapoprzeznałożenienawykonawcęobowiązkuzapewnieniategowskaźnikadopieropocząwszyod drugiegorokuświadczeniaprzedmiotuumowy;
26.nakazanieZamawiającemuzmianypostanowieńZałącznikanr9doSIWZpoprzezwykreślenie§20ust.1lith)(tj.wykreśleniepostanowienianakładającegoobowiązekuiszczeniakaryumownejwraziestwierdzenianaruszeniatamwskazanego),ewentualnie(wrazienieuwzględnieniategożądania)onakazanieZamawiającemuzmianytegopostanowieniapoprzezobniżeniewysokościkwotykarydokwoty2.000złotych,przyczymkaramogłabybyćpłatnadopieropocząwszyoddrugiegorokuwykonywaniaumowy;
27.nakazanieZamawiającemuzmiany§1ust.10wzoruumowypoprzezwskazanie,żeśrodkibędąprzekazywanewterminie2dniroboczychoddniaichwpływunarachunekbankowywykonawcy;
28.nakazanieZamawiającemuzmiany:1)§8ust.5Załącznikanr9doSIWZpoprzezzmianęwskazanegownimterminu7dninatermin7dniroboczych;2)§9ust.4Załącznikanr9doSIWZpoprzezzmianęwskazanychwnimterminów10dni-wobuprzypadkach—naterminy10dniroboczych(względnie,wrazie,nieuwzględnieniategożądania-naterminy7dniroboczych);3)§12ust.5.3.Załącznikanr9doSIWZpoprzezzmianęwskazanegownimterminu7 dni na termin7 dniroboczych;
29.nakazanieZamawiającemuzmiany§12ust. 6Załącznikanr 9doSIWZpoprzezzmianęwskazanego wnim terminupłatnościwynagrodzenia z30 dni na 21dni;
30.nakazanieZamawiającemuzmiany§3ust.8Załącznikanr9doSIWZpoprzezjegozmianęidoprecyzowanie,żejeżelipozakończeniukontrolibiletówwykonawcaponownieprzeprowadzikontrolęwtymsamympojeździewczasie15minutodzakończeniapoprzedniejkontroli,tokontrolataniebędziesięliczyładoliczbykontrolizaktórebędzienależałosięwynagrodzenie(chybażewtymczasienastąpiłazmianalinii bądźinnenadzwyczajneokolicznościopisane wraporciedlaZamawiającego);
31.nakazanieZamawiającemuwykreśleniapkt9i pkt18Załącznikanr2dowzoruumowy;
32.nakazanieZamawiającemuwykreślenia zpkt5.4.SIWZzdania„Zamawiającyjednocześnieinformuje,że„stosownasytuacja”,októrejmowawpkt5.4.niniejszejSIWZwystąpiwyłączniewprzypadkukiedy”;
33.nakazanieZamawiającemuzmiany§20ust.1lita)Załącznikanr9SIWZ(wzoruumowy)poprzezwykreśleniez§10ustępu1lit.a)(tj.wykreśleniepostanowienianakładającegoobowiązekuiszczeniakaryumownejwwysokości500.000złzaodstąpienieodumowyzprzyczynleżącychpostroniewykonawcy,zaśwrazienieuwzględnieniatego żądania-o nakazanieZamawiającemujejobniżeniadopoziomu
200.000złotych;
34.nakazanieZamawiającemuwykreślenia§21ust.1litb),lit.c)orazlit.e)Załącznikanr9 doSIWZ;
35.nakazanieZamawiającemudokonaniaw raziepotrzebydodatkowoinnychzmianwinnychodpowiednichpunktachSIWZorazOgłoszeniaozamówieniuniżwskazanepowyżej,wsposóbokreślonypowyżej;
36.dopuszczeniedowoduzdokumentówznajdującychsięwaktachPostępowaniaprowadzonegoprzezZamawiającego(onumerzeHZ/5/ZP/2017),wtymzdokumentówpowołanychwuzasadnieniuniniejszegoodwołaniaorazdokumentówzałączonychdoodwołania,na okolicznościwskazane wuzasadnieniulubwynikającezuzasadnienia;
37.zasądzenie od ZamawiającegonarzeczOdwołującegokosztówpostępowania.
Działającw imieniui narzeczZamawiającego- ZarząduTransportuMiejskiegowGdańskuodpowiedźnapowyższeodwołaniewniósłpełnomocnikwskazując,iżZamawiającydokonałmodyfikacjipostanowieńOgłoszeniaozamówieniuoraztreściSIWZodnoszącychsiędozarzutówOdwołującegosięoznaczonychwodwołaniunr7,8,12,13,
16.Pełnomocnikwskazałprzytym,żemodyfikacjaniepokrywasięzżądaniamiWykonawcyiniebyłapodyktowanauznaniemprzedmiotowychzarzutówzazasadne,achęciązwiększeniakonkurencyjności i umożliwieniazłożeniaofertywiększejliczbiewykonawców.
Mającpowyższenauwadze,Zamawiającywzakresiezarzutów7,8,12,13i16wniósłoumorzeniepostępowanianapodstawieart.186ust.2p.z.p.lubooddalenieodwołaniawtymzakresiewprzypadkupodtrzymywaniazarzutówiżądańprzezOdwołującegosięwodniesieniudoww.zarzutówpomimozmianytreściSIWZorazogłoszeniaozamówieniu.Codopozostałychzarzutów-tojestnr1,2,3,4,5,6,9,10,11,
14,15,17,18,19,20,21,22,23,24,25,26,27,28oraz29,Zamawiającywniósłoichnieuwzględnieniezuwagi na ichcałkowitąbezzasadność.
Takokreślonenapodstawieart.180ust.3p.z.p.zarzutyistanowiskastronzakreśliłyzakressporuobjętegokognicjąKrajowejIzbyOdwoławczejwramachprzedmiotowegopostępowania.Zgodniebowiemzart.192ust.7p.z.p.,Izbaniemożeorzekaćcodozarzutów,któreniezostałypodniesionewodwołaniu,azatem,acontrario,musiorzeccodotychzarzutów,którewodwołaniubyłyzawarte.Izbajestzatemzwiązanaprzedstawionymizarzutamiicodozasadyniemożeorzekaćwzakresieszerszymniżwskazanowodwołaniu,
cojednaknieoznaczazwiązaniaIzbypodstawąprawnąwskazanąprzydokonywaniukwalifikacjinaruszeniaprawaprzezZamawiającego.Izbajestzatemuprawnionadoorzekaniawsytuacji,gdyfaktyczneuzasadnienieodwołania,opisczynnościlubzaniechaniaZamawiającegowskazująnafaktycznenaruszenieprzepisówustawyiniebudząjakichkolwiekwątpliwości(takwyrokKIO z26.04.2012r., KIO711/12).
ZakreskognicjiKrajowejIzbyOdwoławczejizwiązaniegobezpośredniozzarzutami,któreOdwołującystawiazachowaniuZamawiającegobyłwielokrotniepotwierdzanyprzezorzecznictwosamejIzby(takKIOwwyrokach:z8.12.2015r.,KIO2598/15;z9.09.2016r.,KIO1610/16)jaki Sądówpowszechnychi SąduNajwyższego(takSądNajwyższywUchwalezdnia 17 lutego2016r.wsprawie osygn.akt III CZP 111/15).
Wtokupostępowania,wobecwypełnieniaprzesłanekokreślonychwart.185ust.2
p.z.p.orazbrakuzgłoszeniaopozycjistron,dopuszczonodoudziałuwsprawiepostronieZamawiającegowykonawcę,ZakładyWielobranżowe"RENOMA"sp.zo.o.(dalejjako"Przystępujący").
KrajowaIzbaOdwoławcza,poprzeprowadzeniurozprawywprzedmiotowejsprawie,po zapoznaniusię ze stanowiskamiprzedstawionymiprzezstronywodwołaniuorazodpowiedzinaodwołanie,konfrontującjezzebranymwsprawiemateriałemdowodowym,wtymzdokumentacjąpostępowaniaoudzieleniezamówieniapublicznego,w szczególnościz postanowieniamiogłoszeniao zamówieniuorazpostanowieniamiSIWZ,powysłuchaniuoświadczeń,jakteżstanowiskstronzłożonychustniedoprotokołuwtokurozprawy,stwierdzając,iżOdwołującyiZamawiającypodtrzymalistanowiskaprzedstawionepisemniezawyjątkiemjednegozarzutu,któryzostałprzezOdwołującegowycofany,zaśPrzyszystępującypodzieliłstanowiskoZamawiającego,ustaliłaizważyła,conastępuje:
Izbawpierwszejkolejnościustaliła,iżsprawaniniejsza,wzakresiezarzutówpodtrzymanychostatecznieprzezOdwołującego,mieścisięwzakresieprzedmiotowymustawyp.z.p.iżeodwołaniektórejązainicjowałozostałowniesioneprzezuprawnionypodmiotidotyczymateriiokreślonejwart.179ust.1orazart.180ust.1p.z.p.,awięcpodlegakognicjiKrajowejIzbyOdwoławczej.Izbaustaliłarównież,żeodwołaniepodlegarozpoznaniuna podstawieart.187ust.1 p.z.p.i żeniezostaławypełnionażadnazprzesłanek,októrychstanowiart.189ust.2p.z.p.,aktórychstwierdzenieskutkowałobyodrzuceniemodwołaniaiodstąpieniemodbadaniameritumsprawy.Izbastwierdziłarównieżzurzędu,doczegobyłazobowiązana,spełnieniaprzezOdwołującegohipotezyart.179ust.1p.z.p.,cowarunkujemożliwośćskorzystaniaześrodkówochronyprawnej.Odwołujący
wykazał,aZamawiającyniekwestionowałinteresuOdwołującegowuzyskaniuzamówieniaorazmożliwościponiesieniaprzezniegoszkodyw wynikunaruszeniaprzezZamawiającegoprzepisówp.z.p.Wnoszącyodwołaniejestzainteresowanyudziałemwprzedmiotowympostępowaniabędącwykonawcąrealizującymtegorodzajuzamówienia,zaśwjegoocenieobecnetreśćogłoszeniaiSIWZuniemożliwiamuzłożenieoferty.Wprzypadkuzaśuwzględnianiaodwołaniamaon szansę nauzyskanieprzedmiotowegozamówienia.
ZasadniczospórpomiędzyZamawiającyma Odwołującymnieuległzmianiewstosunkudozakresuwskazanegowodwołaniuiodpowiedzinaodwołanie,przyczymOdwołującynarozprawiecofnąłZarzutnr7.Zuwaginadyspozycjęart.187ust.8p.z.p.w zw.zart.192ust.7 p.z.p.postępowaniewtymzakresienależałozatemumorzyć.
Odwołującywpozostałymzakresiepodtrzymałswojestanowiskowzakresiewszystkichpodniesionychzarzutów iwniósłozasądzenienajegorzeczkosztówpostępowaniawsprawie.Wzakresiewnioskówdowodowych,OdwołującynapoparciepodniesionychwodwołaniuzarzutówprzedłożyłSIWZZiKITwKrakowienrsprawy15/12/2014,OPZZDMIKzBydgoszczy,SIWZZDMWarszawa73/2015orazzałączniki(4 sztuki)do specyfikacjiZiKITw Krakowie.Dowody tezostałyprzezIzbęwłączonew poczetaktsprawy,choćokazałysię one nieistotnezpunktu widzeniarozstrzygnięcia.
Zamawiającyoponowałw całościstanowiskuOdwołującegoi równieżwniósło zasądzenie na jegorzeczkosztówpostępowania.Przystępującypoparłtostanowisko.
Mającnauwadzetakokreślonyspór,Izba,woparciuoobszerneuzasadnieniezarzutówodwołaniaorazreplikiZamawiającego,doprecyzowanewtokurozprawy,uznała,żeosiąsporuwzakresiezapisówSIWZsąkwestienaruszeniaprzezZamawiającegoprzepisówustawyp.z.p. regulującychsposóbformułowaniatreści specyfikacji,w tymwszczególnościopisuprzedmiotuzamówienia,atakżesposobuformułowaniaiokreśleniawarunkówudziałuwpostępowaniu,zwłaszczaprzezpryzmatzasadudzielaniazamówieńpublicznychwsposóbkonkurencyjny,proporcjonalnyipodyktowanyobiektywnieuzasadnionymipotrzebamiZamawiającego.
Izba,uwzględniajączgromadzonywsprawiemateriałdowodowy,wszczególnościustaleniapoczynionenapodstawiedokumentacjipostępowaniadostarczonejprzezZamawiającegoorazzważającnaokolicznościfaktycznepodniesionewodwołaniu,doszładoprzekonania,iżsformułowaneprzezOdwołującegozarzutyznajdujączęścioweoparciewustalonymstaniefaktycznymi prawnym,a tym samymrozpoznawaneodwołaniezasługujena uwzględnienie.
Izbadokonałaocenystanufaktycznegoustalonegowsprawiemającnauwadzeart.192ust.2p.z.p.,którystanowi,że:"Izbauwzględniaodwołanie,jeżelistwierdzinaruszenieprzepisówustawy,któremiałowpływlubmożemiećistotnywpływnawynik
postępowaniaoudzieleniezamówienia.".Wkonsekwencjipowyższego,IzbastwierdziłanaruszeniuprzezZamawiającegoprzepisówustawy,któremożemiećistotnywpływnawynikpostępowaniaoudzieleniezamówieniapublicznegowzakresieokolicznościfaktycznychujętychwZarzutachodwołaniawpunktach3,4,5,6,8,15,16i17.Twierdzeniaw zakresietychokolicznościpodnoszoneprzezZamawiającego iPrzystępującegow sprawieIzbauznałazagołosłowne,zmierzającewyłączniedopoprawysytuacjiprocesowejtychstroniniemogącychuchylićobiektywnejbezprawnościodpowiednich,zakwestionowanychprzezOdwołującegopostanowieńSIWZ.
MającnauwadzeszerokizakresstawianychZamawiającemuzarzutów,zktórychjedynieczęśćodniosłaskutek, IzbanakazałaZamawiającemu:
1.dokonaniezmianySekcjiIIIpktIII.1. 2) ppkt1Ogłoszeniaozamówieniu,jakipunktu5(Warunkiudziału)5.1.2i 5.1.2.2lit.A)SIWZpoprzezwskazanie,żewykonawcywspólnieubiegającysięozamówieniemogąłączniewykazaćspełnienietegowarunku(niezaśconajmniejjedenznich)-wwynikupotwierdzeniaokolicznościstanowiących treść i uzasadnienieZarzutunr3 zawartego wodwołaniu;
2.dokonaniezmianySekcjiIIIpktIII.1.3)ppkt1Ogłoszeniaozamówieniu,jakipunktu
5.1.2.3.lit.A)SIWZpoprzezwskazanie,żewykonawcywspólnieubiegającysięo zamówieniemogąłączniewykazaćspełnienietegowarunku(niezaśconajmniejjeden z nich)- w wynikupotwierdzeniaczęściokolicznościstanowiącychtreśći uzasadnienieZarzutunr4zawartego wodwołaniu;
3.dokonaniezmianySekcjiIIIpktIII.1.3)ppkt2Ogłoszeniaozamówieniu,jakipunktu
5.1.2.3lit.B)SIWZpoprzezwskazanie,żewykonawcywspólnieubiegającysięo zamówieniemogąłączniewykazaćspełnienietegowarunku(niezaśconajmniejjeden z nich)- w wynikupotwierdzeniaczęściokolicznościstanowiącychtreśći uzasadnienieZarzutunr5zawartego wodwołaniu;
4.dokonaniezmianySekcjiIIIpktIII.1.3)ppkt3Ogłoszeniaozamówieniu,jakipunktu
5.1.2.3lit.C)SIWZpoprzezwskazanie,żewykonawcywspólnieubiegającysięo zamówieniemogąłączniewykazaćspełnienietegowarunku(niezaśconajmniejjeden z nich)- w wynikupotwierdzeniaczęściokolicznościstanowiącychtreśći uzasadnienieZarzutunr6zawartego wodwołaniu;
5.dokonaniezmianypkt3.1.7lit.d)SIWZoraz§3 ust.10lit.d)załącznikanr9doSIWZpoprzezwskazanie,iżnajpóźniejw dniurozpoczęciaświadczeniausługiwykonawcazobowiązanybędzieprzedłożyćzamawiającemuwykazosób,którebędąrealizowaćprzedmiotumowyoraz kopiezanonimizowanych(zawierającychimięi nazwisko,datazawarciaumowy,rodzajumowyopracęorazwymiarzatrudnienia)
umówo .. pracę ...... - .. w ... wyniku ....... potwierdzenia ............ okoliczności ........... stanowiących ............ treśći uzasadnienieZarzutunr8zawartego wodwołaniu;
6.wzałącznikunr8doSIWZ,dokonaniadoprecyzowaniawymogówpkt:19(codosposobujegorozumieniawcałości),20(sposoburozumieniasformułowaniaregulowaniezbiorczozaliczekkomorniczychwkontekściecałegowymogu),33-35(odnośnieinterpretacjitychfunkcjonalnościwkontekścieoznaczeniaichgwiazdką)-wwynikupotwierdzeniaczęściokolicznościstanowiącychtreśćiuzasadnienieZarzutunr15 zawartegowodwołaniu;
7.wzałącznikunr2dowzoruumowy,dokonaniadoprecyzowaniapkt6poprzezokreślenienaczympolega„komfortowapraca”-wwynikupotwierdzeniaokolicznościstanowiących treść i uzasadnienieZarzutunr16zawartegowodwołaniu;
8.wzałącznikunr2dowzoruumowy,dokonaniazmianypkt16poprzezdopuszczenierównieżalternatywnegorozwiązaniarazemzobecnieistniejącym,tj.funkcjizdalnegopulpitu- w wynikupotwierdzeniaczęściokolicznościstanowiącychtreśći uzasadnienieZarzutunr17zawartego wodwołaniu.
PozostałezarzutypostawioneczynnościomZamawiającegoIzbaoceniłajakoniezasadne,niemogąceskutkowaćjegouwzględnieniemz przyczynokreślonychwdyspozycjiart.192ust.2p.z.p.iwydaniemorzeczenia,októrymmowawart.192ust.3 p.z.p.,wtymzakresieuwzględniającstanowiskoZamawiającego.ZarzutyteokazałysięzmierzaćzasadniczodopoprawysytuacjiOdwołującegobądźdosformułowaniabrzmieniawzoruumowywzględniejszegodlawykonawcy,bezodpowiedniegowykazaniaczynnościZamawiającego,którenaruszałybyprzepisyustawywsposóbmogącymiećistotnywpływnawynikpostępowania.
WzakresieZarzutunr3,atakżeczęściZarzutównr4,5,6któredotyczyływarunkówudziałuokreślonychwSIWZ,wzakresiesytuacjiekonomicznejifinansowejoraztechniczneji zawodowejwodniesieniudowykonawcówwspólnieubiegającychsięoudzieleniezamówieniapoprzezwprowadzeniewymaganiazłożeniadokumentuwewskazanychzakresachconajmniejprzezjednegowykonawcę,Izbastwierdziła,iżanalizowanezapisynaruszająart.23ust.5wzw.zart.23ust.1p.z.p.Przepisytestanowią,iżZamawiającymożeokreślićszczególny,obiektywnieuzasadniony,sposóbspełnianiaprzezwykonawców,októrychmowawart.23ust.1(stanowiącym,iżWykonawcymogąwspólnieubiegaćsięo udzieleniezamówienia),warunkówudziałuwpostępowaniu,októrychmowawart.22ust.1bp.z.p.,jeżelijesttouzasadnionecharakteremzamówieniaiproporcjonalne.Zamawiający,jakwskazałw odpowiedzina odwołanie,copodtrzymałna rozprawie,operowałwprzekonaniu,iżsformułowaneprzezniegopostanowieniaSIWZniepozostają
wsprzecznościzprzywołanąregulacją,tj.dopuszczajątzw."sumowaniepotencjału"(sytuację,wktórejdwóchwykonawcówwarunekspełniałącznie).Odwołującypodtrzymałstanowiskozawartewodwołaniuwskazując,żewykładaniajęzykowazastosowanawstosunkudookreśleniaspełnianiawarunkówudziału,wskazujenaspełnianieprzynajmniejprzezjednegowykonawcędziałającegowspólniezinnym,aniełącznieprzezkilkuwykonawców.
WocenieKrajowejIzbyOdwoławczejwskładzieorzekającymwniniejszejsprawie,zastosowaneprzezZamawiającegosformułowanie,niezależnieodjegotwierdzeńprzeciwnych,jestwprost sprzecznez art.23 ust. 5w zw.z art.23 ust.1 p.z.p.Posługującsięzwrotem,żewarunekmusizostaćspełnionyprzez"conajmniejjednegowykonawcę",awięc"niemniejniżjednegowykonawcę",czylilogicznie,"conajmniejjednego",Zamawiającyograniczyłzbiórsytuacji,wktórychdwaiwięcejpodmiotówspełniatenwarunekwyłączniedotakich,gdziejedenztychpodmiotówspełniłbygosamodzielnie.Stosująctymczasemzasadywykładnijęzykowej,niesposóbjestprzyjąćwzakresiepowyższegosformułowaniajakiejkolwiekinnej,szerszej, jegointerpretacji,niżtouczyniłOdwołujący.
Zgodniezutrwalonąodlatliniąorzecznictwasądówpowszechnych,administracyjnych,SąduNajwyższegoorazTrybunałuKonstytucyjnego,wykładniajęzykowawiedzieprymatwprzypadkuwykładnitakprawajakioświadczeńwoli(jakijakichkolwiekinnychoświadczeń,nazasadzieart.651ustawyzdnia23kwietnia1964r.Kodekscywilny(Dz.U.z2017r.poz.459zezm.)-dalej"k.c.").Zgodniezwyrażonymiwielokrotniejużpoglądamidoktrynyiorzecznictwa,wykładniajęzykowaopartanadosłownym,odczytywanymzuwzględnieniemzasadlogikiisiatkipojęciowejaktówprawych(językaprawnego)lubmetajęzykaużywanegowstosowaniuprawa(językaprawniczego)brzmieniemkonkretnegotekstu,wiedzieprymnadinnymimetodamiwykładni,któremogąznaleźćzastosowaniewyłączniewówczas,gdytekstaktuprawnegoczyoświadczenianiejestjasnylubjegoaplikacjanapotykanaprzeszkody,któremogązostaćusunięteprzyzastosowaniuinnychmetodwykładni(wprzypadkuaktówprawnych-systemowejczyteleologicznej,awprzypadkuoświadczeń,wtymwielostronnych-wykładnikombinowanejoświadczeńwoli-takteżUchwałapełnejIzbySNzdnia14.10.2004r.podsygn.aktIIICZP37/04,wyrokSNzdnia29czerwca1995r.,wsprawieIIICZP66/95razcytowanetamżeorzeczenia,czy wyrokSąduApelacyjnegow Białymstokuz dnia26 czerwca2015r.wsprawie IACa207/15,LEXnr1770644).
Izbawskładzieorzekającymwniniejszejsprawiezdecydowaniepodzielacytowanepoglądyiprzyjmuje,żejeślitreśćkonkretnegosformułowaniajestjasna,niejestdopuszczalnejegowykładaniewsprzecznościztątreścią-innymisłowy-tozapisanatreśćjestpierwotnyminajbardziejdoniosłymprawnienośnikiemsformułowanegoprzezZamawiającegowarunkuijeśliIzbadojdziedoprzekonania-jakwniniejszejsprawie-że
treśćtastoiwsprzecznościzprzepisemprawa,niemożeuznać,iżanalizowanyzwrottegoprzepisunienarusza,wyłączniewoparciuojednostronneprzekonanieZamawiającego(autora)codotego,jaktenzwrotpowinienbyćinterpretowany.Niestojątemunaprzeszkodziew szczególnościzasadydokonywaniakombinowanejwykładnioświadczeńwoli(art.65k.c.)-jakbowiemwskazano,totreśćoświadczeniajestpierwotnymnośnikiemwoliosoby, któraje składa.
Wzakresiemerytorycznejzasadnościww.zarzutówIzbawskazuje,żepodzieladotychczasowestanowiskowyrażanezarównoprzezsamąIzbęjaki przezsądypowszechne(wyrokiSąduOkręgowegow Poznaniuz dnia12.05.2006r.,IICa489/06;SąduOkręgowegowWarszawiezdnia28.08.2008r.,XXIIIGA442/08;KIOzdnia11.01.2011r.,KIO2876/12;KIOzdnia10.04.2012r.,KIO588/12;KIOzdnia8.06.2009r.,KIO/UZP
676/09)wzakresiewykładniart.23p.z.p.isprzecznościztymprzepisemtreściSIWZ,którazmierzałabydoograniczenia,bezszczególnego,obiektywnieuzasadnionegopowodu,możliwościłączeniaprzezwykonawcówswojegopotencjału.Należyprzytymzauważyć,żewniniejszejsprawieZamawiającyniewskazywał,abytakiszczególny,obiektywnieuzasadnionyprzypadekwystępował.Izbaprzyjęłazatem,żetakiprzypadekwsprawieniemiałmiejsca,azatemokreślenieszczególnegosposobuspełnianiaprzezwykonawcówubiegającychsięwspólnieoudzieleniezamówieniawarunkuudziałuwpostępowanieniebyło ani konieczne,aniuzasadnione.
CodoczęściZarzutunr4,w zakresienieproporcjonalnegoi wykraczającegopozacelsformułowaniawarunku,jakimjestweryfikacjazdolnościwykonawcydo należytegozamówieniadotyczącegokoniecznościwykazaniasiędoświadczeniemokreślonymprzezZamawiającegowSekcjiIIIpktIII-1.3.pkt1Ogłoszeniaozamówieniuipkt5.1.2.3.litA),stwierdzićnależy,iżniepotwierdziłysięokolicznościpodnoszoneprzezOdwołującego.Nieprzedstawionożadnegodowodu,iżwarunekmożezostaćspełnionyjedynieprzezobecnegowykonawcęświadczącegousługę,czyograniczakonkurencję,poprzestającnapowoływaniusięnatreściSIWZZamawiającegoz2011i2014r.,coprzyprzedstawieniuprzezZamawiającystatystykmiesięcznychkosztówobecnegoświadczeniausługizaostatnie6lat,jednoznaczniepotwierdziłosformułowaniewarunkuzgodniezart.22dust.1p.z.p.,jakiart.
7ust.1p.z.p.WzakresienieuwzględnionejczęściZarzutunr5dotyczącegobrakuokreśleniaprzezZamawiającegoparametrówtechnicznychtesterówbiletówiterminalipłatniczych,dotyczącegowarunkuudziałuwpostępowaniuzSekcjiIIIpktIII-1.3.pkt2Ogłoszeniaozamówieniuipkt5.1.2.3.litB),wskazaćnależy,żeIzbapowysłuchaniustanowiskstrondoszładoprzekonania,zezarzutwtymzakresiemiałcharakterniczymnieuzasadnionejpolemikizkwestionowanymisformułowaniamiijakotakiniezasługiwałnauwzględnienie.Literalnebrzmieniewarunkustanowi,żewymogiemobligatoryjnymjestdysponowanieprzezwykonawcówtesteramibiletóww ilości25 sztukorazterminami
płatniczymiwilości25sztuk.ZgodzićnależysięzZamawiający,iżzdefiniowanieczymsątesterybiletówiterminalepłatniczenienastręczatrudnościpodmiotomdziałającymnarynkukontrolibiletów,tymbardziej,Odwołującywsposóbzdecydowanyijasnypotwierdziłnarozprawieokolicznośćdysponowaniategorodzajusprzętem,bezkoniecznościwskazywaniajakichkolwiekparametrów.WzakresienieuwzględnionejczęściZarzutunr6wocenieIzbywymógzatrudnienia30osóbzostałwłaściwiewykazanyprzezZamawiającego,jakouzasadniony,wświetleopisuprzedmiotuzamówienia,wcześniejszychpostępowańizakresurealizacjiobecnejusługi.Dodaćnależy,iżjesttowymógzgodnyzprzepisamikodeksupracyi wsposóbadekwatny spełniaintencjeUstawodawcy określonewart.29ust.3a p.z.p.
WzakresieZarzutunr8,którydotyczyłsformułowaniawpkt3.1.7[wtymlit.a),lit.d,lit.f] SIWZoraz§ 3 ust. 10 Załącznikanr9 do SIWZopisuprzedmiotuzamówieniaw zakresiewymagania,aby1)wykonawcadysponowałconajmniej50kontroleramibiletów,wprzeliczeniunapełneetatynajpóźniejwdniupodpisaniaumowyiprzezcałyczasjejtrwania,jaki 2)abynajpóźniejw dniupodpisaniaumowywykonawcaprzedłożyłwykazosób,którebędąrealizowaćprzedmiotumowyorazkopiezanonimizowanychumów,IzbastwierdziłanaruszenieprzezZamawiającegoart.7ust.1wzw.zart.29ust.2p.z.p.,którystanowi,że"Przedmiotuzamówienianiemożnaopisywaćwsposób,którymógłbyutrudniaćuczciwąkonkurencję."
Opierającsięnapowszechnieuznanymworzecznictwierozumieniutegoprzepisu,Izbadoszładoprzekonania,żewprzypadkuwykazaniaprzezOdwołującego,żebrzmienieposzczególnych,kwestionowanychprzezOdwołującego,elementówopisuprzedmiotuzamówieniamogłobynaruszaćzasadyuczciwejkonkurencji,Zamawiającymaprawowykazania,żetakniejest.Przepisart.29ust.2p.z.p.niewymagapełnegoudowodnieniautrudnieniauczciwejkonkurencji,wystarczyudowodnienierealnegoprawdopodobieństwatakiegoutrudnienia,conieoznaczajednakbrakuobowiązkuudowodnieniaokoliczności,któreprzepistenwskazuje(takSądOkręgowywWarszawiewwyrokuzdnia14lutego2003r.,XXIII Ga2137/12).
Oilezatemniejestkoniecznezestronyodwołującegowykazywaniewsposóbjednoznacznyiniebudzącywątpliwości,iżZamawiającypoprzezposzczególnezapisyutrudniłuczciwąkonkurencję,tojednakwystarczającymjest,iżopisbędącyczęściąSIWZ,zawierazapisy,któremogłybyjautrudnić,potencjalniejejzagrozić(takwyrokKIOzdnia7 czerwca2010r.,KIO/UZP961/10).Dopuszczalnesąwarunkibrzegowejeślisąonemożliwedo spełnieniaprzezprzeciętnegowykonawcę(takwyrokSąduOkręgowegowNowymSączu z dnia 7kwietnia 2009 r., IIICA88/09).Mając na uwadze,żedyskryminacjawykonawcówmożeprzybraćróżnąformę,takżeformęsprecyzowaniakryteriówocenyofertwsposóbtypującyjednegoznichnafaworytaprzetargu(dyskryminacjapośrednia-tak
wyrokSąduOkręgowegowKrakowiezdnia27czerwca2012r.,sygn.aktXIIGa152/12),należykażdorazowozważyćtwierdzeniaOdwołującego,ZamawiającegoiskonfrontowaćjeztreściąSIWZ,dokonującbadaniawpływuwarunkównauczciwąkonkurencjęwkonkretnejsprawie.
TakiegobadaniadokonałaIzbawniniejszejsprawie,analizującsformułowanewpkt
3.1.7[wtymlit.a),lit.d,lit.f]SIWZoraz§3ust.10Załącznikanr9doSIWZopisuprzedmiotuzamówieniawzakresiewymagania,aby1)wykonawcadysponowałconajmniej50kontroleramibiletów,wprzeliczeniunapełneetatynajpóźniejwdniupodpisaniaumowyi przezcałyczasjejtrwania,jaki2)abynajpóźniejwdniupodpisaniaumowywykonawcaprzedłożyłwykazosób,którebędąrealizowaćprzedmiotumowyorazkopiezanonimizowanychumów.Izbadoszłado przekonania,żetwierdzeniaOdwołującegow zakresie,iżtakpostawionewymaganiazwysokimstopniemprawdopodobieństwadoprowadządozaburzeniauczciwejkonkurencjisąuprawnione.Wistociebowiem,pomimoprzeformułowaniapowyższychwymagańprzezZamawiającegowtokusprawy(wzakresieirrelenwantymzpunktuwidzeniazarzutu),niewykazanożadnejrzeczowejpotrzebyżądaniaodwykonawcyzawarciaidostarczeniaumówopracęzkontroleramibiletówwdniupodpisaniaumowy-wodróżnieniuoddaty,wktórejwykonawcamiałbyrozpocząćświadczenieusług.Cowięcej,Odwołującysłuszniepodniósł,żesformułowanietakiewsposóbwyraźnypreferujewykonawcędotychczasowowykonującegodaneusługi,bowiemonnaturalnie,wsposóbciągłybędziedysponowałzasobempracownikówwykonującychtezadania,wodróżnieniuodpozostałychpotencjalnychkonkurentów,którzypootrzymaniuinformacjioichwyborzeswójzasóbkadrowybędąmusieliuzupełnićcelemspełnieniawymagańZamawiającego.
Jednocześnienależyzauważyć,iżzgodnieztreściąSIWZZamawiającywzasadziepotrzebujewskazanychumówwceluweryfikacjimożliwościoperacyjnychwykonawcy-odpowiedzialnośćzacozostałaprzerzuconanawykonawcę(z§6ust.1wzoruumowy:"Wykonawcaodpowiadazadobórosóbdo prowadzeniakontrolibiletówpodwzględemfachowościiznajomościpowszechnieobowiązującychprzepisóworazRegulaminów.",przyczym§6ust.2ustalakryteriadoborukontrolerów;zkolei§8ust.1i2umowystanowią,iż"Wykonawcaponosipełną,bezpośredniąodpowiedzialnośćorazryzykozaniewłaściwewykonaniekontroliprzezkontrolerówrealizującychprzedmiotumowyorazzaskutkitakichzdarzeń."oraz"ZamawiającyzastrzegasobieprawokontroliwykonywanychusługprzezWykonawcę.").Ponadtonawykonawcęzostałnałożonyobowiązek,(§7wzoruumowy),przeprowadzeniaegzaminukwalifikacyjnegodlakontrolerów,przeddopuszczeniemdoświadczeniausługi,celemuzyskaniadokumentówuprawniającychdoprowadzeniakontroli(zatwierdzanychprzezzamawiającego).
Niesposóbzatemznaleźćżadnychrzeczowychargumentówpozwalającychnaprzyjęcie,żekoniecznośćdostarczeniazanonimizowanychumówopracęjużwdniupodpisaniaumowypomiędzyZamawiającym,awykonawcąpodyktowanajestjakimiśfaktycznymiargumentamiorganizacyjnymilubprawnymi,podczasgdyłatwozauważyć,żetakiesformułowanietegowarunkuwsposóbwyraźnypreferujepodmiot,którytakimzasobemkadrowymjużitakdysponuje(ponieważświadczyusługinarzeczZamawiającegow tymzakresie).Izbastwierdziłaprzytym,żew zupełnościwystarczające,z punktuwidzeniacałościsamegoSIWZorazcelużądaniatejdokumentacji,atakżezapisówwzoruumowy,byłobydostarczenietychdokumentównajpóźniejdodniarozpoczęciarealizacjiumowy-tobowiemwtejdaciewykonawcapowiniendysponowaćodpowiednimzapleczemkadrowymdorealizacjiumowy,tymbardziejnakanwienałożenianawykonawcęszereguobowiązków,któremusispełnićzanimdopuścikontrolerówdoświadczeniausługi.Niesposóbprzyjąć,żedysponowanienimwcześniej,przedfaktycznąrealizacjąumowy(anawetprzedjejpodpisaniem-skoronajpóźniejw tymdniuwykonawcamusiałbyjuż dysponować50aktywnymietatamikontrolerów)znajdujejakiekolwiekuzasadnienie,azpewnościągenerujepo stroniewykonawcynieuzasadnionezbędnekoszty.
Izbawkonsekwencjipowyższegostwierdziła,iżOdwołującywsposóbprzekonującywykazał,żewświetlezasadlogiki i doświadczeniażyciowego,postawioneprzezZamawiającegowymaganianietylkomogądoprowadzić,alezpewnościądoprowadządouprzywilejowaniajednegowykonawcy-konkretnietego,któryaktualniewykonujeusługiobjętepostępowaniemoudzieleniezamówieniapublicznegonarzeczZamawiającego.Zamawiającyjednocześnieniezaoferowałżadnegodowoduna okolicznośćprzeciwną,a jegotwierdzeniawtymzakresienależałouznaćzazmierzającewyłączniedopoprawyswojejsytuacjiprocesoweji pozbawionedoniosłościprawnej.
WzakresieZarzutunr15,gdzieOdwołującykwestionowałsformułowaniem.in.pkt
6.9.SIWZ,Załącznikanr8doSIWZorazZałącznikanr2dowzoruumowypoprzez1)sformułowaniewopisieprzedmiotuzamówieniaobowiązkuinstalacjiiwdrożeniaoprogramowaniadedykowanegodoobsługiprocesuwindykacjinależnościztytułuwystawionychwezwańdozapłaty,zgodniezzasadamiokreślonymiwzałącznikunr2doprojektuumowy(orazZałącznikiem nr8doSIWZ),którymaposiadaćopisanewnichnieinnowacyjnefunkcjonalności,2)sformułowanieprzezZamawiającegoww.opisiewymaganiaspełnieniaprzezww.programniektórychfunkcjonalnościwskazanychw załącznikunr8doSIWZ(arkuszufunkcjonalnościprogramu),którespełniatylkoprogramwdrożonyprzezwykonawcęobecnieświadczącegonarzeczZamawiającegousługikontrolibiletówi windykacji,a którychzasadniczomogą niespełniaćsystemyelektroniczne;
3)sformułowanieww.opisuw sposóbprzyznającyswobodęocenyspełnienia
funkcjonalności,Izbadoszładoprzekonania,żejestonczęściowouzasadnionyzuwaginanaruszenieprzezZamawiającegoart.7ust.1wzw.zart.29ust.1i2p.z.p.Zgodniezprzywołanąregulacją,"Zamawiającyprzygotowujei przeprowadzapostępowanieo udzieleniezamówieniawsposóbzapewniającyzachowanieuczciwejkonkurencjiirównetraktowaniewykonawcóworazzgodniezzasadamiproporcjonalnościiprzejrzystości.",przyczym"Przedmiotzamówieniaopisujesię wsposóbjednoznacznyiwyczerpujący,zapomocądostateczniedokładnychi zrozumiałychokreśleń,uwzględniającwszystkiewymaganiai okolicznościmogącemiećwpływnasporządzenieoferty.",a"Przedmiotuzamówienianiemożnaopisywaćwsposób,którymógłbyutrudniaćuczciwąkonkurencję."Normazrekonstruowananapodstawietychprzepisówprowadzidowniosku,żeZamawiającyzobowiązanyjestdotakiegoprzygotowaniaopisuprzedmiotuzamówienia,którymożnaobiektywnieuznaćzaprecyzyjny,jasnyiklarowny,pozwalającypotencjalnemukręgowiwykonawcównarzeczywistąimiarodajnąocenęswoichmożliwościpodołaniawymaganiomstawianymprzezzamawiającego.
Przenoszącpowyższerozważanianagruntniniejszejsprawy,Izbastwierdziła,iżzgodniezpkt6.9SIWZwypełnionyprzezwykonawcęarkuszfunkcjonalnościsłużyweryfikacjizgodnościofertyzwymaganiamizawartymiwopisieprzedmiotuzamówienia,wczęścidotyczącejpkt.3.3.2.SIWZ(instalacjaorazwdrożenieoprogramowaniadedykowanegodoobsługiprocesuwindykacjicywilnejnależnościztytułuwystawionychwezwańdozapłaty,zgodniezzasadamiokreślonymiwzałącznikunr2doprojektuumowy).Arkusztenponadtojestwykorzystywanyprzyprzeprowadzeniuwsiedzibiezamawiającegodemonstracjioprogramowaniawykonawcy,którazgodniezSIWZmazweryfikowaćfunkcjonalnościprogramu.Zamawiającyzastrzegłrównież,żearkuszjestbaządosporządzeniaprotokołuz przebiegudemonstracji,wktórymodnotujeczywykonawcazrealizował każdy zkrokówprzewidzianych warkuszufunkcjonalnościprogramu.
Wpkt6.9SIWZdodanorównież,iżjeżeliktórakolwiekwymaganaarkuszemfunkcjonalnośćprogramuniezostaniezademonstrowanalubzrealizowananieprawidłowo(zgodniezokreślonymwopisieprzedmiotuzamówieniaarkuszemfunkcjonalnościprogramu),ZamawiającyuznaiżtreśćofertynieodpowiadatreściSIWZiodrzuciofertęwykonawcynapodstawieart.89ust1pkt2p.z.p.Należrównieżdodać,żearkuszskonstruowanyzostałprzezzamawiającegowformulebinarnej-wykonawcamusiwskazać,co do 39 punktówzagadnieńdo testowania,czy jego oprogramowaniejednoznacznie
„spełnia”czy„niespełnia”funkcjonalnościdanegozagadnienia.Nieprzewidzianomożliwości"częściowego"lub"niepełnego" spełnieniadanegowarunku.
ZgodzićsięnależyzOdwołującym,iżpunktyarkuszunr19,20,33-35sformułowanezostaływsposóbniejednoznacznyiniedostateczniewyczerpujący,atymsamymsposóbichuregulowaniaprzezZamawiającegomożewistotnysposóbzahwiaćuczciwąkonkurencją.
Należywskazać,żewugruntowanymjużpoglądziewyrażanymwielokrotnieworzeczeniachKrajowejIzbyOdwoławczej,sposóbprecyzowaniaposzczególnychelementówopisuprzedmiotuzamówieniamusibyćobiektywniejasny,pozwalającypotencjalnymwykonawcom,mającnauwadzeprofesjonalnycharakterichdziałalności, naodczytanieintencjiZamawiającegoiocenę,czyoferowanyprzeznichproduktlubusługaspełniawymaganiaczyteżnie,ewentualnie,copotencjalnywykonawcamożezrobić,abysprostaćuzasadnionymwymamganiomZamawiającego.Zautrudniającelubmogąceutrudniaćuczciwąkonkurencjęuznajesięwszczególnościtakiewymagania,któresązrozumiałetylkodlajednegowykonawcylubwąskiegokręguwykonawcówspośródtych,którzypotencjalniemoglibysięubiegaćoudzieleniezamówienia.Opisprzedmiotuzamówieniamusibyćbowiemjasnyijednoznacznydlawszystkichwchwiliwszczęciapostepowania(takKIOw wyrokuzdnia20.04.2017r.,KIO641/17,por.równieżorzeczeniaKIOzdnia17stycznia2008r.,KIO/UZP80/07orazzdnia9października2008r.,KIO/UZP1024/08izdnia2kwietnia 2008 r., KIO/UZP 236/08).
Obecnesformułowaniewskazanychpunktów,dlaocenyzgodnościzwymaganymiopisuprzedmiotuzamówienia,wymagadokonaniadodatkowejinterpretacjiwzakresiepkt33,34,35 –odnośnieznaczeniawyjaśnieniaoznaczeniawymagańgwiazdką,codopkt20–doprecyzowaniasposoburozumieniasformułowaniaregulowaniazbiorczegozaliczekkomorniczych i towkontekście całego wymogutegopunktu,zaś codo pkt19 sprecyzowaniacodosposoburozumieniajegowcałości,celemuczynieniawymagańzamawiającegojednoznacznymiimiarodajnymi,dlaocenyspełnianiabądźniedanejfunkcjonalnościoprogramowania.Zamawiającegowskazał,iżwymogiteopartesąnaprogramie,którymposługujesiędotychczasowywykonawcaiZamawiającywymaga,abyprogramowaniezawierałoconajmniejelementytożsamezdotychczasowymoprogramowaniem,jednakżetoniezwalniaZamawiającegozdokonaniajednoznacznegoiprecyzyjnegoopisuwymaganychfunkcjonalności.
WocenieIzby,Zamawiającysprecyzowaniategojakiewymaganiawrzeczywistościpowinnospełniaćprzedmiotoweoprogramowaniedokonałwzasadzie,anawetwówczasjedynieczęściowo,dopieronarozprawie-zdokumentacjizebranejwsprawietewymaganiawsposóbjasnyniewynikają.Cowięcej,Zamawiającypośrednioprzyznał,żezakwestionowaneprzezOdwołującegowymoginiebyłyuzasadnioneobiektywnąanaliząpotrzebZamawiającego,abyłyformułowane"podklucz"oprogramowaniaobecniewykorzystywanegoprzezZamawiającego.Faktytewsposóbjednoznacznywskazują,iżformułowanieomawianychzapisówodbyłosięznaruszeniemzasadart.7ust.1wzw.zart.29ust.1i2p.z.p.ijestwyraźniepreferencyjne,bezrzeczowejpotrzeby,dlawykonawcyobecnieświadczącegoprzedmiotoweusługi.
Zamawiającyoświadczyłrównież,iżjesttooprogramowaniedostosowywanedoindywidualnychpotrzebużytkownika,co tymbardziejwymagasformułowaniaopisuwsposóbmiarodajnyiklarowny,bezprzenoszenianawykonawcówryzykamożliwościjegosubiektywnegodookreślanianieznajdującegouzasadnieniawdokumentachpostępowania,aopartegooarbitralnedecyzjeZamawiającegopodjętepozatokiemformułowaniaopisuprzedmiotuzamówienia.WzakresiestanowiskaZamawiającego,iżwykonawcapowinienzwrócićsięzpytaniemnaczympolegazbiorczeregulowaniezaliczekorazczyfunkcjonalnośćoznaczonagwiazdkąoznaczaelementdodatkowyczyobowiązkowy,wypadaodwołaćsiędostanowiskawyrażonegowwyrokuzdnia21lipca2014r.,sygn.akt.KIO1389/14,gdziezwróconouwagę,żeobowiązkiemzamawiającegojestdokonanieopisuprzedmiotuzamówienia,takabywykonawcamiałjasnośćcodotego,jakiproduktjestwymaganyprzezzamawiającegoinapodstawiejakichkryteriówbędzieocenianajegooferta
-poglądtenIzbawskładzieorzekającymwniniejszejsprawiepodzielaipodkreśla,żewynikaonzliteralnegobrzmieniaart.7ust.1wzw.zart.29ust.1i2p.z.p.podokonaniurekonstrukcjinormynapodstawietychprzepisów.BrakprecyzjiprzyformułowaniutreściSIWZniemożebyćusprawiedliwionymożliwościąwyjaśnieniatreścizłożonychofertnaetapieichanalizyi oceny,jesttobowiembezwzględnyobowiązekobciążającyzamawiającegoiniemożebyćprzerzucanynawykonawców.Towłaśnienaetapiekonstruowaniatreści SIWZ Zamawiającywiniendołożyćnależytejstarannościiwyeliminowaćwstopniumożliwienajwyższymwszelkieniejasnościinieprecyzyjnezapisy,tak,abypodczasbadaniaiocenyofertwyeliminowaćelementsubiektywnej,nieznajdującejodzwierciedleniawdokumentachpostępowaniaoceny,którarealnieprowadziłabydostawianiawykonawcomnaetapieocenyofertdodatkowych,nieznanychwcześniejwymagań.
Ztychprzyczyn,argumentZamawiającego,żeOdwołującyniekierowałdoniegozapytań,codotreściSIWZ,pozbawionyjestdoniosłościprawnejiniestanowiusprawiedliwieniadlabrakuprecyzjiopisu.Izbawielokrotniepodkreślaławdotychczasowymorzecznictwie,żeinstytucjawyjaśnieniatreściSIWZniewstrzymujebieguterminudowniesieniaodwołaniawobectreściSIWZ.Ztegoteżwzględuwykonawcywinnidziałaćniejakodwutorowo-wystosowaćodpowiedniezapytaniedozamawiającegoorazskorzystaćześrodków ochronyprawnejjako jedynejdrogi gwarantującejrozstrzygnięciawątpliwości,codobrzmieniaSIWZ.NiemożezatemdziwićstanowiskoOdwołującego,którywobecznaczącegoryzykanaruszeniaprzezwymaganiaZamawiającegozasaduczciwejkonkurencjizdecydowałsięnawniesienieśrodkaochronyprawnejiwtensposóbochronęswojegointeresujakopodmiotuzainteresowanegouzyskaniemzamówienia.
Orzecznictwowzakresiesposobusporządzaniaopisuprzedmiotuzamówienia,któregoelementemjestarkuszfunkcjonalności,zgodniezbrzmieniempkt6.9SIWZ,ma
ugruntowanycharakteriwsposóbjasnywskazujejakwświetleart.29p.z.p.opisprzedmiotuzamówieniawinienzostaćprzezzamawiającegosporządzony.WtymmiejscuIzbajakoreprezentatywnywzakresietejliniiorzeczniczejwskazujewyrokSąduOkręgowego w Bydgoszczy z dnia25 stycznia2006r., IICa 693/05,zgodniezktórymart.29ust.1 p.z.p.nakładana zamawiającegoobowiązekopisaniaprzedmiotuzamówieniawsposóbjednoznacznyiwyczerpujący,zapomocądostateczniedokładnychizrozumiałychokreśleń,uwzględnieniawszystkichwymagańiokolicznościmogącychmiećwpływnasporządzenieoferty.Przepistensłużyrealizacjiustawowychzasaduczciwejkonkurencjia cozatymidziezasadyrównegodostępudozamówienia,wyrażonychart.7ust.1p.z.p.Biorącpoduwagętreśćart.29ust.2p.z.p.,zgodniezktórymprzedmiotuzamówienianiemożnaopisywaćwsposób, którymógłbyutrudniaćuczciwąkonkurencję,wystarczydostwierdzeniafaktunieprawidłowościwopisieprzedmiotuzamówienia,atymsamymjegosprzecznościzprawem,jedyniezaistnieniemożliwościutrudnianiauczciwejkonkurencjipoprzezzastosowanieokreślonychzapisówwspecyfikacji,niekonieczniezaśrealnegouniemożliwienia takiejkonkurencji.
Dodaćnależy,iżart.29ust.2p.z.pposługujesięsformułowaniem"mógłbyutrudniaćuczciwąkonkurencję".Takiepojęcieużyteprzezustawodawcępowoduje,żenaOdwołującymciążyjedynieobowiązekuprawdopodobnienia,żeopisprzedmiotuzamówieniamożeutrudniaćuczciwąkonkurencję,zaściężardowiedzenia,żedotakiegoutrudnienia(pomimoprawdopodobieństwajegowystąpienia)niedoszłolubniemożedojść,przerzuconyzostajewówczasnazamawiającego.ZamawiającywniniejszejsprawietakichdowodówwocenieIzbyprzedstawiłinieuzasadniłpoddanegoprzezOdwołującegokrytycesformułowaniawsposób,którymógłbydoprowadzićdouznaniatejkrytykizapozbawionąpodstaw.
WzakresieZarzutunr16,którydotyczyłsformułowaniaprzezZamawiającegoniejednoznacznegoopisuprzedmiotuzamówieniawpkt6Załącznikanr2dowzoruumowyi niewskazaniejakie minimalneparametryma spełniaćserweri na czymma polegać
„komfort”pracypracownikówZamawiającego,Izbastwierdziła,iżwprostnaruszaonoart.7 ust.1wzw.zart.29ust. 1 i 2p.z.p.
SformułowanieprzezZamawiajacegoniejednoznacznegoopisuprzedmiotuzamówieniawpkt6załącznikanr2dowzoruumowy –dotyczącegowymagańoprogramowaniawspomagającegoproceswindykacyjny,wistociebyłoniezrozumiałewtakszerokimzakresie,żesamZamawiającydokonałwtokupostępowaniajegodalekoidącegosprecyzowania.Izbaustaliła,iżwpkt6załącznikaZamawiającywskazał,iż„serwerwykonawcymusizapewniaćkomfortowąpracęminimum30pracownikówzamawiającego,wczasietrwanianiniejszejumowy.Wprzypadkugdyczasreakcjioprogramowaniana
poleceniapracownikówzamawiającegobędziepowodowałdyskomfortpracy,wykonawcabędziezobligowanydowykonaniaoptymalizacjidziałaniaoprogramowanialubpodniesieniaparametrówswojegoserwera,ajeżelitonieprzyniesieoczekiwanychrezultatów,dowymianyserweranabardziejwydajny(…).”PomodyfikacjiSIWZz25.09.2017r.pierwszezdaniepunktuotrzymałbrzmienie:„serwerwykonawcymusizapewniaćkomfortowąpracęminimum30pracowników,w czasietrwanianiniejszejumowy.”,cozasadniczoniewpłynęłonazakreszarzutupostawionegoprzezOdwołującego,bowiemZamawiającyutrzymałwprzedmiotowymwarunkukryterium"komfortowejpracy",którenigdziewżadensposóbniezostałowyjaśnione,izsamejswojejzasadybyłobardzosilnienacechowanenaciskiemnaindywidualneodczuciaosóbdokonującychoceny,coskutkujeznaczącymprawopodobieństwemocenytegokryteriumwsposóbarbitralnyidowolny,pozawpływempotencjalnego wykonawcy.
NiemożnazgodzićsięzestanowiskiemZamawiającego,iżposłużeniesiępojęciem
„komfortowapraca”jestklarowneijasne,gdyżzakrespojęciowytegosformułowanianiewynikaanizsiatkipojęciowejprzepisówprawa,anizżadnegodokumentupostępowaniao udzieleniezamówienia,zwłaszczazaśz brzmieniapkt 6 załącznikanr 2 do SIWZ.Wistocie,Zamawiający,formułującprzedmiotowewymaganie,posłużyłsięw załącznikunr2doSIWZjęzykiempotocznymwsytuacji,wktórejużyciesformułowańdużobardziejprecyzyjnych,ojasnymzakresiepojęciowym,nienastręczałotrudności.
JednocześnietoZamawiającybędziebadał,czyoprogramowaniezapewnia"komfortpracy",coskorelowanejestzobowiązkiemwykonawcywykonaniaoptymalizacji,podniesieniaparametrówserweraczywymianyserwera.Wzwiązkuztym,należyzminimalizowaćmożliwośćsubiektywnej,arbitralnejocenyokreślenia„komfortupracy”nadalszymetapiepostępowania,narzeczklarownegozdefiniowaniajakiekonkretniewymogispełniać ma pracaztym systemem.
NieuszłoprzytymuwadzeIzby,żesamZamawiający,wodpowiedzinaodwołanie,obszerniezdefiniował"komfortpracy"jakobrakograniczenialubutrudnieniapracyużytkownikazoprogramowaniem,wymagającegoodniegododatkowegonakładupracyczyteżpowodującegospadekjegowydajnościprzycykliczniewykonywanychoperacjachwsystemie,np.generowaniedanegoraportupowinnozawszetrwaćtakąsamąilośćczasuprzytychsamychparametrachwyjściowych(tj.tensamokresraportowaniaitasamailośćdanych)lubteżwprowadzeniadanychpowinnozawszetrwaćtylesamoprzytymsamymzakresiewprowadzanychdanych.Zamawiającyzatem,przez"komfortpracy"rozumiewistocieoptymalizacjęsystemupodkątemwydajności,którejspadkimogłybyzmniejszyćefektywnośćkorzystania z systemuprzezpracowników.
Niesposóbtakiejdefinicjiwysnućzobecnegobrzmieniapkt 6 załącznikanr 2,wkonsekwencjipowyższegoIzbauwzględniłazarzutniejednoznacznegoopisuprzedmiotu
zamówienia(wpkt 6 załącznikanr 2 do wzoruumowy)i nakazałazamawiającemudookreślenie na czympolega„komfortowapraca”.
Podobnie,jakwzakresiezarzutudotyczącegoniewłaściwegosformułowaniaarkuszafunkcjonalności(załączniknr8doSIWZ),potwierdziłsięwomawianejsytuacjizarzutnaruszeniaart.7ust.1i29p.z.p.,wskazanetamrozważaniaIzbycodo wymoguopisywaniawsposóbjednoznacznyiwyczerpującyzapomocądostateczniedokładnychizrozumiałychokreśleńiokolicznościmogącychmiećwpływnasporządzanieofertywstosunkudoopisuprzedmiotuzamówienia,jakimsąrównieżwymaganiaoprogramowaniawspomagającegoproces windykacyjny(załączniknr2 do wzoruumowy),są tożsamew zakresierównież itegozarzutu.
WzakresieZarzutunr17,dotyczącegopktnr15i16Załącznikanr2dowzoruumowy,wktórychpostawionowymaganie,abydostępdlapracownikówZamawiającegolubinnychwskazanychwSIWZpodmiotówdooprogramowaniawspomagającegoproceswindykacyjnyodbywałsięzapomocąprotokołuVPNIPSeczjednoczesnymwyraźnymwykluczeniem,abypracaużytkownikówsystemurealizowanabyłazapomocąusługizdalnegopulpitu,Izbastwierdziła,iżczęśćtegozarzutupotwierdziłasię-wzakresiewykluczeniamożliwościzaoferowaniazdalnegopulpitu,conaruszaart.7ust.1wzw.zart.29 ust.1i 2p.z.p.
OdwołaćsięwtymzakresienależydopowyższychrozważańIzbydotyczącychtychżenormprawnychomówionychwuzasadnieniuuwzględnieniaZarzutównr15i16,a orzecznictwoorazwykładniaprzepisówart.7ust.1wzw.zart.29ust.1i2p.z.p.,tamwskazane,należyuznaćzamającezastosowanieidozarzutunr17.Wszczególnościcodorozważaćdotyczącychart.29ust.2p.z.p.,jakouprawdopodobnienianaruszeniazasadyuczciwejkonkurencjiorazwykazaniaprzezZamawiającego,iżprzedmiotzamówieniaeliminującymożliwośćzrealizowaniazamówieniaprzezniektórychpotencjalnychoferentów,winienbyćuzasadnionyrzeczywistymipotrzebamiZamawiającego,wynikającymizcelu,dlaktóregopodmiotZamawiającywszczynaokreślonepostępowanie,aceltenjestnakierowanynarealizacjętychżepotrzebi w żadeninnysposóbniemożezostaćosiągnięty(wszczególnościcodozasadaproporcjonalności),zaśpotrzebyZamawiającegowinnybyćzwiązanesązistotąprzedmiotuzamówieniaijegoindywidualnymiwłaściwościamipozwalającymi na osiągnięciewskazanegowyżejcelu,
Izbastwierdziła,iżusługaobjętaprzedmiotemzamówieniamożebyćrealizowanapoprzezzapewnieniedostępupracownikomZamawiającego i innychpodmiotówwskazanychwSIWZdooprogramowaniawspomagającegoproceswindykacyjnynaróżnesposoby-jednymznichjestusługazdalnegopulpitu.Odwołującywskazałprzytym,coniezostałoskuteczniezakwestionowaneprzezZamawiającegoaniw odpowiedzina odwołanieani
wtokurozprawy,żesposobytesązesobącodozasadyrównoważne.Wobecpowyższego,mającnauwadzeprzywołane,wzakresiezarzutów15i16orzecznictwoorazwykładnięprzepisówart.7ust.1wzw.zart.29ust.1i2p.z.p.,tonaZamawiającegoprzeszedłciężarwykazania,żewyeliminowaniewprostwpostanowieniachSIWZorazzałącznikówdospecyfikacjijednejzmetodzapewnieniadostępupracownikomdooprogramowaniajestpodyktowaneproporcjonalnymi,uzasadnionymipotrzebami-zwłaszczamającnauwadze,żeoprogramowaniezaoferowaneprzezpotencjalnegowykonawcęitakmusiprzejśćrygorystycznąocenęfunkcjonalnościdokonanąprzezZamawiającego.Zamawiającytychokolicznościniewykazał.Cowięcej,wtokupostępowaniawsprawiesamZamawiającywskazał,żedostosowanieoprogramowaniadowymagańZamawiającego,bezżadnejrzeczowejpotrzeby,będziewymagałoznacznychnakładówfinansowychzestronyinnychpodmiotówniżaktualnywykonawcawykonującyusługę narzeczZamawiającego.
Izbadoszławobectegodoprzekonania,żejeśliwistociepotencjalnywykonawcabyłbywstaniezaoferowaćZamawiającemuoprogramowaniespełniającetesamekryteriafunkcjonalności,zaśstawianieprzednimbarieryfinansowejuniemożliwiającejzłożeniemukonkurencyjnejoferty w stosunkudo podmiotuaktualnieświadczącegoteusługiw istocienietylkomożenaruszać,alewprostnaruszazasadyuczciwejkonkurencji.
Wzakresienatomiastponiższychzarzutów,którychIzbawskładzieorzekającymnieuznałazauzasadnionewniniejszejsprawie,wskazaćnależy,iżwszystkieonecodozasadyprowadziłydonieznajdującegooparciawprzepisachprawazakwestionowaniaautonomiiZamawiającegowzakresieformułowaniajegopotrzeborazzgodnychzprawemirzeczowąpotrzebąwymagań co dopotencjalnychoferentów.
Wtymzakresie,Zarzutnr1sprowadzającysiędozakwestionowanianieprzeprowadzeniaprzezZamawiającegodialogutechnicznegookazał sięchybiony.Należywtymmiejscupodkreślić,cowskazanonawstępie,żeIzbauwzględniaodwołanie,jeżelistwierdzinaruszenieprzepisówustawy,któremiałolubmożemiećistotnywpływnawynikpostępowaniaoudzieleniezamówienia(art.192ust.2p.z.p.).Abyzatemuwzględnićkonkretnyzarzut,Izbamusidojśćdoprzekonania,żełączniespełnionezostałyprzesłankinaruszeniaprzepisówustawyijednocześnie,żetonaruszeniemalubmożemiećistotnywpływnawynikpostępowania.Nieskutkujązatemuwzględnieniemodwołaniazarzutywymierzonewczynnościlubzaniechanieczynnościzamawiającego,które niestanowiąnaruszeniaprzepisówustawylubniemają(iniemogąmieć)istotnegowpływunawynikpostępowania.
Należyzatemwskazać,żenietworzyzarzutusamopowołanieprzepisówustawy,któremiałbynaruszyćZamawiający.Prawidłowosformułowanyzarzutmusiwskazywaćnaczynnościbądźzaniechaniaprzezzamawiającegoczynności,doktórychjestzobowiązanynapodstawieustawy, orazokolicznościfaktycznewskazującenanaruszenieprzepisówprawa(por.wyrokiKIOz:20.2.2015r.,KIO242/15;12.2.2015r.,KIO176/15;9.2.2015r.,
KIO166/15;30.7.2014r.,KIO1479/14).Nietrafnośćargumentacjiodwołującegopotęgujefakt,iżwskazanywart.31ap.z.p.dialogtechnicznyniemacharakteruobligatoryjnego.Oznaczato,iżZamawiającyniemaobowiązkuprzedwszczęciemkażdegopostępowaniazwracaćsiędowykonawcówodoradztwolubudzielenieinformacji.Oduznaniazamawiającegozależywięc,kiedyzasadnebędziewjegoocenieprzeprowadzenietakiegodialogu,wzwiązkuzczymZamawiającyniemożenaruszyćprzepisówustawyniekorzystajączprzysługującegomuuprawnienia(wodróżnieniuodnp.odmowyzrealizowaniaobwiązku).Zarzuttennależałozatemniejakozgóryuznaćzachybiony,niebyłonbowiempowiązanyznaruszeniemprawa.
WzakresieZarzutunr2,Izbastwierdziła,iżwarunekkwestionowanyprzezOdwołującegowzakresiesytuacjiekonomicznejifinansowejniejestnadmiernylubnieproporcjonalny,przywykazaniuprzezZamawiającegopoczątkowychkosztównapoziomieponad2milionów,jakiebędziemusiałponieśćwykonawca,arównieżprzyskonfrontowaniuwarunkuzwartościąprzedmiotuzamówieniatj.21.540.000,00zł(brutto).Ponadtowpozostałejczęścipostawionyzarzutniedotyczyczynnościsprzecznejz prawem,w związkuztym,żeart.26ust.2p.z.p.wzw.z§2ust.2pkt3rozporządzeniaMinistraRozwojuzdnia26lipca2016r. wsprawierodzajówdokumentów, jakichmożeżądaćZamawiającyodwykonawcywpostępowaniuoudzieleniezamówienia(Dz.U.z2016r.poz.1126)pozostawiaZamawiającymswobodnywybórwzakresiesformułowaniażądaniacodowykazaniaspełnianiawarunkudotyczącegosytuacjiekonomicznejlubfinansowej,niemożezatemodnieśćskutkuzarzutsprowadzającysiędowskazania,żespośródkilkurównoprawnychmożliwościZamawiającydokonałwyboruakurattej,któranieodpowiadałapotencjalnemuwykonawcy.ZłożonewtymzakresienarozprawieprzezodwołującegodowodywpostaciSIWZz innychpostępowańniesąadekwatne,gdyżkażdyZamawiającykonstruujeswojewarunkipodkatemwłasnychpotrzebiuwarunkowańwłaściwychdladanego, konkretnegopostępowaniao udzieleniezamówieniapublicznego.
WzakresieZarzutównr9,10i11,wszystkieonesprowadzająsiędozarzucaniaczynnościZamawiającegonaruszeniaart.7ust.1wzw.zart.29p.z.p. Wszystkietezarzutyokazałysięjednakniezasadne.Jakwynikaztreścidokumentówzgromadzonychwsprawie,atakżestanowiskstronzajętychwtrakcierozprawy,racjęnależałoprzyznaćwzakresietych
warunkówZamawiającemu,którywskazywałnaistnieniepojegostronieuzasadnionychpotrzeb,przejawiającychsiętakżew realizowaniuinteresupublicznegoi dbaniuo uzasadniony,podyktowanyrzeczowąpotrzebąinterespasażerówiwzwiązkuztymproporcjonalnośćpostawionychwymogów.
Izbastwierdziła,żewarunki w zakresiezmianyosobywskazanejna liściekontrolerów,jakrównieżuprawnieniaZamawiającegowzakresieodstąpieniaodumowywprzypadkuniezatrudnieniaprzezwykonawcęktórejśzosóbzwykazukontrolerówsątożsamedlawszystkichwykonawcówipodyktowanenormalnąwtegorodzajustosunkachdbałościąZamawiającegoozabezpieczenieprawidłowej,podlegającejkontrolirealizacjiumowy.Nadto,aktualnebrzmieniewzoruumowywtymwzakresiezmianyosobywskazanejnaliściekontrolerówjestbardziejracjonalnez punktuwidzeniacelupostępowania,wszczególnościwnakanwieart.29ust.3ap.z.p.Wzakresienatomiastutrzymaniastałegopunktuobsługiklienta,warunektenbyłpodyktowanypotrzebamipasażerów.Niesposóbbyłowtymprzypadkuprzyznaćpriorytetuekonomicznemuinteresowipotencjalnegowykonawcyzainteresowanegouzyskaniemzamówienia(któregozresztąOdwołującyniewykazał)ponadinteresempasażerów-byłobybowiemsprzecznezinteresempublicznymobciążaniepasażerówkosztemumiejscowieniapunktuwlokalizacjiwskazanejprzezOdwołującego.SłuszniezresztązauważyłZamawiający,żeutrzymaniepunktu obsługiwobrębie,wktórymznajdujesię100%liniikomunikacyjnych,atakżeniedalejniż1kmodDworcaKolejowego„GdańskGłównyjestuzasadnione.Izbaniestwierdziła,żebysamfakt,żeobecnywykonawcaposiadatakipunktmiałowpływnaformułowanietegowarunkulubjegosprzecznośćzzasadamiuczciwejkonkurencji- którykolwiekzwykonawcówbyłbybowiemzainteresowanyuzyskaniemzamówienia,musiałbyliczyćsięzkosztamiutrzymaniapunktuwtymsamymobrębie.Wzwiązkuzpowyższym,warunkipostawioneprzezZamawiającegowtymzakresienieokazałysięniewspółmiernedopotrzebinienaruszałyprawa.
WzakresieZarzutunr12, którypolegal nakwestionowaniusformułowania wpkt3.4.7SIWZoraz§3ust.9Załącznikanr9doSIWZprzezZamawiającegoopisuprzedmiotuzamówieniawzakresienałożenianawykonawcówobowiązkuwystawianiawezwańdozapłatyw liczbieniemniejszejniż3500sztukmiesięcznie,atakżeZarzutów nr19i20,gdziekwestionowanosformułowaniewostatnimzdaniu§12ust.5.3Załącznikanr9doSIWZ,żebrakjednegodokumentutraktowanybędziejakopodstawaniejednoznacznegopostanowieniawzakresiezasadpłatnościfakturVATwsposóbwywołującywątpliwościcodomomentupowstaniaroszczeniaozapłatęfakturyVATpostronieWykonawcyorazumieszczeniewewzorzeumowy(§10ust.13Załącznikanr9doSIWZ)obowiązkuzapewnieniaprzezwykonawcęwskaźnikaściągalnościnależnościztytułujazdybezważnegobiletuna poziomiemin.50 % w skalirokuw sytuacjigdy osiągnięcietego
wskaźnikaniejestcałkowiciezależneodwoliwykonawcy,albowiemzależyodwieluniezależnychodwykonawcyczynnikówizdobytejwiedzyoperacyjnejna„rynku”przedmiotowychusług,zarzutytepostawionewsposóbsformułowanyprzezOdwołującegoi wtakim zakresie,wjakimzostałyoneuzasadnionewodwołaniuniemogły odnieśćskutku.
Wartozauważyć,iżOdwołującyniekwestionowałwzasadziesamegozapisudotyczącegoilościwezwańdozapłatycodozasady,jakrównieżegzekwowaniawskaźnikaściągalnościczywpływubrakujednegoz dokumentówżądanychprzezZamawiającegonapłatnośćfakturyVAT,awskazywałjedynie,iżskutecznieprowadzonakontrolabiletówijejprewencyjnycharakterwinienwpływaćwperspektywieczasowejnazmniejszenieliczbywystawianychwezwań,costanowionadmiernym,nieuzasadnionymcharakterzesformułowanegowymagania,naruszającymzasadęuczciwejkonkurencji,równegotraktowaniawykonawcówiproporcjonalności,jakistanowiącymprzekroczeniegranicswobodykontraktowania(naruszającymrównowagęstronstosunkucywilnoprawnegonakorzyśćZamawiającego),aosiągnięciewskaźnikaniejestcałkowiciezależneodwoliwykonawcy,przytym,żeOdwołującyniekwestionowałuprawnieniaZamawiającegodooczekiwaniarezultatucodozasady.Wzakresietychzarzutów,OdwołującyskoncentrowałsięnanaruszeniuprzezZamawiającego,wjegoocenie,zasadswobodykontraktowania.Nadto,samwymógnależyodnosićtakżewkontekścieprzedstawionychprzezZamawiającegodanychstatystycznychzktórychwynika,żeoczekiwanawielkośćmauzasadnieniewdotychczasrealizowanymzamówieniu.Jednocześniepowyższywymógnależyrozpatrywać wkontekściewymaganejliczby zatrudnionychpracowników.
Wistociezatem,postawioneprzezZamawiającegowarunki,tożsamedlawszystkichpodmiotówpotencjalniemogącychubiegaćsięoudzieleniezamówienia,zostałyprzezOdwołującegopoddanekrytycezperspektywyzasadart.7,29i36p.z.p.orazprzepisuart.3531k.c.Izba,związanatakpostawionymizarzutami,niemogłauznaćwskazanychwarunkówzasprzecznezprawem.Należyprzytympodkreślić,jakwskazanowewcześniejszejczęściuzasadnienia,iżzart.192ust.7p.z.p.wynika,żeIzbaniemożeorzekaćcodozarzutów,któreniezostałypodniesionewodwołaniu.Izbajestzatemzwiązanaprzedstawionymiwodwołaniuzarzutamiwtakimzakresie,wjakimzostałyonesformułowanei co do zasadyniemożeorzekaćwzakresieszerszymniżwskazanowodwołaniu.
Wtymzakresie,codo Zarzutów12,19i20,osadzenieprzezOdwołującegosporunagrunciezasadyproporcjonalnościiwpływunakonkurencjęcodospornychzapisówwzoruumowypozostajepozajakimkolwiekwpływemnawynikpostępowania.SkorobowiemZamawiającydysponujestatystykami(którerównieżobecnieposiadaOdwołujący),którepopierająoczekiwanieodpotencjalnychwykonawcówkonkretnego,numerycznieokreślonegorezultatuwzakresiedziałańpolegającychnawystawianiuwezwańdozapłaty,
uzależniającprzytymzasadypłatnościodrealizacjiszerokorozumianegoobowiązkusprawozdawczegoczyokreślonegopułapuwskaźnikaściągalności.Profesjonalnepodmiotydziałającenatymrynkupowinnywzakreślonymstaniefaktycznymtewymaganiaspełnić–tymbardziej,żewymaganiateniepreferujążadnegozpotencjalnychwykonawcówiniesąnieproporcjonalne.WtymzakresienależałouznaćwyjaśnieniaZamawiającegozasłusznei przyjąć,żewykazałon,woparciuodotychczasowedoświadczeniewzakresiezleceniakontrolibiletowychinnympodmiotom,maprawooczekiwaćrezultatunatympułapie.Dodatkowowskazaćnależy,żeOdwołującyrównieżjestpodmiotemświadczącymusługinarynkukontrolibiletów,wszczególnościwobrębieTrójmiasta,czylijestpodmiotemlokalniedziałającymwstosunkudoZamawiającego,cowkonsekwencjiczyniniezrozumiałymjegotwierdzenie,iżnieposiadaon„znajomościrynku,zdobytejnanimwiedzyoperacyjnej,know-how”,atakąwiedzęposiadawyłączniewykonawcaobecnierealizującyusługę.PonadtoOdwołującywtokupostępowaniaodwoławczegootrzymałpełendostępdodanychstatystycznychzrealizacjiobecnychumów,przedstawionychprzezZamawiającego.
WzakresieZarzutównr13i14naruszeniaprzezzamawiającegoart.45ust.4p.z.p.i 150ust.2p.z.p.powiązanychznaruszeniemart.7ust.1i3p.z.p.,zostałyoddalonejakobezzasadne.Odwołującywskazał,iżokreśleniewadiumnapoziomie600000,00złotych(poniżej3%wartościzamówienia,dodatkowozmniejszoneprzezzamawiającego,modyfikacjąSIWZz25.09.2017r.,na500000,00zł)orazzabezpieczenianależytegowykonaniaumowynapoziomie10%wartościoferty,jestnadmierne,utrudniauczciwąkonkurencjęi równetraktowaniewykonawcóworaz jestnieproporcjonalne,dodatkowow zakresiewysokościwadium,iżmożestanowićbarierędowzięciaudziałuwpostępowaniu,acodozabezpieczeniadodatkowo,iżjesttonieuzasadnionepotencjalnąszkodąZamawiającego.
Izbastwierdziła,iżniewykazanospełnieniażadnejpowyższychokoliczności.ZarównowartośćwadiumjakizabezpieczenianależytegowykonaniaumowyZamawiającyokreśliłwgranicachwskazanychwodpowiednioart.45ust.4p.z.p.iart.150ust.2p.z.p.,a wiecnależałouznać,żeżadneznaruszeńwskazanychprzezOdwołującegoniemiałomiejsca.Ponadtowydajesię,iżzarzutytemiałybardziejcharakterpostulatówdelegelata,aniżelifaktycznychzastrzeżeńwstosunkucodoczynnościZamawiającego.Namarginesiejedyniedostrzecnależy,iżwskazywaneprzezOdwołującegopostępowaniaprowadzoneprzezinnychZamawiających,gdziewartośćwadiumczyzabezpieczeniaformułowanonaróżnychpoziomach(alerównieżwgranicachustawowegoprogu)wżadnejmierzeniemogąstanowićdowoduuzasadniającegonaruszeniazarzuconeZamawiającemuwtympostępowaniu.Wartośćwadiumobliczasiędladanegopostępowania,napodstawiejegokonkretnejwartościzamówienia,zaśzabezpieczenienależytegowykonaniaumowyna
podstawiecenypodanejw ofercie/maksymalnejwartości zobowiązaniawynikającegozumowy.Wzwiązkuztym,dowodzenienieprawidłowości,przyustawowychprogachwskazanychwartości,dokumentacjązinnychpostępowańjestdziałaniemconajmniejnieuprawnionyminiezasługującymnaaprobatę.Mającpowyższenauwadze,zarzutycodowartościwadiumizabezpieczenianależytegowykonaniaumowy,należałooddalićgdyżnienaruszonożadnejzewskazanych norm p.z.p.wtymzakresie.
WzakresieZarzutunr18,wktórymzakwestionowanopkt3.1.6.SIWZoraz§1ust.13Załącznikanr9wzakresienałożeniaprzezZamawiającegona„wykonawcę”(niezaśrównieżnawykonawcówzart.23Pzp)obowiązkuosobistegowykonaniakluczowejczęścizamówieniatj. wzakresieusługikontrolibiletówi windykacjioraz egzekucjinależnościwraziejazdybezważnegobiletu,azatemnieuwzględniającprzypadkówwspólnegoubieganiasięwykonawcówoudzieleniezamówienia,jakiwsposóbsugerujący,żecałośćzamówieniamusibyćwykonanaosobiście,równieżitenzarzutnieokazałsięuzasadniony.Izbastwierdziławtymzakresie,żetreśćSIWZwymieniawieleczynności,którychpotencjalnywykonawcamusidokonać-np.wzakresieszkoleniaczydziałańzwiązanychzobsługąoprogramowania.Nieuprawnionejesttwierdzenie,żesemantyczneujęcietychwarunkówwliczbiepojedynczejjestnieuprawnionymnaruszeniemprzezZamawiającegomożliwości ubiegania się o zamówienierównieżkilku wykonawców.
Zarzuttenwprostnieznajdujeżadnegouzasadnieniaaniwtreścianalizowanegowarunku,aniwjegokonfrontacjizprzepisamiprawa.IlekroćbowiemZamawiającyformułujeswojewymaganiawliczbiepojedynczej,zgodnieztreściąart.23ust.1p.z.p.należyprzez"wykonawcę"rozumiećrównież"wykonawcówwspólnieubiegającychsięoudzieleniezamówienia".Żadenelementtreścianalizowanychwarunkówniewskazujenato,abyZamawiającyograniczałdziałaniekilkuwykonawcówiwprowadzałregułęosobistegodziałaniaprzezjednegoznich.Zuwaginato,niepotwierdziłsięzarzutnaruszeniaprzezZamawiającegoprawaprzyformułowaniutychwarunków.
SkoncentrowanewokółnaruszeniazasadswobodykontraktowaniabyłyrównieżZarzutyOdwołującegopodnr21(umieszczeniewewzorzeumowyobowiązkuuiszczenianieuzasadnionych,a niezależnieod tego,rażącowygórowanychkarumownych),22(nałożeniewpkt9Załącznikanr2dowzoruumowyobowiązkuprzeniesieniaoprogramowaniazserwerawykonawcynawłasnyserwerwtrakcietrwaniaumowylubpojejzakończeniulubnaserwernowegowykonawcy,pookresietrwaniaumowy),23(nałożeniewewzorzeumowy(§ 1 ust 10)obowiązkuprzekazaniaśrodkówuzyskanychz opłati należnościwniezasadniekrótkimterminie1dniaroboczego(wnastępnymdniuroboczympowpływieśrodków)),24(nałożeniewewzorzeumowy(§8ust.5;§9ust.4,§12ust5.3.)
obowiązkuwykonaniaokreślonychczynnościwniezasadnie krótkichterminach,comożebyćobowiązkiem,któremutrudnouczynićzadość),25(wskazaniew§12ust.6wzoruumowyzbytodległegoterminuzapłatyprzezZamawiającegowynagrodzenianarzeczWykonawcy,wynoszącego30dni,wsytuacji,gdynieznajdujetouzasadnieniawokolicznościachsprawy),26 (nałożeniewewzorzeumowy(§ 3 ust. 8)nieznajdującegopodstawi nieprecyzyjnegopostanowieniaonieprzysługiwaniuwykonawcywynagrodzeniazakontrolędokonanąpozakończeniukontroliw tymsamympojeździe),27 (nałożeniew pkt18załącznikanr2dowzoruumowyobowiązkuprzeprowadzeniaszkoleniapracownikówZamawiającego w sytuacji,wktórejusługawindykacjijestwcałości powierzonaWykonawcy)oraz28(sformułowanieprzezZamawiającegoprzyczynodstąpieniaodumowyw§21ust.1litb),litc)orazlit.e)Załącznikanr9doSIWZwsposóbszerokiinieprecyzyjny).Wzakresietychzarzutów,Odwołującywskazywałobszernienanaruszenieswobodykontraktowania,równowagistronstosunkucywilnoprawnegoorazbrakuproporcjonalnościpostanowieńwzorcaumowy.
Nawstępiewskazaćnależy,iżwbrewtwierdzeniomOdwołującego,warunkistosunkuzobowiązaniowegoprzewidzianegodlaudzieleniazamówieniapublicznegoniecharakteryzują się równościąstrontegostosunkui pełnąrealizacjązasadyswobodyumów.
Wodniesieniudoart.3531 k.c.,składorzekającysygnalizujejedynie(kwestiatabowiemzostałajużgruntownieomówionawdoktrynieiorzecznictwiezdziedzinyzamówieńpublicznych),żewyrażonawnimzasadaswobodykontraktowaniadoznajenagruncieumowywsprawiezamówieniapublicznegoograniczeńpowodującychrzeczywisteuprzywilejowaniezamawiającego,wyrażającesięm.in.możliwościąułożeniastosunkuobligacyjnegozeszczególnymuwzględnieniemwłasnychpotrzeb.ZawyrokiemSąduOkręgowegowWarszawie(sygn.aktXGa67/08)wskazaćnależy,iżto„wykonawcapodejmujedecyzjęozłożeniuofertyiwinien,uwzględniającciężarnarzucanychzobowiązańiwynikająceznichryzyko,odpowiedniozabezpieczyćswojeinteresy,kalkulująccenęofertową.Błędemjestutożsamianiepodziałuryzykznaruszeniemzasadyrównościstronstosunkuzobowiązaniowego”.
Odnoszącsiędokwestiizarzutównaruszeniaart.3531k.c.,należyzauważyć,żedostwierdzenianaruszeniatejnormykoniecznejestwykazanieprzezodwołującego,żepostanowieniaumowysąsprzecznezustawąlubwłaściwościąstosunkulubzasadamiwspółżyciaspołecznego.WniniejszejsprawieOdwołującyniewskazałżadnychbezwzględnieobowiązującychprzepisówprawa,którenaruszałybyspornepostanowieniawzoruumowy,niewykazanorównieżna czympolegasprzecznośćtychpostanowieńzwłaściwościąstosunku,rozumianąjakoistotaprzyszłegozobowiązaniastronijegoswoistecech.Naruszeniazasadwspółżyciaspołecznegoniepodniesiono.
Ponadto,niejestuzasadnionympowoływaniesięnaart.3531k.c.wceludoprowadzeniadonadaniaprzyszłympostanowieniomumownymbrzmieniawzględniejszegodlawykonawcy,niejestbowiemtak,żepostanowieniaumowyprzezsamfakt,żezróżnychwzględówniesąkorzystnewoceniewykonawców,sąsprzeczneznaturąstosunkulubzasadamiwspółżyciaspołecznego,czyteżnaruszająrównowagęstron.Celempostępowaniaozamówieniepublicznejestprzedewszystkimrealizacjauzasadnionychpotrzebzamawiającego,anieumożliwieniewykonawcyukształtowaniadogodnychwarunków,wtymdotyczącychprzedmiotuzamówienia.
Wszystkietezarzutyokazałysięzatembezzasadne,zmierzającedonarzuceniaZamawiającemuzapośrednictwemKrajowejIzbyOdwoławczejsubiektywniebardziejkorzystnychzperspektywypotencjalnegowykonawcywarunków,conieznajdujeżadnegouzasadnieniawprerogatywachIzbyjakiprzepisachp.z.p.Jakjużwskazano,art.192ust.2obligujeIzbędobadanianaruszeniaprzepisówustawyprzezczynnośćlubzaniechanieczynnościZamawiającego,któretonaruszeniemusimiećwpływ(rzeczywistylubhipotetyczny)nawynikpostępowaniaoudzieleniezamówienia.Wprzypadkuzarzutów21,22,23,24,25,26,27i28Odwołującyniewykazał,aninieuprawdopodobnił,nietylkonaruszeniaprzepisówustawyjakotakich,aleniepodjąłnawetpróbywykazaniawpływutychwarunkównapotencjalnywynikpostępowania.Dowiedzenietejokolicznościbyłobyprzytymznanczącoutrudnionemającnauwadze,żewarunkitemającharaktertechniczny,leżącyw zakresieswobodydecyzyjnejstronstosunkucywilnoprawnegoijednakowydlawszystkichwykonawców.Niesposóbzatemuznać,żeichustanowieniemalubmożemiećjakikolwiekwpływnawynikpostępowania.Z uwagi nato,zarzutyte należałouznaćza niezasadne.
NiepotwierdziłsięrównieżZarzutnr29-naruszeniaprzezzamawiającegoart.22aust.1–4p.z.p.poprzeznieprawidłowezdefiniowanewtreściSIWZ(pkt5.4)„stosownychsytuacji”,o którychmowawtejżenormie.Wpkt5.4.1-3SIWZZamawiającywskazał,jakimidyrektywamibędziesiękierowałprzyweryfikacjiprawidłowościwykazywaniaprzezwykonawcępoleganianazdolnościachinnychpodmiotówicorozumieprzez„stosownąsytuację”odzwierciedlajączasadyokreślonewart.22ust.2-4p.z.p.Odwołującyniewskazał,zgodniez art.180ust.1 p.z.p.,podstawyprawnejktóraobligowałabyzamawiającegododokonywaniażądanejprzezniegomodyfikacjiSIWZwtymzakresie,anijakiiczywogóle,wpływnawynikpostępowaniamaobecnatreśćzapisówpkt5.4SIWZ.
Mającnauwadzepowyższe, napodstawieart.192ust.1p.z.p.,orzeczonojakwsentencji.
Okosztachpostępowaniaorzeczonostosowniedowynikusprawy,napodstawieart.192ust.9i10p.z.p.wzw.z§3pkt.1i2lit.bi§5ust.2pkt1rozporządzeniaPrezesa
RadyMinistrówzdnia15marca2010r.wsprawiewysokościisposobupobieraniawpisuododwołaniaorazrodzajówkosztówwpostępowaniuodwoławczymisposobuichrozliczania(Dz.U.Nr41,poz.238zezm.)zaliczającnapoczetkosztówpostępowaniuuiszczonyprzezodwołującegowpisoraznakazujączamawiającemudokonaniezwrotunarzeczodwołującegokosztówzwiązanychzwniesionymwpisemorazkosztamizastępstwaprawnego,zgodniezezłożonąfakturąVATograniczającwysokośćwynagrodzeniadomaksymalnejkwoty dopuszczonejprzezrozporządzenie.
Przewodniczący:
………………………………...
Członkowie:
…………………………………
…………………………………