Wyrok KIO KIO 1907/10|KIO 1908/10

Syg. Akt KIO/1907/10
Syg. Akt KIO/1908/10

WYROK
z dnia 17 września 2010 roku

Krajowa Izba Odwoławcza- w składzie:

Przewodniczący: Emil Kawa

Członkowie: Marek Koleśnikow
Piotr Kozłowski
Protokolant:Paulina Zalewska

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu16 września 2010roku w Warszawie odwołań
skierowanych w drodze zarządzenia Prezesa Krajowej Izby Odwwoławczej z dnia 09
września 2010 roku do łącznego rozpoznania,
wniesionych przez:
A. Konsorcjum: SUBIEKT Sp. z o.o., AW-Inwest A. Dziekońska, A. Dziekoński Sp.j.,
ul. Lubelska 1, 24-100 Puławy (KIO/1907/10)
B.Sodexo Pass Polska Sp. z o.o., ul. Kłobucka 25, 02-699 Warszawa
(KIO/1908/10)

od czynności ZamawiającegoKompanii Węglowej S.A., ul. Powstańców 30, 40-039
Katowice
- przy udzialeWaszaśywieniowaSp. z o.o., Al. Jerozolimskie 133 lok.113, 02-304
Warszawa,zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt
KIO/1907/10 oraz KIO/1908/10 po stronie Zamawiającego
-przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówieniaKonsorcjum
firm: Subiekt Sp. z o.o., AW INWEST A. Dziekońska, A. Dziekoński Spółka Jawna,
ul. Partyzantów 4, 24-100 Puławy,zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania
odwoławczego o sygn. akt KIO/1908/10 po stronie Zamawiającego

orzeka:

1. A. oddala odwołanie SUBIEKT Sp. z o.o., AW-Inwest A. Dziekońska, A.
Dziekoński Sp.j., ul. Lubelska 1, 24-100 Puławy.
B. oddala odwołanie Sodexo Pass Polska Sp. z o.o., ul. Kłobucka 25, 02-699
Warszawa
2. Kosztami postępowania obciąża :
A. Konsorcjum: SUBIEKT Sp. z o.o., AW-Inwest A. Dziekońska, A. Dziekoński
Sp.j., ul. Lubelska 1, 24-100 Puławy
B. Sodexo Pass Polska Sp. z o.o., ul. Kłobucka 25, 02-699 Warszawa i

i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 30 000
zł 00 gr (słownie: trzydzieści tysięcy złotych zero groszy) z kwoty wpisów
uiszczonych przez odwołujących się, w tym:
Akoszty w wysokości 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero
groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przezKonsorcjum: SUBIEKT Sp. z o.o.,
AW-Inwest A. Dziekońska, A. Dziekoński Sp.j., ul. Lubelska 1, 24-100
Puławy
Bkoszty w wysokości 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero
groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przezSodexo Pass Polska Sp. z o.o., ul.
Kłobucka 25, 02-699 Warszawa
Cdokonać wpłaty przez
Konsorcjum: SUBIEKT Sp. z o.o., AW-Inwest A. Dziekońska, A.
Dziekoński Sp.j., ul. Lubelska 1, 24-100 Puławy
kwoty 3 600 zł 00 gr. (słownie trzy tysiące sześćset złotych
zero groszy), na rzeczKompanii Węglowej S.A., ul. Powstańców
30, 40-039 Katowicestanowiące uzasadnione koszty strony
poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759) na niniejszy
wyrok-

w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za
pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu
Okręgowego wKatowicach.

Przewodniczący:

………………………………

Członkowie

……………………………….

……………………………….

KIO 1907/10 KIO 1908/10
UZASADNIENIE
Kompania Węglowa S.A. 40- 039 Katowice ul. Powstańców 30 zwana dalej
„zamawiającym” prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego pn. "Dostawa bonów
żywieniowychna realizację posiłków profilaktycznych oraz zapewnienie realizacji tych
bonów w punktach (placówkach) handlowych i gastronomicznych dla pracowników
KW S.A. Oddział KWK „Brzeszcze- Silesia" Ruch Brzeszcze w okresie 12 miesięcy.
Oferty w przedmiotowym postępowaniu złożyło trzech wykonawców :
1) WaszaśywieniowaSp. z o.o. Al. Jerozolimskie 133 lok.113 02-304 Warszawa.
2) Sodexo Pass Polska Sp. z o.o. ul. Kłobucka 25 02 - 699 Warszawa
3) Firma „Subiekt" Sp. z o.o. ul. Lubelska 1, 24-100 Puławy
W dniu 24 sierpnia zamawiający dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty, wybrana
została oferta wykonawcy WaszaśywieniowaSp. z o.o zwana dalej „ wykonawcą”.
drugie miejsce na liście rankingowej przyznano firmie „Subiekt" Sp. z o.o a trzecie
firmie Sodexo Pass Polska Sp. z o.o.
Oceny ofert dokonano w oparciu o kryterium: ceny - stanowiącej max. 30 pkt. oraz
kryterium ilości punktów gastronomiczno – handlowych wskazanych przez
poszczególnych wykonawców do realizacji przedmiotu zamówienia, za ten element
wykonawca mógł otrzymać maksymalnie 70 pkt.
Wszyscy trzej wykonawcy zaoferowali jednakową cenę za wykonanie przedmiotu
zamówienia, za co wszyscy otrzymali maksymalną liczbę punków – po 30. Jednym z
warunków udziału w niniejszym postępowaniu było dysponowanie przez
wykonawców odpowiednim potencjałem technicznym oraz osobami zdolnymi do
wykonania zamówienia – co zgodnie z wymogami siwz oznaczażedysponuję lub
będą dysponować siecią placówek handlowych i gastronomicznych akceptujących
bonyżywieniowe,Warunkiem udziału w postępowaniu było wykazanie się
dysponowaniem na terenie:
- miasta Brzeszcze – co najmniej 5 placówkami handlowymi oraz co najmniej 1
placówka gastronomiczną

- gminy Brzeszcze – co najmniej 5 placówkami handlowymi. Tak więc wystarczało
wykazanie się dysponowanie co najmniej 11 w/w placówkami aby spełnić ten
warunek udziału w postępowaniu.
Zgodnie z rozdziałem X SIWZ w pkt 2 „Warunki wymagane od Wykonawców
ubiegających się o zamówienie publiczne" Zamawiającyściśleokreślił definicje
placówki gastronomicznej oraz handlowej:
„Przez placówkągastronomicznąZamawiający rozumie placówką, której
przedmiotem działalności jest przygotowanie oraz sprzedaż gorących posiłków do
spożycia na miejscu i na wynos w pomieszczeniu zamkniętym, ogrzewanym,
posiadającym, co najmniej 15 miejsc siedzących.
Przez placówkęhandlowąZamawiający rozumie placówką, której główną
działalnością jest sprzedaż detaliczna artykułów spożywczych w pomieszczeniu,
którego wnętrze jest dostępne dlaogółukonsumentów.
Do placówek gastronomicznych oraz handlowych nie zalicza się ruchomych punktów
sprzedaży detalicznej i automatów”.
Dla wykazania dysponowania placówkami handlowymi i gastronomicznymi
wykonawca zobowiązany był udowodnić zamawiającemu iż będzie dysponował
zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia poprzez przedstawienie pisemnego
zobowiązania tych podmiotów do oddania mu niezbędnych zasobów na okres
korzystania z nich przy wykonywaniu zamówienia. Wykazanie dysponowania tymi
zasobami winno było nastąpić nie później niż w dniu w którym upłynął termin
składania ofert tj. na dzień 22 czerwca 2010 roku.
Niżej wymienieni wykonawcy wykazali zamawiającemu ,że dysponują do realizacji
zamówienia lokalami gastronomicznymi i handlowymi w ilości :
- WaszaśywieniowaSp. z o.o – 78
- Firma „Subiekt" Sp. z o.o. - 57
- Sodexo Pass Polska Sp. z o.o - 47
Zamawiający w zakresie sprawdzenia wskazanych placówek, dokonał jak
oświadczył na rozprawie, szeregu wizji lokalnych dokonanych w celu sprawdzenia
czy wykazane przez wykonawców lokale handlowe i gastronomiczne spełniają
postawione im wymogi. W wyniku tych ustaleń zamawiający wskazał iż z
wykazanych przez wykonawców jednostek uznaje dla:
- WaszaśywieniowaSp. z o.o – 52
- Firma „Subiekt" Sp. z o.o. - 49

- Sodexo Pass Polska Sp. z o.o - 47
W wyniku tych ustaleń najkorzystniejszą ofertę wg. zamawiającego przedstawiła
WaszaśywieniowaSp. z o.o , na drugim miejscu sklasyfikowano - Firma „Subiekt"
Sp. z o.o, a na trzecim Sodexo Pass Polska Sp. z o.o.
W dniu 3 września 2010 roku odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
od decyzji zamawiającego o wyborze najkorzystniejszej oferty złożyla Firma
„Subiekt" Sp. z o.o. ul. Lubelska 1, 24-100 Puławy. Do tego postępowania
oznaczonego sygn.KIO/1907/10przystąpiła po stronie zamawiającego Wasza
śywieniowaSp. z o.o. Al. Jerozolimskie 133 lok.113 02-304 Warszawa.
Również w dniu 3 września 2010 roku odwołanie do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej od decyzji zamawiającego o wyborze najkorzystniejszej oferty złożyła
firma Sodexo Pass Polska Sp. z o.o. ul. Kłobucka 25 02 - 699 Warszawa. Do tego
postępowania oznaczonego sygn.KIO/1908/10przystąpiła po stronie
zamawiającego WaszaśywieniowaSp. z o.o. Al. Jerozolimskie 133 lok.113 02-304
Warszawa oraz konsorcjum firm „Subiekt” sp. z o.o -.Lider Konsorcjum, 24-100
Puławy, ul. Lubelska 1 i AW Inwest Spółka Jawna A. Dziekońska, A. Dziekoński,
24-100 Puławy, ul. Partyzantów 4.

KIO/ 1907/10
Konsorcjum „Subiekt" Sp. z o.o. ul. Lubelska 1, 24-100 Puławy zwana dalej
„odwołującym” składając odwołanie do Prezesa KIO na czynność zamawiającego
polegającą na nie wykluczeniu z postępowania firmy WaszaśywieniowaPolska Sp.
z o.o., 02-304 Warszawa, ul. Aleje Jerozolimskie 133 lok. 113 i wyboru oferty tej firmy
jako oferty najkorzystniejszej.
Zamawiający wybierając jako najkorzystniejszą ofertę firmy Waszaśywieniowa
Polska Sp. z o.o., 02-304 Warszawa, ul. Aleje Jerozolimskie 133 lok. 113 naruszył
zdaniem odwołującego n/w przepisy Ustawy pzp:
1.art. 24 ust. 2 pkt. 3 - ponieważ wybrany wykonawca złożył nieprawdziwe informacje, które miały wpływ na wynik postępowania. W wykazie
złożonych lokali gastronomicznych zamawiający bez weryfikacji uznał:
poz. 50 Bar klinika - bar - ul. Słowackiego 4, miasto Brzeszcze - pomimo iż pod adresem jest wyłącznie apteka i garaże.
poz. 67 Pizzeria Julka - gastronomia - ul. Bielska 10, miasto Jawiszowice, która na dzień składania ofert wypowiedziała umowę i nie realizuje ich bonów.

poz. 49 Bar Lider - gastronomia- ul. Dworcowa 32, miasto Brzeszcze - oświadczenie właścicielki o nierealizowaniu bonów WaszaśywieniowaPolska sp. z
o.o. na dzień składania ofert.SKLEPY:
poz. 34 sklep Wrzos - spożywczy - ul. Kosynierów 10, miasto Brzeszcze - sklep na dzień składania ofert w likwidacji, właścicielka nie realizuje bonów Wasza
śywieniowaPolska sp. z o.o.
poz. 42 sklep Magda- spożywczy - ul. Łokietka 4, miasto Brzeszcze - właścicielka na dzień składania ofert nie przyjmowała do realizacji bonów WaszaśywieniowaPolska
sp. z o.o. i dalej nie będzie ich przyjmować.
poz. 43 Mini Sam - spożywczy- ul. Nosala 14, miasto Brzeszcze - właścicielka oświadczyła,żena dzień składania ofert nie przyjmowała i dalej nie będzie
przyjmowała do realizacji bonów WaszaśywieniowaPolska sp. z o.o.
poz. 44 Sklep Wielobranżowy - spożywczy - ul. Słowackiego, miasto Brzeszcze - to kiosk wolnostojący z prasą- nie spełnia wymogów SIWZ.
poz. 59 sklep spożywczy - Piaski 7, miasto Jaszowice - właścicielka na dzień składania ofert nie przyjmowała do realizacji bonów WaszaśywieniowaPolska sp. z
o.o.
Ponadto wskazał ,ze wykonawca składając ofertę powinien sprawdzić czy punkty są
aktualne. Zamawiający winien był wykluczyć z postępowania firmę Wasza
śywieniowaPolska sp. z o.o. i odrzucić jej ofertę.

2.art. 24 ust. 4 i art. 89 ust. 1 pkt. 5 bo nie uznał oferty WaszaśywieniowaPolska sp. z o.o. za odrzuconą i jej nie odrzucił.
3.art.7 ust. 1 i 3 PZP ponieważ nie badając czy wykazane punkty w ofercie Waszaśywieniowaistnieją i spełniają wymogi SIWZ prowadzi postępowanie o udzielenie
zamówienia w sposób nie zapewniający uczciwej konkurencji, bo nasze punkty badał, co oznacza także,żenie traktuje równo wszystkich wykonawców.

Ponadto wskazał ,że wniesienie odwołania jest zasadne bo po uwzględnieniu
naruszeń przez firmę Waszaśywieniowai po odjęciu 8 punktów handlowo-
gastronomicznych, pozostaje do oceny tylko 52-8=44 punktów, a oferta
odwołującego ma uznane 49 punktów więc tym kryterium uzyska max. ilość 70
punktów i będzie ofertą najkorzystniejszą. Wniósł o unieważnienie decyzji o wyborze
oferty najkorzystniejszej i nakazanie zamawiającemu dokonanie ponownej oceny i
badania ofert.

W odpowiedzi na odwołanie zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w
całości i zasądzenie kosztów udziału pełnomocnika na rozprawie. Ponadto podniósł
,że na etapie badania ofert dokonał wizji lokalnej wskazanych przez wykonawców w
ofertach placówek.. Zaznaczył równieżżew przedmiotowym postępowaniu nie
zachodziła podstawa do wykluczenia w/wym. wykonawcy z przedmiotowego
postępowania przetargowego w oparciu o art. 24 ust. 2 pkt. 3) uPzp. gdyż przy
uwzględnieniu wszystkich zgłoszonych placówek, wykonawcy biorący udział w
postępowaniu przetargowym przekroczyli wymaganą jako warunek udziału w
postępowaniu liczbę lokali handlowych i gastronomicznych. Natomiast po
weryfikacji polegającej na odjęciu placówek nieistniejących, a wskazanych przez
wykonawców biorących udział w postępowaniu przetargowym oraz placówek nie
spełniających wymagań Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia,
wykonawcy otrzymali następujące ilości punktów: 1)Waszaśywieniowa
Sp. z o.o. - 52 punkty; 2) Subiekt Sp. z o.o. i AW-INWEST A. Dziekońska A.
Dziekoński Sp. j. - 49 punktów; 3) Sodexo Pass Polska Sp. z o.o. 47 punktów

Nadto w przedłożonym przy odpowiedzi na odwołanie wykazie, wskazałżena
kwestionowane przez odwołującego placówki zamawiający posiada przedłożone
przez firmę Waszaśywieniowaumowy o współpracy, wskazująceżepo zawarciu
umowy z tym wybranym wykonawcą w tych placówkach będą realizowane bony
żywieniowedla pracowników zamawiającego.

Przystępujący poparł stanowisko zamawiającego i wniósł o oddalenie
odwołania. podając,żena wszystkie zaoferowane punkty gastronomiczno-handlowe
zostały złożone stosowne umowy, wskazujące na możliwość realizacji bonów
żywieniowychw tych placówkach, podaje, iż Przystępujący spełniał wszystkie warunki
udziału w postępowaniu, a więc zarzuty odwołującego są chybione.

KIO 1908/10

Sodexo Pass Polska Sp. z o.o. w Warszawie zwany dalej „odwołującym” w
złożonym odwołaniu zarzucił naruszenie przez Zamawiającego zasad udzielania
zamówień publicznych przez obrazę przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.

Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759), poprzez niezgodne
z zasadami dokonanie oceny ofert, a w szczególności zaniechanie dokonania
wykluczenia oraz odrzucenia ofert pozostałych dwóch wykonawców.

Wskazałżeoferta firmy „Waszaśywieniowa"Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie
przy al. Jerozolimskie 133 lok 113 nie odpowiada treści Specyfikacji Istotnych
Warunków Zamówienia (dalej SIWZ) a także Firma ta powinna być wykluczona z
postępowania. Podobnie Firma „Subiekt" Sp. z o.o. ul. Lubelska 1, 24-100 Puławy
powinna być wykluczona z postępowania, a jej oferta uznana za odrzuconą. Oferty
tych firm zostały złożone z naruszeniem przepisów art. 7 ust. 1 i 3, 24 ust. 2 pkt 3,
art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.
Wniósł o unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, nakazanie
ponownej oceny ofert zgodnie z zasadami prawa zamówień publicznych, oraz o
odrzucenie oferty złożonej przez Firmę „Waszaśywieniowa"Sp. z o.o. z siedzibą w
Warszawie przy al. Jerozolimskie 133 lok 113 Sp. z o.o. i wykluczenie Firmy
„Subiekt" Sp. z o.o. ul. Lubelska 1, 24-100 Puławy i uznanie jej oferta za odrzuconą.
Podniósł,żetylko oferta odwołującego spełnia wszystkie warunki udziału w
postępowaniu, a złożona przez niego oferta jako jedyna odpowiada SIWZ gdyż
wszystkie zaproponowane przez niego placówki handlowe i gastronomiczne
spełniały w pełni warunki wskazane w postanowieniach siwz i zostały w 100%
uznane przez zamawiającego.
W przedmiotowej sprawie przystąpienie do postępowania po stronie
zamawiającego zgłosili Waszażywieniowasp. z o.o. oraz konsorcjum Subiekt sp. z
o.o. Przystępujący wnieśli o oddalenie odwołania w całości i rozstrzygnięcie na
korzyść zamawiającego.

Odwołujący Sodexo Pass Polska Sp. z o.o. zajmujący trzecie miejsce w rankingu
ofert wniósł odwołanie od rozstrzygnięcia zamawiającego dotyczącego dwóch
poprzedzających go ofert. W stosunku do oferty spółki Waszaśywieniowasp. z o.o.
podniósł w odwołaniu dwa zarzuty. Pierwszy zarzut dotyczył niewłaściwego
załączenia do oferty wymaganego w siwz wzoru bonu. Według odwołującego
załączony do oferty wzór bonu i jego zgodność z warunkami określonymi w SIWZ
przesądzają o zgodności przedmiotu zamówienia oferowanego przez wykonawcę z
SIWZ i o możliwości przyjęcia jego oferty albo o konieczności jej odrzucenia. Dlatego

też niewłaściwy wzór bonu dołączony do oferty winien skutkować odrzuceniem
oferty. Odwołujący na rozprawie w zakresie tego zarzutu podniósł ,że wg. załącznika
nr 1 do SIWZ Zamawiający wymagał przedłożenia wzoru bonu. Zdaniem
odwołującego, wzór bonu musi być identyczny z wyglądem bonu, który będzie
dopuszczony do realizacji przedmiotu zamówienia z jedynym wyjątkiem, iż winien on
zawierać napis „wzór”. Ponadto wskazuje,żeprzedłożony przez przystępującego
Waszaśywieniowasp. z o.o. wzór bonu nie spełnia w ogóle warunków postawionych
w SIWZ, gdyż „jest to poklejony i skopiowany kawałek papieru na podobiznę bonu, a
przedłożona kopia nie zawiera parametrów wymaganych przez SIWZ”.

W odpowiedzi na powyższy zarzut każdy zamawiający wskazałżewykonawcy
byli zobowiązani do przedłożenia wzoru bonu. Zamawiający nie wymagał od
wykonawców zastosowania szczególnej techniki wykonania bonówżywieniowych
stanowiących przedmiot postępowania przetargowego, nie wymagał również od
wykonawców zastosowania konkretnego rodzaju materiału, czy też zastosowania
konkretnej palety barw dla dostarczanych bonówżywieniowych.Powyższe czynniki
nie były przez zamawiającego oceniane i nie miały wpływu na ilość uzyskanych przez
konkretnego wykonawcę punktów, od których zależy wybór oferty najkorzystniejszej.

Przystępujący Waszaśywieniowapoparł stanowisko Zamawiającego i podał,że
złożony do oferty bon, nie miał być zgodnie z zapisem SIWZ bonem w wydaniu
finalnym, czyli tym, który będzie ostatecznie służył do realizacji przedmiotu
zamówienia.

Odnośnie drugiego zarzutu odwołujący podniósł,żewykonawca „Wasza
śywieniowa”wskazał w wykazie 18 placówek gastronomicznych, w sytuacji gdy na
ternie gminy Brzeszcze znajdują się tylko i wyłącznie 4 placówki gastronomiczne z co
najmniej 15 miejscami siedzącymi w pomieszczeniu zamkniętym i ogrzewanym.
Ponadto zakwestionował 32 placówki handlowe które zostały zamieszczone w
wykazie mimo iż nie spełniają wymogów zawartych w siwz lub nie akceptują do
realizacji bonów wystawionych przez firmę Waszaśywieniowa.Na rozprawie w
trakcie której zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, odwołujący po analizie
podniesionych w odpowiedzi argumentów i ustaleń faktycznych zamawiającego
oświadczył, iż ogranicza swoje zarzuty do placówek gastronomiczno-handlowych
wymienionych w wykazie pod pozycjami: 42, 44, 49, 50, czyli 4 placówek. Podniósł

,że przy ocenie placówek gastronomicznych należy brać pod uwagę cel jakim mają
służyć z zakresie przedmiotu zamówienia tj realizacji posiłków profilaktycznych i w
tym zakresie powołuje się na przepisy Rozporządzenia Rady Ministrów w tej sprawie.
Wskazuje ,że zamawiający pomimo iż był zobowiązany do stosowania przepisów
tego rozporządzenia, to przy ocenie lokali uregulowanych tam ustaleń nie
przestrzegał.
Zamawiający ustosunkowując się do powyższych zarzutów odwołującego
podniósł zarzut, iż powoływanie się na brak przestrzegania przy klasyfikacji placówek
handlowo- gastronomicznych na przepisy rozporządzenia jest niedopuszczalne gdyż
nie było objęte odwołaniem. Do odpowiedzi na odwołanie załączył dokument
zawierający wyjaśnienia dotyczące zaakceptowanych przez zamawiającego
placówek gastronomicznych i placówek handlowych a nadto złożył wniosek o
włączenie do przedmiotowej sprawy, akt sprawy rozpatrywanej równolegle o sygn.
KIO 1907/10 w szczególności w zakresie dołączonej do sprawy dokumentacji
fotograficznej sklepu z poz. wykazu nr 44. W pierwszej kolejności wskazałże
wymienione przez odwołującego się placówki gastronomiczne, tj.
1. Bistro Smak, ul. Piłsudskiego 3, Brzeszcze;
2. Kebab, ul. Ofiar Oświęcimia, Brzeszcze;
3 Kebab, ul. Mickiewicza, Brzeszcze, zostały przez zamawiającego uznane za
odrzucone z oferty jako nie spełniające wymogów Specyfikacji Istotnych
Warunków Zamówienia i nie miały wpływu na przyznaną wykonawcy liczbę
punktów od których zależy wybór oferty najkorzystniejszej.
Odnosząc się natomiast do 32 placówek handlowych zgłoszonych przez wykonawcę,
wskazał,żeplacówki zamieszczone w wykazie pod numerem 3, 4, 22, 28, 33, 37, 40,
41, 45, 46, 47, 48, 51, 52, 53, 69, 72, 73, 76, 77, 78 zostały przez zamawiającego
również odrzucone jako nie spełniające wymogów Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia. Natomiast co do placówek handlowych zamieszczonych w wykazie pod
numerem 26, 27, 29, 42, 43, 44, 49, 50, 56, 57, 75 zamawiający wskazał, iż posiada
wiedzę,żena dzień składania ofert była zawarta umowa na realizację bonów
wykonawcy. Kopie przedmiotowych umów zostały przez wykonawcę przedłożone na
wezwanie zamawiającego wraz z uzupełnieniem. Wobec tego stwierdził ,że nie
można podzielić podnoszonej przez odwołującego argumentacji i tym samym nie
zasługuje ona na uwzględnienie.

Nadto podniósł w uzasadnieniu swego stanowiska,żeZgodnie z działem XX
ust. 2 Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia ilość placówek podana przez
wykonawców w złożonych przez nich ofertach jest głównym kryterium mającym wpływ
na sumę otrzymanych przez wykonawców punktów. Fakt zawyżenia przez w/wym.
wykonawców liczby placówek, poprzez podanie w wykazie placówek nieistniejących
lub też nie spełniających wymagań Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, na
podstawie wyżej poczynionego zestawienia nie pociąga za sobą konieczności
uznania,żezłożone przez wykonawców nieprawdziwe informacje co do niewielkiej
części placówek, mają bezpośrednio wpływ lub też mogą mieć wpływ na wynik
prowadzonego postępowania przetargowego. Zamawiający uznał wyłącznie placówki
spełniające wymagania Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia co
potwierdzone zostało przez, zamawiającego dokonaną wizją lokalną każdej placówki
wskazanych w poszczególnych ofertach.
Mając to na uwadze, wskazał na brak zasadności wykluczenia w/wym.
wykonawców z przedmiotowego postępowania przetargowego w oparciu o art. 24
ust. 2 pkt. 3) uPzp, gdyż złożone przez nich nieprawdziwe informacje, nie wypełniają
przesłanki wynikającej z w/wym. przepisu, tj. nie mają wpływu lub też nie mogą mieć
wpływu na przedmiotowe postępowanie przetargowe.
W zakresie zarzutu do oferty firmy Subiekt sp. z o.o. podniósł zarzut ,że firma
„Subiekt" Sp. z o.o. podała 12 placówek, które nie istnieją lub nie spełniają warunków
SIWZ.
Na rozprawie odwołujący po zapoznaniu się z odpowiedzią zamawiającego
na odwołanie, ograniczył swoje zarzuty wskazane w odwołaniu do pkt. 2 i 3, 4
ujętych w odwołaniu. Wskazuje,żelokal wymieniony w pkt 2 tj. - Club „Luz” jest
dyskoteką, jest bardzo rzadko otwierany. Jest raczej barem alkoholowym dla
młodzieży, niż lokalem gastronomicznym. Pod pozycją 3 jest Bar „Lider”, wg
wiadomości posiadanych przez odwołującego jest czynny od godz.14:00 do 2:00 i
jest to typowy lokal typ night club, a nie lokal mogący służyć realizacji bonów
żywnościowychdla górników.
Pod pozycją 4 jest to Hotel „Babel” i jest on typowy lokalem, w którym serwuje się
alkohol, znajduje się on naprzeciwko wejścia do kopalni. Wobec tego Odwołujący
uważa,żewszystkie ww. 3 placówki nie spełniają wymogów postawionych w SIWZ
przez Zamawiającego i w związku z tym, brak jest podstaw, aby uznane zostały jako
lokale mogące służyć realizacji bonówżywnościowychdla Zamawiającego

Zamawiający odnosząc się od zarzutów podniesionych przez Odwołującego, podał
odnośnie lokalu wymienionego pod pozycją 2, iż w oparciu o przeprowadzoną wizję
lokalną, jak również rozeznania wśród innych placówek gastronomicznych,żelokal
ten jest czynny, aczkolwiek tylko w godzinach wieczornych. Podniósł, iż wżadnym
miejscu w SIWZ nie wymagał, aby lokal gastronomiczny był czynny przez okres
całego dnia lub od godzin rannych. Również co do pozostałych dwóch lokali wniósł o
nieuwzględnienie zarzutów.

Przystępujący „Waszaśywieniowa”sp z o.o. wniósł o oddalenie odwołania,
popierając w całości argumenty podniesione przez zamawiającego. Wskazał,że
argumenty zawarte w odwołaniu nie zasługują na uwzględnienie.
Przystępujący Konsorcjum: SUBIEKT Sp. z o.o., AW-Inwest A. Dziekońska, A.
Dziekoński wniósł jak zamawiający o oddalenie odwołania i podał,żeodwołujący
kwestionując działalność danych placówek handlowych, nie przedstawił na to
żadnychprzekonujących dowodów, popierających prezentowane stanowisko.

Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając złożone odwołania na rozprawie
uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznegostanowiska stroni orazpostępowania
przystępujących, zaprezentowane w odwołaniach, przystąpieniach i ustnie do
protokołu rozprawy ustaliła co następuje.

W pierwszej kolejności Izba stwierdziła,żenie została wypełnionażadnaz
przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołań, wynikających z art. 189
ust. 2 ustawy Pzp. Następnie Izba stwierdziła,żeOdwołujący, wnosząc
przedmiotowe odwołania w dostateczny sposób wykazali swój interes w złożeniu
niniejszegośrodkaochrony prawnej w rozumieniu przepisu art. 179 ust. 1 ustawy
Pzp. Tym samym Izba oddaliła wniosek konsorcjum Subiekt o odrzucenie odwołania
już na etapie posiedzenia firmy Sodexo Pass Polska Sp. z o.o. w Warszawie z
powodu, braku interesu po stronie odwołującego. Również Izba ustaliła ,ze
zgłaszający przystąpienia do obu postępowań posiadają interes w przystąpieniu do
postępowania po stronie Zamawiającego, gdyż uwzględnienie odwołań mogłoby
doprowadzić do zmiany ich sytuacji w postępowaniu..

Po sprawdzeniu czynności formalno prawnych w szczególności dotyczących
zachowania terminów do wnoszeniaśrodkówochrony prawnej tj. odwołań i w/w
przystąpień Izba stwierdziła prawidłowość wniesionych odwołań i przystąpień.
Izba stwierdza,że żadenz dwóch wykonawców „Waszaśywieniowa”sp z o.o.
oraz konsorcjum SUBIEKT Sp. z o.o., AW-Inwest A. Dziekońska, A. Dziekoński nie
zakwestionowali decyzji zamawiającego o odrzuceniu z ich ofert punktów
gastronomicznych i handlowych wykazanych w ofercie . Zamawiający odrzucił z
oferty „Waszaśywieniowa”sp z o.o. 26 jednostek ,a z oferty konsorcjum
reprezentowanym przez Subiekt sp. z o.o. 8 jednostek.
Dokonując oceny podniesionych w odwołaniu zarzutów w oparciu o
zgromadzony w sprawie materiał dowodowy Izba stwierdziła,żezarzuty podniesione
w odwołaniu częściowo potwierdziły się, jednakże odwołanie nie zasługuje na
uwzględnienie z uwagi na brak wpływu stwierdzonego naruszenia na wynik
postępowania
.
Izba zważyła co następuje;
W zakresie zarzutów w sprawie KIO 1907/10 Izba uwzględniła zarzut dotyczący
poz. 44 wykazu oferty Waszaśywieniowasp. z o.o. Zgodnie z przedłożona
dokumentacją fotograficzną tego sklepu –kiosku oraz opisu przedstawionego w
zarzucie wynika jednoznacznie ,ze jest to kiosk, który zgodnie z wymogami siwz nie
spełnia wymogu stawianego placówkom handlowym. Zamawiający wskazał, ze jest
to inny lokal handlowy niż wskazany przez odwołującego jednakże tego faktu w
sposób dostateczny nie udowodnił. Za uwzględnieniem tej części zarzutu przemawia
wg. Izby fakt iż określenie dokładnego miejsca położenia tego lokalu handlowego nie
zostało przez zamawiającego wykazane. Zgodnie z załącznikiem nr 6 do siwz każda
placówka handlowa i gastronomiczna winna być zlokalizowana poprzez podanie
pełnej nazwy placówki i jej dokładnego adresu. Podanie przez wykonawcę Wasza
śywieniowasp. z o.o oraz przez zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie ,iż jest
to sklep wielobranżowy zlokalizowany na ul. Słowackiego ? bez podania nr lokalu,
nie wypełnia wymogu wskazania dokładnego adresu placówki wymaganego przez
siwz. Izba poza treścią rozstrzygnięcia wskazuje iż nie jest to jedyna placówka bez
podania dokładnego jej adresu, a wykazana w ofertach przez wykonawców i uznana
przez zamawiającego, Jednakże zarzut tego typu nie był podniesiony w
odwołaniach.

W pozostałych kwestionowanych przez odwołującego placówkach Izba uwzględniła
stanowisko zamawiającego ,ze wykonawca Waszaśywieniowasp. z o.o. w sposób
prawidłowy wykazał dysponowanie kwestionowanymi jednostkami handlowymi i
gastronomicznymi dla realizacji przedmiotu zamówienia. Izba nie uwzględniła
podnoszonych przez odwołującego zarzutów wynikających z przedłożonych
oświadczeń iż dana jednostka „nie realizuje bonówżywieniowychfirmy Wasza
śywieniowasp. z o.o.” gdyż stwierdzenie tego faktu będzie możliwe dopiero na
etapie realizacji przedmiotu zamówienia.
Wobec powyższego Izba zmniejsza ilość punktów handlowych i gastronomicznych
którymi wykazała się firma Waszaśywieniowao jedną jednostkę- z 52 do 51.

W zakresie zarzutów podniesionych w odwołaniu Sodexo Pass Polska Sp. z o.o.
sygn. KIO 1908/10 odnośnie zarzutu pierwszego oferty Waszaśywieniowasp. z o.o.
dotyczącego wzoru bonu, Izba nie uznaje zasadności tego zarzutu. Izba wskazuje ,
żeużycie przez zamawiającego określenia „wzór” nie jest w odniesieniu do
wymogów siwz w tym zakresie precyzyjne, bardziej zasadne byłoby użycie
określenia „projekt wyglądu/wzoru bonu”. Określenie wzór jest bardziej kojarzone z
określeniem „wzorzec” - jest formalnym sposobem opisywania poprawnych
rozwiązań problemów opierających się na niemalże idealnym rozwiązaniu.
Natomiast „projekt” jest wstępnym pomysłem przedstawiający propozycje i zamiary
lub plan zorganizowanych działań zmierzających do osiągnięcia określonego celu. W
postanowieniach siwz zamawiający wskazał jakie elementy maja być zawarte w
wzorze bonu, jednakże poza obowiązkiem wskazania opracowania graficznego nie
zawarłżadnychwarunków oceniania wzoru bonu ,jak i nie podniósł go do istotnych
elementów oferty wpływających na ocenę złożonych ofert. Dlatego też Izba uznaje za
zasadne stanowisko zamawiającegożew sytuacji kiedy nie był postawiony wymóg
aby wzór bonu był wytworzony w szczególny sposób i aby był identyczny z bonem
który będzie służył do realizacji przedmiotu zamówienia, stawianie zarzutu o
potrzebie odrzucenia oferty z tego powodu jest przez odwołującego niezasadne.
W zakresie zarzutu drugiego dotyczącego oferty firmy Waszaśywieniowasp. z o.o.
Izba oceniając podniesione w tym zakresie przez odwołującego zarzuty, a także
uwzględniając przedłożoną dokumentację fotograficzną stwierdza iż zarzut co do
nieprawidłowego uznania przez zamawiającego placówek wymienionych w wykazie
jednostek pod pozycją 42; 44; 49; 50 jest częściowo zasadna. Izba uznaje

zasadność zarzutów do placówek wymienionych w pozycjach 44; 49; i 50. Sklep
wielobranżowy – poz. 44 był już przedmiotem oceny Izby w sprawie KIO 1907/10 i w
tym zakresie Izba w pełni podtrzymuje zawartą tam argumentację. Natomiast
odnośnie poz. 49 i 50 dotyczących baru Lider i baru Klinika II, będącymi lokalami
typu fast-food, Izba nie uznaje tego typu lokali za odpowiednie doświadczeniausług
w zakresie wydawania posiłków profilaktycznych. Nadto zamawiający wżaden
przekonywujący sposób nie wykazał ,ze lokale te dysponują co najmniej 15
miejscami siedzącymi w zamkniętych i ogrzewanych pomieszczeniach- z odpowiedzi
na odwołanie wynika,żezamawiający tylko „posiada wiedzę” iż dany lokal
funkcjonuje, nie wskazującżadnychdalszych dowodów obalających zarzuty
odwołującego. Wobec powyższego Izba zmniejsza ilość punktów gastronomiczno-
handlowych uznanych przez zamawiającego z 51 na 49. Z tytułu uznania zarzutu
dotyczącego lokalu handlowego wykazanego pod pozycją 44 dokonano już
zmniejszenia o 1- ilości punktów wykonawcy Waszaśywieniowasp. z o.o. w
sprawie KIO 1907/10.

W zakresie zarzutów odwołującego do oferty konsorcjum SUBIEKT Sp. z o.o., AW-
Inwest A. Dziekońska, A. Dziewoński odwołujący na rozprawie ograniczył zarzuty do
3 placówek gastronomicznych wykazanych pod pozycją pkt. 2, 3, 4 ujętych w
odwołaniu. Izba nie uwzględnia zarzutu dotyczącego lokalu gastronomicznego w
hotelu Babel, gdyż zdaniem Izby spełnia wymogi postawione w siwz i zamawiający w
sposób prawidłowy wykazał możliwość dysponowania tą placówką przez konsorcjum
Subiekt. Natomiast Izba uwzględniła zarzuty dotyczące lokalu wymienionego w pkt 2
tj. - Klubu „Luz”, według odwołującego lokal ten jest dyskoteką- lokalem
w godzinach młodzieżowym, czynnym nie codziennie i otwieranym tylko
wieczornych. Również zasadnym jest zdaniem Izby zarzut dotyczący wymienionego
pod pozycją 3 Baru „Lider, jak zasadnie wykazał odwołujący jest to lokal typu „night
club” czynny tylko w godzinach nocnych. Zdaniem Izby nie są to lokale mogące w
sposób prawidłowy zapewnić realizacje serwowania posiłków profilaktycznych.
Dlatego też Izba nakazuje zamawiającemu zmniejszenie konsorcjum Subiekt sp. z
o.o ilość uznanych lokali o 2 tj. z 49 do 47.

Po dokonanych ustaleniach przez Izbę wykonawcom pozostaje uznana niżej
wymieniona liczba lokali gastronomicznych i handlowych:

- WaszaśywieniowaSp. z o.o – 49
- Firma „Subiekt" Sp. z o.o. - 47
- Sodexo Pass Polska Sp. z o.o - 47, co nie zmienia wykonawcy wybranego do
realizacji przedmiotu zamówienia.
Odnosząc się do podniesionych przez odwołujących zarzutów dotyczących
naruszenia przez zamawiającego art. 24 ust.2 pkt 3 ustawy Pzp, w zakresie
wykazanych stanów faktycznych tj. pozytywnego zweryfikowania przez
zamawiającego lokali handlowych i gastronomicznych Izba uznaje ten zarzut za
niezasadny, ewentualnie zasadność tego zarzutu mogłaby być rozpatrywana w
kontekście wykazania w ofercie przez dwóch wykonawców, nieistniejących w
rzeczywistości lokali gastronomiczno- handlowych, jednakże nie nastąpiło
podniesienie w odwołaniu zarzutu w tymściśleokreślonym zakresie. Wświetle
uzasadnienia Izby dotyczącego nie uznania zarzutu dotyczącego nieprawidłowego
wzoru bonu, Izba nie stwierdza naruszenia przez zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt. 2
ustawy Pzp.
Również z powodu nie podniesienia w odwołaniu w formie zarzutu, wskazanego
przez odwołującego Sodexo Pass Polska sp. z o.o., iż do oceny lokali
gastronomicznych winny być brane pod uwagę nie tylko możliwości lokalowe, ale
przede wszystkim możliwości technologiczne wskazujące na możliwość realizacji
wydawania posiłków profilaktycznych zgodnie z przepisami Rozporządzenia Rady
Ministrów z dnia 28 maja 1996 roku w sprawie profilaktycznych posiłków i napojów
( Dz. U z 1996 roku nr 60 poz. 279) Izba nie rozpoznawała tego faktu. Jednakże Izba
wskazujeżezasadnym jest, poza przedmiotem rozpoznania Izby, wskazanie iż
realizacja danego przedmiotu zamówienia winna służyć osiągnięcia celu
wynikającego z jego przedmiotu. Podstawowym celem tego postępowania jest
zapewnienie pracownikom zamawiającego, możliwości korzystania z posiłków
profilaktycznych, zgodnie z wymogami w/w Rozporządzenia, a w szczególności
przepisem jego paragrafu 2. Zdaniem Izby zamawiający cały ciężar postępowania
przeniósł na możliwość realizacji bonów w możliwie największej ilości punków
gastronomiczno- handlowych , pomijając niemalże w zupełności możliwości tych
jednostek w prawidłowym wykonaniu przedmiotu zamówienia. Zdaniem Izby
dopuszczenieświadczeniausługżywieniowychprzez fast foody, lokale dyskotekowe,
night club, itp. wydaje się nie spełniać niezbędnych w tym zakresie wymogów.

Również Izba wskazuje na niekonsekwencje zamawiającego w przestrzeganiu
niektórych postanowień siwz. Jako przykład Izba wskazuje na pkt.4 załącznika nr 1
do siwz, gdzie zamawiający stawia wymóg aby placówki handlowo- gastronomiczne
mająceświadczyćwydawanie posiłków regeneracyjnych były oznakowane w
sposób, umożliwiający ich identyfikację przez pracowników realizujących bony. Ta
kwestia została całkowicie pominięta przy ocenie i klasyfikacji danej placówki. Izba z
urzędu stwierdzą,żewżadnejumowie z daną placówką które zawierali wykonawcy,
nie ma zapisu o tym fakcie, nie ma również zgody dysponenta lokalu na wywieszenie
takiej informacji. W niektórych umowach znajduje się zapis o umieszczeniu naklejki z
logo agenta, jednakże logo dostawcy bonu nie może być utożsamiane z wymogiem
umieszczenia powyższej informacji. Kwestia ta również nie mogła być rozpoznana
przez Izbę gdyż nie była przedmiotem zarzutu.
Niezależnie od uwzględnienia przez Izbę części zarzutów– jak wskazano powyżej –
Izba postanowiła odwołanie oddalić, na podstawie art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, z
uwagi na tożestwierdzone naruszenie nie ma wpływu na wynik postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego. Uwzględnienie części zarzutów nie powoduje
zmiany wybranego do realizacji umowy wykonawcy.
Wobec powyższego działając na podstawie art. 192 ust.1 i 2 ustawy Pzp.
orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192
ust.9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt.1 i 2 p.pkt. b) rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 roku w sprawie wysokości i sposobu
pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania ( Dz. U. Nr 41 poz. 238).Nie przyznano
wynagrodzenia pełnomocnikowi przystępującego z powodu braku podstawy prawnej
w tym zakresie. Pełnomocnikowi zamawiającemu przyznano wynagrodzenie za
sprawę 1907/10 gdyż tylko w tej sprawie został na rozprawie złożony stosowny
rachunek. Natomiast zgłoszoneżądanieo przyznanie kosztów w sprawie 1908/10
bez złożenia rachunku Izba uznała za bezskuteczne. Ustawodawca w przepisach
dotyczących postępowania odwoławczego – w/w rozporządzenie, nie przyjął wzorem
kpc (art. 109 kpc,) zasad przyznawania kosztów na podstawie oświadczenia,
wymagając udokumentowania poniesienia odpowiednich, rachunkiem składanym do

akt sprawy. Przedłożony do KIO rachunek w dniu następnym po zamknięciu
rozprawy nie został uwzględniony przez Izbę.

Przewodniczący ……………………….

Członkowie ………………………..

………………………..