Wyrok KIO KIO 1910/15

Sygn. akt KIO 1910/15

WYROK
z dnia 16 września 2015 r.

Krajowa Izba Odwoławcza- w składzie:

Przewodniczący: Magdalena Grabarczyk

Protokolant: Paweł Puchalski

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 15 września 2015 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 1 września 2015 r. przez
wykonawcę Metrohm Polska Sp. z o.o. w Opaczy-Kolonii w postępowaniu prowadzonym
przez zamawiającego Instytut Podstaw InżynieriiŚrodowiskaPolskiej Akademii Nauk w
Zabrzu

przy udziale A. B. prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą A.G.A. Analytical – A. B.
w Warszawie zgłaszającej swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego

orzeka:

1. oddala odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża Metrohm Polska Sp. z o.o. w Opaczy-Kolonii i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7.500 zł 00 gr (słownie:
siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez Metrohm Polska Sp. z o.o. w
Opaczy-Kolonii tytułem wpisu od odwołania;
2.2. zasądza od Metrohm Polska Sp. z o.o. w Opaczy-Kolonii na rzecz Instytutu Podstaw
InżynieriiŚrodowiskaPolskiej Akademii Nauk w Zabrzu kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy
tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego
poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013 r., poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Gliwicach.

Przewodniczący: ………………………

Sygn. akt KIO 1910/15

Uzasadnienie

Zamawiający - Instytut Podstaw InżynieriiŚrodowiskaPolskiej Akademii Nauk w Zabrzu -
prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004
roku - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 r., poz. 907 ze zm.), dalej jako: „ustawa”
lub „Pzp” postępowanie o udzielenie zamówienia, którego przedmiotem jest dostawa
chromatografu jonowego do równoległej analizy anionów i kationów nieorganicznych.
Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Biuletynie Zamówień Publicznych pod
numerem 201180 - 2015. Wartość zamówienia jest mniejsza niż kwota wskazana w
przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.

W związku z przesłaniem przez zamawiającego 27 sierpnia 2015 r. informacji o
wyniku postępowania 1 września 2015 r. wykonawca Metrohm Polska Sp. z o.o. w Opaczy-
Kolonii wniósł odwołanie. Zachowany został obowiązek przekazania zamawiającemu kopii
odwołania.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu,żeprzez nieprawidłowe badanie i ocenę ofert
oraz odrzuceniu oferty złożonej przez odwołującego na skutek nieuprawnionego uznania,że
nie zaoferował on komputera do obsługi chromatografu z procesorem czterordzeniowym
64bit, podczas gdy oferta odwołującego jest poprawna, zgodna z treścią specyfikacji
istotnych warunków zamówienia (dalej: "SIWZ") oraz powinna zostać uznana za ofertę
najkorzystniejszą naruszył art. 7 ust. 1 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. Wniósł o uwzględnienie
odwołania i nakazanie zamawiającemu unieważnienie czynności badania i oceny ofert, w
tym unieważnienie wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez A.G.A ANALYTICAL
A. B. oraz z uwzględnieniem oferty odwołującego i o dokonanie wyboru oferty odwołującego
jako najkorzystniejszej.
W uzasadnieniu odwołujący podniósł,żesprzęt komputerowy jest sprzętem
modyfikowalnym, a zamawiający nie wymagał dostarczenia urządzenia „z półki”. Stwierdził,
żedołożył wszelkich starań, aby spełnić wymagania zamawiającego i już przed terminem
składania ofert uzyskał ustne zapewnienie dostawcy komputera, wiodącego krajowego
dostawcy komputerów firmy KOMPUTRONIK S.A, z którym pozostaje w stałych stosunkach
gospodarczych,żezaoferowany zamawiającemu model Komputronik Pro DR 4-way [H002],
będzie posiadał wyposażenie zgodne z treścią SIWZ, w tym procesor czterordzeniowy 64 bit.
Wyjaśnił,żena skutek wątpliwości zamawiającego dotyczących zaoferowania procesora
czterordzeniowego odwołujący dodatkowo uzyskał od firmy KOMPUTRONIK S.A. pisemne

potwierdzenie, iż oferowany model Komputronik Pro DR 4-way [H002], będzie posiadał
procesor czterordzeniowy oraz port RS-232.

A. B. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą A.G.A. Analytical – A. B. w Warszawie
przystąpiła do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, zachowując termin
ustawowy oraz obowiązek przekazania kopii przystąpienia zamawiającemu i odwołującemu.
Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania.
Izba ustaliła,żeodwołanie nie podlega odrzuceniu i przeprowadziła rozprawę, podczas której
odwołujący i przystępujący podtrzymali dotychczasowe stanowiska, a zamawiający wnosił o
oddalenie odwołania.

Izba ustaliła, co następuje:

W Załączniku nr 4 do SIWZ "Specyfikacja Techniczna" zamawiający wymagał potwierdzenia
parametrów technicznych, w tym posiadania przez oferowany zestaw komputerowy do
sterowania aparatem procesora czterordzeniowego 64 bit (k.19).
W odpowiedzi w złożonej ofercie odwołujący potwierdził spełnianie tego wymagania (k. 122).
Jednocześnie w innym miejscu oferty wskazał,żeoferuje komputer spełniający wymagania
SIWZ model Komputronik Pro DR 4-way (H002) w tym procesor czterordzeniowy 64bit (k.
121).
Pismem z 21 sierpnia 2015 r. zamawiający wezwał odwołującego do złożenia wyjaśnień, w
tym czy zaoferowany komputer posiada procesor czterordzeniowy 64bit. Zamawiający
podniósł,żez przedstawionego modelu wynika,żeprocesor będzie dwurdzeniowy (k. 178).
Odwołujący pismem z 25 sierpnia 2015 r. potwierdził,żekomputer będzie posiadał procesor
czterordzeniowy. Wyjaśnił,żew ofercie wskazał jedynie skrótową nazwę wyposażenia oraz
żedla danej nazwy komputera istnieje zazwyczaj kilka, kilkanaście, a nawet kilkadziesiąt
wersji danego komputera (przykładowo model Komputronik Pro DR-4 way w 10 wersjach)
różniących się między innymi wielkością i rodzajem dysku twardego, rodzajem procesora,
kartą graficzną(…). Odwołujący potwierdził,żezaoferowany komputer będzie w wersji
wyposażenia wymaganej lub przewyższającej wymagania SIWZ np. dysk twardy o
pojemności 1000 GB (k. 172).
Zamawiający odrzucił ofertę odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp
uzasadniając,żewykonawca zaoferował w ofercie model komputera Komputronik Pro DR 4-
way [H002], który jest modelem z procesorem dwurdzeniowym (k. 198).

Izba zważyła, co następuje:

Odwołujący jest uprawniony do wniesienia odwołania zgodnie z art. 179 ust. 1 Pzp. Jest
wykonawcą, który złożył ofertę i ma interes w uzyskaniu danego zamówienia. Zarzucane
zamawiającemu naruszenia przepisów powodują,żeodwołujący, który złożył ofertę z
najniższą ceną, może ponieść szkodę w postaci utraty możliwości uznania jego oferty za
najkorzystniejszą.

Odwołanie okazało się bezzasadne.

Zamawiający słusznie wezwał odwołującego do złożenia wyjaśnień dotyczących
liczby rdzeni w oferowanym komputerze. Treść oferty odwołującego dotknięta była bowiem
sprzecznością polegającą na tym,żewskazany model H002 posiada procesor
dwurdzeniowy, a jednocześnie odwołujący potwierdził spełnianie wymagania zamawiającego
polegającego na wyposażeniu komputera w procesor czterordzeniowy.
Złożone wyjaśnienia nie tylko nie rozproszyły wątpliwości zamawiającego, nie usunęły
wskazanej sprzeczności, ale stanowiły faktycznie zmianę treści oferty złożonej przez
odwołującego. Odwołujący nie odniósł się w wyjaśnieniach wprost do wskazanego w ofercie
modelu komputera Komputronik Pro DR 4-way [H002], potwierdził natomiast,żemodel
Komputronik Pro DR 4-way jest oferowany w 10 wersjach. Oświadczenie to prowadzi do
istoty sporu tj. oceny, która z wersji komputera został zaoferowana zamawiającemu: H002
posiadająca procesor dwurdzeniowy, czy H010 posiadająca procesor czterordzeniowy.
Izba nie uwzględniła argumentacji odwołującego,żezaoferował zamawiającemu
Komputronik Pro DR 4-way [H002] w wersji zmodyfikowanej. Taki zamiar odwołującego ani
wprost, ani pośrednio nie wynika z treści złożonej oferty, ani też z wyjaśnień udzielonych na
wezwanie zamawiającego. Również w czasie rozprawy nie został złożony dowód
przekonujący,żeprzed upływem terminu składania ofert odwołujący wynegocjował z
Komputronik S.A. w Poznaniu modyfikację komputera Pro DR 4-way [H002] na potrzeby
badanego postępowania.
Istotą sporu nie jest bowiem to, czy Komputronik S.A. modyfikuje poszczególne
wersje komputerów Pro DR 4-way, a tę okoliczność odwołujący wykazywał, ale to, czy
odwołujący przed terminem składania ofert ustalił,żezaoferuje zamawiającemu komputer
Pro DR 4-way [H002], który zostanie zmodyfikowany w ten sposób,żebędzie posiadał
procesor czterordzeniowy.
Izba nie uznała oświadczenia Komputronik S.A. z 4 września 2015 r. za dowód
potwierdzający prowadzenie negocjacji w tej sprawie między odwołującym a Komputronik
S.A. przed upływem terminu składania ofert. Niewiarygodne jest bowiem, aby w normalnym

toku stosunków między przedsiębiorcami, nawet jeśli stosunki te są stałe, nie istniał dowód
potwierdzający rezultat negocjacji (np. pismo, mail, notatka) - w tym przypadku ustalenie,że
Komputronik S.A. dostarczy komputer Komputronik Pro DR 4-way w wersji czterordzeniowej.
W postępowaniu o udzielenie zamówienia można złożyć jedną ofertę, a zmiana (inna
niż wynikająca z art. 87 ust. 1a i 2 Pzp) lub wycofanie oferty jest dopuszczalne wyłącznie
przed upływem terminu składania ofert (art. 82 ust. , art. 84 ust. 1 oraz art. 87 ust. 1 in fine
Pzp).
Izba ocenia,żew kolejno składanych wyjaśnieniach odwołujący zmieniał treść swojej
oferty przez deklarowanie kolejnych elementów oferowanego komputera, których parametry
są typowe dla modelu H010. I tak w wyjaśnieniach z 25 sierpnia 2015 r. wskazał na
parametry dysku twardego wyższe niż w złożonej ofercie oraz charakterystyczne dla modelu
H010. W oświadczeniu Komputronik S.A. z 4 września 2015 r. załączonym do odwołania (w
aktach sprawy) zadeklarował,żezainstaluje dodatkową pamięć 4 GB (łącznie 8 GB), w
sytuacji gdy model H002 wskazany w ofercie posiada pamięć jedynie 4 GB.
Zmiany te zmierzające do zmiany oferty w ten sposób,żemiejsce parametrów
charakterystycznych dla modelu H002 zajmą parametry cechujące model H010 można
uchwycić porównując parametry obu modeli (w aktach sprawy)
Izba uznała,żekolejno dokonywane przez odwołującego zmiany oferty są w istocie
próbą negocjacji z zamawiającym. Nie można inaczej ocenić podwyższenia przez
odwołującego pojemności dysku twardego dokonane w odpowiedzi na wezwanie
zamawiającego całkowicie z własnej inicjatywy odwołującego. Wezwanie zamawiającego
dotyczyło bowiem wyłącznie liczby rdzeni.
Reasumując, udzielając wyjaśnień odwołujący nie usunął sprzeczności w treści
swojej oferty, natomiast dokonał modyfikacji jej treści i podjął próbę negocjacji zakazanych z
mocy art. 87 ust. 1 zd. 2 Pzp.
Czynność odrzucenia oferty odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp
odpowiada więc prawu i zamawiający nie naruszył tego przepisu.
Zarzut naruszenie przez zamawiającego art. 7 ust. 1 Pzp nie został wywiedziony w
odwołaniu, zatem argumentacji podnoszonej w tej mierze na rozprawie Izba nie wzięła pod
rozwagę. Art. 192 ust. 7 Pzp nie pozwala orzekać co zarzutów, które nie były zawarte w
odwołaniu, przy czym pod pojęciem zarzutu należy rozumieć czynność lub zaniechanie
zamawiającego oraz uzasadniające je okoliczności faktyczne i prawne wskazujące na
naruszenie przepisów ustawy. Samo wskazanie przepisu, który zdaniem odwołującego,
został naruszony przez zamawiającego, nie tworzy zarzutu.

W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 Pzp orzekła, jak w pkt 1 sentencji.

O kosztach Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp, uwzględniając koszty
wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego w kwocie 3.600 zł, zgodnie z § 3 pkt 2 lit. b
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010r. w sprawie wysokości oraz
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).

Przewodniczący: ................................