Wyrok KIO KIO 192/16

Sygn. akt: KIO 192/16

WYROK
z dnia 25 lutego 2016 roku

Krajowa Izba Odwoławcza- w składzie:

Przewodniczący: Katarzyna Prowadzisz

Protokolant:Aneta Górniak

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 22 lutego 2016 roku, w Warszawie, odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 12 lutego 2016 roku przez
wykonawcę FAMUR S.A. z siedzibą w Katowicach
w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego Kompanię Węglową S.A. z siedzibą
w Katowicach
przy udziale wykonawcy MMC Poland Sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach zgłaszającego
przystąpienie do postępoania odwoławczego po stronie Zamawiającego

orzeka:

1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża FAMUR S.A. z siedzibą w Katowicach i zalicza
w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę FAMUR S.A.
z siedzibą w Katowicach tytułem wpisu od odwołania.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Katowicach.

Przewodniczący:

1

Sygn. akt: KIO 192/16
UZASADNIENIE

Zamawiający - Kompania Węglową S.A. z siedzibą w Katowicach prowadzi postępowanie
o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu ograniczonego pod nazwą
Dzierżawa kombajnów chodnikowych dla Oddziałów Kompanii Węglowej S.A. - dostawy
planowane do realizacji od 2016 r.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej
w dniu 4 grudnia 2015 roku pod numerem 015/S 235-426960.

12 lutego 2016 roku Odwołujący w oparciu o art. 180 ust. 1 w związku z art. 179 ust.
1 oraz w związku z art. 182 ust. 1 pkt 1 ustawy wniósł odwołanie wobec następujących
czynności i zaniechań Zamawiającego podjętych w ramach zadań: 4, 6, 9, 10, 12, 15, 16, 17,
18 objętych postępowaniem prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego na
„Dzierżawę kombajnów chodnikowych dla Oddziałów Kompanii Węglowej S.A. - dostawy
planowane do realizacji od 2016 r.”
1. czynność badania i oceny ofert: zaniechania wykluczenia z postępowania wykonawcy
MMC Poland Sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 w
zw. z art. 22 ust. 1 pkt 2 oraz na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy; zaniechania
uznania oferty wykonawcy MMC Poland Sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach za
odrzuconą na podstawie art. 24 ust. 4 ustawy ; zaniechania odrzucenia oferty MMC
Poland Sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy
pomimo sprzeczności oferty z treścią SIWZ;
2. zaproszenia do udziału w aukcji elektronicznej wykonawcy MMC Poland Sp. z o.o. z
siedzibą w Katowicach pomimo tego,żeoferta tego wykonawcy podlegać powinna
odrzuceniu,
3. przeprowadzenia aukcji z udziałem wykonawcy MMC Poland Sp. z o.o. z siedzibą w
Katowicach pomimo,żeoferta tego wykonawcy podlegać powinna odrzuceniu.

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 26 ust. 3 i art. 26 ust. 4 ustawy przez uznanie,żewykonawca wezwany w
trybie art. 26 ust. 4 ustawy do złożenia wyjaśnień odnośnie dokumentów i
oświadczeń uprawniony jest do złożenia wymaganych przez Zamawiającego w
SIWZ dokumentów;

2

2. art. 26 ust. 2b ustawy w zw. z § 1 ust. 6 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 19
lutego 2013 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich możeżądaćzamawiający
od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. z
2013 r., poz. 231) przez uznanie,żewykonawca MMC Polska Sp. z o.o. z
siedzibą w Katowicach udowodnił Zamawiającemu,żebędzie dysponował
zasobami podmiotu trzeciego tj. PSC „Corum Ukrainę” w zakresie posiadania
wiedzy i doświadczenia w trakcie realizacji zamówienia i w związku z tym
zaniechanie wezwania ww. wykonawcy do przedłożenia dodatkowych
dokumentów, o których mowa w § 1 ust. 6 pkt 2 wskazanego powyżej
rozporządzenia;
3. art. 24 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 24 ust. 4 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 26
ust. 2b ustawy przez zaniechanie wykluczenia wykonawcy MMC Poland sp. z o.o.
z siedzibą w Katowicach, a wśladza tym zaniechanie uznania oferty tego
wykonawcy za odrzuconą będącego skutkiem uznania,żewykonawca MMC
Poland Sp. z o.o. spełnił postawione w Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia warunki udziału w postępowaniu w zakresie posiadania wymaganej
wiedzy i doświadczenia;
4. art. 24 ust. 2 pkt 3 w zw. z art. 2 pkt 9b w zw. z art. 36a i 36 b ustawy przez
zaniechanie wykluczenia wykonawcy MMC Poland Sp. z o.o. pomimo,że
wykonawca ten złożył nieprawdziwe informacje mogące mieć wpływ na wynik
postępowania w zakresie korzystania przez niego z podwykonawców przy
realizacji zamówienia;
5. art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy w zw. z art. 82 ust. 2 w zw. z art. 36 b ustawy przez
zaniechanie odrzucenia oferty MMC Polska Sp. z o.o. w sytuacji, gdy treść oferty
tego wykonawcy jest wewnętrznie sprzeczna w zakresie informacji co do udziału
podwykonawcy w realizacji przedmiotu zamówienia oraz jest sprzeczna z treścią
pkt VIII ppkt 3) SIWZ oraz załącznika nr 4 do SIWZ;
6. art. 91 b ust. 1 ustawy przez zaproszenie do aukcji wykonawcy MMC Poland Sp.
z o.o. z siedzibą w Katowicach pomimo,żeoferta tego wykonawcy powinna
podlegać odrzuceniu na podstawie ar. 24 ust. 4 ustawy w zw. z zarzutami
postanowionymi w pkt 1-6 oraz przeprowadzenia aukcji z udziałem tego
podmiotu;

Odwołujący wniósł o:
1) uwzględnienie odwołania w całości,

3

2) nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności badania i oceny ofert w ramach
zadań: 4, 6. 9, 10, 12, 15, 16, 17, 18,
3) nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności badania i oceny ofert w ramach
zadań: 4, 6, 9, 10, 12, 15, 16, 17, 18,
4) nakazanie Zamawiającemu wykluczenia z postępowania wykonawcy MMC Poland
sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach i uznania jego oferty za odrzuconą ewentualnie
nakazania odrzucenia oferty wykonawcy MMC Poland sp. z o.o. z siedzibą w
Katowicach,
5) nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności aukcji elektronicznej w ramach
zadań: 4, 6, 9, 10, 12, 15, 16, 17, 18,
6) nakazanie Zamawiającemu ponownego przeprowadzenia aukcji elektronicznej w
ramach zadań: 4, 6, 9, 10, 12, 15, 16, 17, 18 bez udziału wykonawcy MMC Poland
Sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach
7) obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego,
8) zasądzenie na rzecz Odwołującego zwrotu uzasadnionych i udokumentowanych
kosztów udziału w postępowaniu odwoławczym.

Odwołujący otrzymał pismo Zamawiającego o zaproszeniu do aukcji elektronicznej w dniu
3 lutego 2016 r. Na interes prawny Odwołującego we wniesieniu odwołania wskazują
następujące okoliczności: Odwołujący złożył ofertę w ramach wszystkich zadań objętych
przedmiotowym postępowaniem. Zamawiający w SIWZ przewidział w przedmiotowym
postępowaniu przeprowadzenie aukcji elektronicznej w celu wyboru oferty najkorzystniejszej.
Pismem z dnia 3 lutego 2016 r, Zamawiający poinformował Odwołującego wysyłając drogą
elektroniczną (mailem) zaproszenia do aukcji elektronicznej wyznaczonej na dni od 8 - 10
lutego 2016 r. Zamawiający dopuścił i zaprosił do udziału w aukcji elektronicznej łącznie 5
lub 6 wykonawców w zależności do zadania. W dniach 8 - 1 0 lutego 2016 r.
przeprowadzona została aukcja elektroniczna w ramach wszystkich 19 zadań objętych
przedmiotowym postępowaniem o udzielenie zamówieniaW wyniku publicznego.
przeprowadzenia aukcji, Odwołujący złożył najkorzystniejszą ofertę w ramach zadań nr: 1, 2,
3, 5, 7, 8, 11, 13, 14, 19. W ramach pozostałych zadań tj. 4, 6, 9, 10, 12, 15, 16, 17, 18 jako
najkorzystniejsze oferty złożyli pozostali wykonawcy biorący udział w postępowaniu.
Uwzględnienie odwołania i wykluczenie z postępowania wykonawcy MMC Poland Sp. z o.o.
z siedzibą w Katowicach w ramach zadań, w których Odwołujący nie złożył jako
najkorzystniejszej oferty, a w konsekwencji tego także unieważnienie czynności aukcji
elektronicznej i jej ponowne przeprowadzenie bez udziału wykonawcy MMC Poland Sp. z

4

o.o. w Katowicach, z całą pewności wpłynie na ostateczny wynik aukcji, zarówno w zakresie
podmiotu, którego oferta okaże się najkorzystniejsza, jak i w zakresie zaoferowanej w toku
aukcji ceny. Powyższe dowodzi naruszenia interesu w uzyskaniu zamówienia, co czyni
zadość przesłankom wniesienia odwołania określonym w art. 179 ust. 1 ustawy.

Odwołujący następująco uzasadnił przedstawione w odwołaniu zarzuty:

Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie
przetargu nieograniczonego na „Dzierżawękombajnów chodnikowych dla Oddziałów
Kompanii Węglowej S.A.-dostawy planowane do realizacji od 2016 r.W pkt VII SIWZ
Zamawiający przewidział, iż w celu wyboru najkorzystniejszej oferty, w ramach wszystkich
zadań objętych postępowaniem, przeprowadzi aukcję elektroniczną jeżeli w postępowaniu
zostaną złożone co najmniej trzy oferty nie podlegające odrzuceniu. W dniu 3 lutego 2016 r.
Zamawiający poinformował Odwołującego wysyłając drogą elektroniczną (mailem)
zaproszenia do aukcji elektronicznej wyznaczonej na dni od 8 - 10 lutego 2016 r.
Po otrzymaniu zaproszenia do aukcji elektronicznej, Odwołujący zapoznał się z ofertami
pozostałych wykonawców, którzy złożyli oferty w przedmiotowym postępowaniu, jak również
z aktami postępowania. Po analizie akt przedmiotowego postępowania Odwołujący ustalił,że
Oferty wszystkich wykonawców, w tym także wykonawcy MMC Poland Sp. z o.o. z siedzibą
w Katowicach zostały przez Zamawiającego ocenione jako zgodne z przepisami
obowiązującego prawa, jak również jako zgodne z SIWZ i zostały dopuszczone do dalszego
postępowania tj. do aukcji elektronicznej.

W zakresie zarzutów: I, II, III

Zgodnie z treścią pkt X SIWZWarunki wymagane od Wykonawców ubiegających się o
zamówienie publiczne:
„O zamówienie mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy spełniają warunki dotyczące:
1. Posiadania wiedzy i doświadczenia to znaczy: w okresie ostatnich trzech lat przed
upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres działalności jest krótszy-w tym
okresie wykonali dostawy (w tym w formie dzierżawy, leasingu, odpłatnego
użyczenia) maszyn/urządzeń górniczych przeznaczonych do urabiania lub ładowania
wzakresie niezbędnym do wykazania spełniania warunku wiedzy i doświadczenia, o
wartości brutto nie mniejszej niż:
- 1 000 000,00 PLN (w przypadku, gdy wykonawca składa ofertę na jedno, dwa, trzy,

5

lub cztery zadania),
- 2 000 000,00 PLN (w przypadku gdy wykonawca składa ofertę na pięć i więcej
zadań).
Ocena spełnienia warunków udziału w postępowaniu zostanie dokonana metodą
spełnia/nie spełnia na podstawie złożonych przez Wykonawców, a wymaganych
przez Zamawiającego dokumentów".

Zgodnie z treścią pkt XII SIWZDokumenty i oświadczenia w celu wykazania spełnienia
warunków udziału w postępowaniu'.
1. Zamawiającyżądaprzedłożenia wraz z ofertą:
1) wykazu wykonanych / wykonywanych dostaw potwierdzających spełnienie
warunku opisanego w SIWZ oraz załączenia dowodów,żete dostawy zostały
wykonane zgodnie z Załącznikiem nr 3 do SIWZ wraz z niżej wymienionymi
dowodami wykonania zamówienia.
Dowodami są:
a) poświadczenie;
b) oświadczenie Wykonawcy - jeżeli z uzasadnionych przyczyn o obiektywnym
charakterze wykonawca nie jestwstanie uzyskać poświadczenia, o którym
mowa powyżej.
Wykonawca może w miejsce poświadczeń, o których mowa powyżej przedkładać
dokumenty potwierdzające należyte wykonanie dostaw.
2. Wykonawca może polegać na wiedzy. i doświadczeniu oraz potencjale technicznym i
osobach zdolnych do wykonania zamówienia oraz zdolnościach finansowych innych
podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków.
Wykonawca w takiej sytuacji zobowiązany jest udowodnić Zamawiającemu, iż będzie
dysponował zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia, w szczególności za
dowód przyjmuje się pisemne zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu do
dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonywaniu
zamówienia.

Zgodnie z treścią załącznika nr 3 do SIWZ „Zgodniez art. 26 ust. 2b Wykonawca może
polegać na wiedzy i doświadczeniu innych podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego
łączących go z nimi stosunków.
Wykonawca w takiej sytuacji zobowiązany jest udowodnić Zamawiającemu, iż będzie
dysponował zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia, w szczególności

6

przedstawiając w tym celu pisemne zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu do
dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonaniu zamówienia”.

Wykonawca MMC Poland Sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach w swojej ofercie na
stronie 25 zamieścił wykaz wykonanych dostaw, a w przypadkuświadczeńokresowych lub
ciągłych również wykonywanych, zgodnie ze wzorem zamieszczonym przez Zamawiającego
w SIWZ. W wykazie tym zamieścił jedną dostawę na rzecz odbiorcy Jastrzębska Spółka
Węglowa S.A. KWK „Borynia-Zofiówka-Jastrzębie” Ruch „Jas - Mos”. Na stronie 26 oferty
zamieszczono dokument potwierdzający należyte wykonanie - referencje z dnia 22
października 2015 r.
W załączniku nr 3 do SIWZ zamieszczono informację:
•przez wykonanie zamówienia należy rozumieć jego ostateczny odbiór;
•data dostawy wpisać jako datę zakończenia „do nadal", podając wartość
zrealizowanego zamówienia do upływu terminu składania ofert".
W miejscu „data dostawy” wykonawca MMC Poland sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach
wpisał „uruchomienie 23 grudnia 2014 r.”.
Podczas badania ofert Zamawiający powziął wątpliwości co do przedłożonych dokumentów i
wezwał wykonawcę MMC Poland sp. z o.o. do złożenia w tym zakresie wyjaśnień.
W piśmie z dnia 29 stycznia 2016 r. wykonawca MMC Poland Sp. z o.o. przyznał,żeumowa
z dnia 30 lipca 2014 r. stanowi dostawę w formie dzierżawy, a umowa ta obowiązuje nadal.
Wykonawca przyznał także,żew wykazie zamieszczonym na stronie 25 oferty wskazał całą
wartość umowy, a nie tylko część zrealizowaną do dnia złożenia ofert. Wykonawca
argumentował to tym,żedostawa sprzętu miała już miejsce, gdyż kombajn został
dostarczony, zamontowany, uruchomione, a to uprawnia do wskazania całej wartości
umowy, a nie tylko jej części zrealizowanej do dnia upływu terminu składania ofert.

Jednocześnie, z ostrożności, wykonawca do pisma wyjaśniającego załączył szereg
dokumentów tj. ponownie złożył załącznik nr 3 do SIWZ - wykaz wykonanych lub
wykonywanych dostaw, gdzie dodano dostawę kombajnu przez spółkę Corum Ukraina na
rzecz Metinvest. Ponadto załączono list referencyjny wystawiony w dniu 22 grudnia 2014 r.
przez spółkę Metinvest dla AO „Corum Ukraina”, zobowiązanie Corum Ukraina z dnia 23
grudnia 2015 r. do oddania do dyspozycji MMC Poland Sp. z o.o. niezbędnych zasobów w
zakresie wiedzy i doświadczenia na okres korzystania z nich przy wykonywaniu zamówienia.
W dokumencie tym, jako sposób wykorzystania zasobów w zakresie wiedzy i doświadczenia
wskazano „konsultacje, doradztwo techniczne, przekazanie know-how”. Jednocześnie w

7

dokumencie zobowiązania do oddania zasobów zaznaczono,żeCorum Ukraina nie będzie
uczestniczyła jako podwykonawca w realizacji zamówienia. Na podstawie tak przedłożonych
dokumentów i złożonych wyjaśnień Zamawiający uznał,żeMMC Poland Sp. z o.o. spełnia
wymagania zamieszczone w SIWZ w pkt X w zakresie posiadania wymaganej wiedzy i
doświadczenia.
Odwołujący nie zgodził się z powyższym.

I.
Wskazał,żew pierwszej kolejności powstaje wątpliwość, czy wykonawca wezwany przez
Zamawiającego w trybie art. 26 ust. 4 ustawy do złożenia wyjaśnień w zakresie złożonych
dokumentów może z własnej inicjatywy uzupełnić brakujące dokumenty w trybie art. 26 ust. 3
ustawyPZP.W wyroku z dnia 5 marca 2015 r. (sygn. KIO 302/15), Krajowa Izba
Odwoławcza stwierdziła,że„Gospodarzempostępowania o udzielenie zamówienia
publicznego jest zamawiający, zaś rolą wykonawcy jest realizacja wytycznych
zamawiającego (jeśli nie są kwestionowane). Zatem, wykonawca, który w sposób dowolny
reaguje na wezwania zamawiającego musi się spotkać z jego negatywną reakcją. Role
wykonawcy i zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego są
odmienne i wkraczanie przez wykonawcę we władztwo zamawiającego nie może być
tolerowane. Instytucja przewidziana w art. 26 ust. 4 p.z.p. nie może prowadzić do
uzupełniania dokumentów’, o którym mowa w przepisie art. 26 ust. 3 p.z.p.”.
W powyższej sprawie stan faktyczny był analogiczny do zaistniałego w niniejszej sprawie tj.
w wyniku wezwania przez zamawiającego do złożenia wyjaśnień odnośnie złożonych
dokumentów, w trybie art. 26 ust. 4 ustawy, wykonawca z własnej inicjatywy dodatkowo
uzupełnił jeden z brakujących, nie załączonych do oferty dokumentów. W takim stanie
faktyczny Izba uznała,żetakie działanie wykonawcy było nieuprawnione. Tym samym,
Zamawiający dokonując oceny oferty wykonawcy MMC Poland Sp. z o.o. nie powinien brać
pod uwagę dokumentów przedłożonych wraz z pismem z dnia 29 stycznia 2016 r. jako
złożonych niezgodnie z obowiązującymi przepisami prawa.
Przy ocenie spełniania warunków udziału w postępowaniu, zamawiający powinien
uwzględnić zatem tylko jedną dostawę wskazaną pierwotnie na stronie 25 oferty w
dokumencie wykaz wykonanych lub wykonywanych dostaw. Jeżeli chodzi o dostawę
wskazaną pierwotnie w ww. dokumencie to wświetlewyjaśnień MMC Poland sp. z o.o. nie
ma wątpliwości, ze wskazana umowa jest umową dzierżawy, która do dnia upływu terminu
składania ofert nie została jeszcze zrealizowana w całości, a okres dzierżawy nadal trwa. Do
dnia upływu terminu składania ofert zrealizowano umową jedynie na kwotę 682.962,42 zł.

8

Nie może być wątpliwości,żezobowiązanie z umowy dzierżawy ma charakterświadczenia
ciągłego. Przedmiotem umowy dzierżawy jest „oddanie dzierżawcy rzeczy do używania i
pobierania pożytków przez czas oznaczony”. Zatem, nie mażadnychpodstaw prawnych
twierdzenie wykonawcy MMC Poland Sp. z o.o.,żew chwili dostawy przedmiotu dzierżawy
do zamawiającego nastąpiło wykonanie całego zobowiązania wykonawcy oraz,żejest on
uprawniony do traktowania swojego zobowiązania z umowy dzierżawy jako wykonanego w
całości. Przez „dostawy” w rozumieniu pkt X SIWZ oraz § 1 ust. 1 pkt 3) rozporządzenia z
dnia 19 lutego 2013 r. należy rozumieć dostawy w rozumieniu ustawy, pod którym to
pojęciem mieszczą się różne umowy w sensie cywilistycznym, w tym m.in.; umowa
dzierżawy na co wprost wskazuje pkt X SIWZ. Zatem, nie ma wątpliwości,żeprzypadku
umowy dzierżawy, w załączniku nr 3 do SIWZ w miejscu „data dostawy” należało wpisać „do
nadal” z podaniem wartości zrealizowanego zamówienia do upływu terminu składania ofert tj.
wartości naliczonego czynszu (zgodnie z wytycznymi zamieszczonymi pod tabelą zawartą w
załączniku nr 3 do SIWZ). Wświetletego, wykonawca MMC Poland sp. z o.o. do dnia
upływu terminu składania ofert zrealizował dostawy jedynie na kwotę 682.962,42 zł brutto, co
z kolei oznacza,żewykonawca ten nie spełnił wymagań w zakresie posiadania wiedzy i
doświadczenia postawionych w pkt X SIWZ.

II.
Analizując dokumenty przedłożone przez wykonawcę MMC Poland sp. z o.o. wraz z pismem
z dnia 29 stycznia 2016 r. należy zauważyć,żewykonawca ten nie udowodnił
Zamawiającemu,żebędzie dysponował zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia w
zakresie wiedzy i doświadczenia, a tym samym wykonawca ten nie spełnił warunków udziału
w postępowaniu w zakresie posiadania wiedzy i doświadczenia, co powinno skutkować
wykluczeniem go z postępowania w oparciu o art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy.
Na stronie 9 oferty wykonawca MMC Poland Sp. z o.o. złożył oświadczenie o tym, ze w
zakresie realizacji zamówienia nie będzie korzystał z podwykonawców. Ponadto w
dokumencie „zobowiązania do oddania do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres
korzystania z nich przy wykonywania zamówienia” z dnia 23 grudnia 2015r. wystawionym
przez podmiot Corum Ukraina, a złożonym wraz z wyjaśnieniami z dnia 29 stycznia 2016 r.
podano,że„oświadczamy,żewzajemna współpraca stron związana z oddaniem do
eksploatacji zasobów nie oznacza automatycznego udziału naszej firmy w realizacji części
przedmiotu zamówienia”. Oznacza to,żeCorum Ukraina, na referencje którego powołuje się
wykonawca MMC Poland Sp. z o.o. na pewno nie będzie uczestniczyła w realizacji
zamówienia w formie podwykonawcy MMC Poland Sp. z o.o. We wskazanym powyżej

9

zobowiązaniu do oddania do dyspozycji niezbędnych zasobów jako sposób wykorzystania
zasobów w zakresie wiedzy i doświadczenia wskazano „konsultacje, doradztwo techniczne,
przekazanie know-how”. Ponadto wskazano,że„Powyższe zobowiązanie będzie
realizowane na podstawie umowy współpracy określającej zobowiązania naszej firmy (...)
podczas realizacji zamówienia przez wykonawcężebyzapewnić realizację umowy we
właściwy sposób, który spełnia wymagania określone w dokumentacji przetargowej”. Trudno
uznać,żena podstawie tak ogólnie podanych informacji, z jednoczesnym wyraźnym
zaznaczeniem,żeCorum Ukraina nie będzie uczestniczyło w realizacji zamówienia jako
podwykonawca, wykonawca udowodnił Zamawiającemu,żerzeczywiście będzie w sposób
realny dysponował zasobami tego podmiotu w zakresie wiedzy i doświadczenia w stopniu
niezbędnym do realizacji zamówienia.
Odwołujący wskazał na orzecznictwo KIO w analizowanym zakresie: wyrok KIO z 21 lipca
2015 r. (KIO 1431/15), wyrok KIO z 25 czerwca 2015 r. (KIO 1275/15), wyrok KIO z 8 maja
2015 r. (KIO 857/15), wyrok KIO z 4 maja 2015 r. (KIO 804/15).

Przedmiotem postępowania jest dzierżawa kombajnów chodnikowych dla oddziałów
zamawiającego. Nie ma wątpliwości,żepodstawą dla należytego wykonania umowy
dzierżawy jest dysponowanie przez wykonawcę przedmiotem dzierżawy na podstawie tytułu
prawnego, który uprawnia wykonawcę do oddania przedmiotu podmiotowi trzeciemu do
odpłatnego korzystania. Umową, która ma być zawarta w rozstrzygnięciu przedmiotowego
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego ma być objęte takżeświadczenieusług
serwisu. Ponadto na uwagę zasługuje fakt,żew ramach wszystkich zadań przedmiotem
dostawy miało być łącznie 55 kombajnów chodnikowych. Oznacza to,żewykonawca
składając ofertę powinien dysponować wiedzą, a przede wszystkim doświadczeniem w
jednoczesnej dostawie większej ilości maszyn i urządzeń górniczych, których wartość
zamawiający określił na 2.000.000 zł w ramach jednego zamówienia. Nie sposób domyślić
się na czym ma konkretnie polegać udzielanie konsultacji i doradztwa technicznego oraz
przekazanie know how przez podmiot Corum Ukraina na rzecz wykonawcy MMC Poland Sp.
z o.o. przy założeniu,żepowinno ono skutkować przekazaniem wiedzy i doświadczenia w
dostawie maszyn i urządzeń górniczych o określonej ilości i wartości. Wobec tak ogólnie
określonego sposobu dysponowania zasobami Corum Ukrainę w postaci wiedzy i
doświadczenia przez wykonawcę MMC Poland sp. z o.o., wświetleprzytoczonych powyżej
orzeczeń KIO, Zamawiający powinien był co najmniej powziąć uzasadnione wątpliwości w
tym zakresie i skorzystać z uprawnienia jakie daje mu § 1 ust. 6 rozporządzenia z dnia 19
lutego 2013 r. (Dz. U. z 2013 r., poz. 231) tj. zamawiający powinien zażądać od wykonawcy

10

MMC Poland Sp. z o.o. dodatkowych dokumentów dla wykazania,żewykonawca będzie
dysponował zasobami innego podmiotu w stopniu niezbędnym dla należytego wykonania
zamówienia oraz,żestosunek łączący wykonawcę z tymi podmiotami gwarantuje
rzeczywisty dostęp do ich zasobów. Zamawiający nie podjął w tym zakresieżadnychkroków.
W oparciu o złożone przez wykonawcę MMC Poland sp. z o.o. dokumenty Zamawiający
powinien był uznać,żewbrew nakazowi zawartemu w art. 26 ust. 2b ustawy, wykonawca nie
udowodnił,żebędzie rzeczywiście dysponował w trakcie realizacji zamówienia zasobami
podmiotu Corum Ukrainę, na którego zasoby w zakresie wiedzy i doświadczenia się
powołuje, a co za tym idzie nie udowodnił posiadania wymaganych w SIWZ wiedzy i
doświadczenia, a co za tym idzie jego powinien on zostać w oparciu o art. 24 ust. 2 pkt 4)
wykluczony z postępowania w ramach wskazanych w niniejszym odwołaniu zadań, a jego
oferta powinna zostać uznana za odrzuconą. Tym samym, wświetleart. 91 b ust. 1 ustawy
wykonawca ten nie powinien zostać zaproszony do aukcji.

W zakresie zarzutów: IV, V
Zgodnie z treścią pkt VIII:
1. Wykonawca może powierzyć wykonanie części zamówienia podwykonawcy.
2. Zamawiający zastrzega obowiązek osobistego wykonania przez Wykonawcę kluczowych
części zamówienia, tj. dysponowania kombajnami chodnikowymi stanowiącymi przedmiot
zamówienia. Zastrzeżenie to nie jest skuteczne w zakresie, w jakim Wykonawca powołuje
się na zasoby innego podmiotu,, na zasadach określonych art. 26 ust. 2b ustawy Pzp w celu
wykazania spełniania warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1 ustawy Pzp.
Zamawiającyżądawskazania przez Wykonawcę części zamówienia, którą/e zamierza
powierzyć Podwykonawcy/om, zgodnie z Załącznikiem nr 4 do SIWZ.”

W załączniku nr 4 do SIWZ zamieszczono formularz „Wykaz podwykonawców, którym
wykonawca zamierza zlecić część zamówienia”.
Jednocześnie w załącznikach 2a - 2c do SIWZ Zamawiający wymagał podania producenta
kombajnu.
Wykonawca MMC Poland sp. z o.o. składając ofertę, na stronie 9 oferty zamieścił załącznik
nr 4 do SIWZ - wykaz podwykonawców, w którym nie wskazałżadnegopodmiotu będącego
podwykonawcą. Tym samym wykonawca oświadczył,żenie będzie korzystał w
postępowaniu z podwykonawców.

11

Jednocześnie w dokumencie „formularz oferty” jako załącznik do niego wykonawca wskazał
m.in. załącznik nr 4. Nie ma wiec wątpliwości,żedokument ten stanowi część oferty.
Jednocześnie na stronach 6-8 oferty jako producenta kombajnów wykonawca MMC Poland
Sp. z o.o. wskazał „Corum Ukraina”.
Następnie, jako załącznik do pisma z dnia 29 stycznia 2016 r. wykonawca załączył na stronie
8 dokument „zobowiązanie do oddania do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres
korzystania z nich przy wykonaniu zamówienia” wystawiony przez Corum Ukraina, w którym
to dokumencie wskazano,że„Powyższezobowiązanie będzie realizowane na podstawie
umowy współpracy określającej zobowiązania naszej firmy (w szczególności w zakresie
dostaw, montażu i uruchomienia kombajnów chodnikowych(...) ”.
Uwzględniając przytoczone powyżej fragmenty oferty wykonawcy MMC Poland Sp. z o.o.
należy uznać,żew ofercie wykonawcy podano kilka wzajemnie wykluczających się
informacji dotyczących korzystania w postępowaniu z podwykonawstwa. Z jednej strony
oświadczono wyraźnie,żewykonawca nie będzie korzystał z podwykonawców, na co
wskazuje treść załącznika nr 4 do SIWZ (str. 9 oferty). Inne informacje wynikające z oferty i
dokumentów załączonych do niej wskazują jednakże,żetakie oświadczenie jest
oświadczeniem nieprawdziwym, gdyż wykonawca w rzeczywistości zamierza korzystać z
podwykonawcy. Wskazuje na to wyraźne oświadczenie firmy Corum Ukraina, która
oświadcza,żezobowiązanie firmy Corum Ukraina względem MMC Polska Sp. z o.o. będzie
obejmowało m.in. dostawę, montaż i uruchomienie kombajnów chodnikowych. Oznacza to,
żecałość przedmiotu umowy dzierżawy zostanie wykonana przez Corum Ukraina, które
dostarczy kombajny (w sensie fizycznym), ale także je zamontuje i uruchomi. To
oświadczenie z kolei pozostaje w związku ze wskazaniem w ofercie na stronach 6-8 jako
producenta kombajnów właśnie firmy Corum Ukraina. Wświetleprzedłożonych dokumentów
nie może być zatem wątpliwości,żeCorum Ukraina wyprodukuje kombajny będące
przedmiotem umowy dzierżawy, dostarczy je fizycznie do zamawiającego, zamontuje i
uruchomi. To z kolei wyczerpuje definicję podwykonawstwa zawartą w art. 2 pkt 9b) ustawy,
zgodnie z którą „umowao podwykonawstwo - należy przez to rozumieć umowę w formie
pisemnej o charakterze odpłatnym, której przedmiotem są usługi, dostawy lub roboty
budowlane stanowiące część zamówienia publicznego, zawartą między wybranym przez
zamawiającego wykonawcą a innym podmiotem (podwykonawcą), awprzypadku zamówień
publicznych na roboty budowlane także między podwykonawcą a dalszym podwykonawcą
lub między dalszymi podwykonawcami”.Skoro zatem Corum Ukraina ma wyprodukować
kombajny chodnikowe będące przedmiotem dzierżawy, ma je dostarczyć do zamawiającego,

12

zamontować i uruchomić to tym samym wykonuje część (przeważającą część) dostaw
będących przedmiotem zamówienia publicznego.
Oferta MMC Poland Sp. z o.o. w zakresie załącznika nr 4 do SIWZ (str. 9 oferty) tj.
oświadczenia o korzystaniu z podwykonawców przy realizacji zamówienia jest sprzeczna z
treścią Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, a dokładnie z postanowieniem pkt VIII
ppkt 3) SIWZ oraz załącznika nr 4 do SIWZ, zgodnie z którymi w przypadku korzystania
przez wykonawcę z podwykonawców, wykonawca zobowiązany jest wskazać części
zamówienia, które zamierza powierzyć podwykonawcom wypełniając załącznik nr 4 do
SIWZ. Wobec powyższego, oferta ta powinna podlegać odrzuceniu na podstawie art. 89 ust.
1 pkt 2 ustawy.
Niezależnie od tego, należy wskazać,żenie wypełniając tabeli stanowiącej załącznik nr 4 do
SIWZ, a tym samym składając oświadczenie,żenie będzie korzystał przy realizacji
zamówienia z podwykonawców, pomimożez pozostałych przedłożonych wraz z ofertą
dokumentów wyraźnie wynika,żewykonawca zamierza z podwykonawcy Corum Ukraina
korzystać, MMC Poland sp. z o.o. złożyło nieprawdziwe informacje, co z kolei zgodnie z art.
24 ust. 2 pkt 3 ustawy stanowi podstawę do wykluczenia wykonawcy z postępowania.

Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron postępoania oraz uczestnika
postępoania odwoławczego na podstawie zebranego materiału dowodowego
w sprawie oraz oświadczeń i stanowisk Stron Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła,
co następuje.

Izba ustaliła,żenie została wypełnionażadnaz przesłanek, o których stanowi
art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 roku, nr 113 poz. 759
z późn. zm.; dalej: „Pzp” lub „ustawa”), skutkujących odrzuceniem odwołania. Odwołanie
zostało złożone do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 12 lutego 2015 roku oraz została
przekazana w ustawowym terminie kopia odwołania Zamawiającemu, co potwierdza
dołączona do odwołania informacja potwierdzająca przesłanie odwołania.

Izba ustaliła,żezostały wypełnione łącznie przesłanki z art. 179 ust 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych –Środkiochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują
wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi jeżeli ma lub miał interes
w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku
naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy -to jest posiadania interesu
w uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody.

13

Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę
stanowiska i oświadczenia Stron złożone ustnie do protokołu.

Uczestnik postępoania odwoławczego MMC Poland Sp. z o.o. z siedzibą
w Katowicach w trakcie posiedzenia z udziałem stron złożył pismo z dnia 22 lutego 2016
roku „Odpowiedź wykonawcy na odwołanie”.

Odwołujący złożył w trakcie rozprawy oświadczenie,żecofa zarzut opisany w pkt 1
wskazanych na wstępie odwołania zarzutów odwołania tj.art. 26 ust. 3 i art. 26 ust. 4 ustawy
przez uznanie,żewykonawca wezwany w trybie art. 26 ust. 4 ustawy do złożenia wyjaśnień
odnośnie dokumentów i oświadczeń uprawniony jest do złożenia wymaganych przez
Zamawiającego w SIWZ dokumentów.

Biorąc pod uwagę powyższe ustalenia, Izba stwierdziła co następuje.

Zgodnie z brzmieniem przepisu art. 192 ust 2 ustawy Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2010 roku, nr 113 poz. 759 z późn. zm.; dalej: „Pzp” lub „ustawa”),Izba uwzględnia
odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć
istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia.Izba dokonawszy oceny
podniesionych w odwołaniu zarzutów biorąc pod uwagę stanowiska Stron przedstawione
na rozprawie stwierdziła,żeodwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.

Na podstawie art. 186 ust. 4 ustawy Izba wskazuje:
- art. 26 ust 2 b ustawyWykonawca może polegać na wiedzy i doświadczeniu, potencjale
technicznym, osobach zdolnych do wykonania zamówienia lub zdolnościach finansowych
innych podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków.
Wykonawca w takiej sytuacji zobowiązany jest udowodnić zamawiającemu, iż będzie
dysponował zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia, w szczególności
przedstawiając w tym celu pisemne zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu do
dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonaniu zamówienia,
- art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy –Z postępowania o udzielnie zamówienia wyklucza się również
wykonawców, którzy: (…) nie wykazali spełnienia warunków udziału w postępowaniu.
- art. 24 ust. 4 ustawy –Ofertę wykonawcy wykluczonego uznaje się za odrzuconą.

14

- art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy:O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy
spełniają warunki, dotyczące: posiadania wiedzy i doświadczenia
- art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy -Z postępowania o udzielnie zamówienia wyklucza się również
wykonawców, którzy: złożyli nieprawdziwe informacje mające lub mogące mieć wpływ na
wynik prowadzonego postępowania.
- art. 2 pkt 9b ustawy –O ile w ustawie jest mowa o: umowie o podwykonawstwo – należy
przez to rozumieć umowę w formie pisemnej o charakterze odpłatnym, której przedmiotem
są usługi, dostawy lub roboty budowlane stanowiące część zamówienia publicznego,
zawartą między wybranym przez zamawiającego wykonawcą a innym podmiotem
(podwykonawcą), a w przypadku zamówień publicznych na roboty budowlane także między
podwykonawcą a dalszym podwykonawcą lub między dalszymi podwykonawcami,
- art.36a ustawy:
1. Wykonawca może powierzyć wykonanie części zamówienia podwykonawcy.
2. Zamawiający może zastrzec obowiązek osobistego wykonania przez wykonawcę:
1) kluczowych części zamówienia na roboty budowlane lub usługi;
2) prac związanych z rozmieszczeniem i instalacją, w ramach zamówienia na dostawy.
3. Zastrzeżenie, o którym mowa w ust. 2, nie jest skuteczne w zakresie, w jakim wykonawca
powołuje się na zasoby innego podmiotu, na zasadach określonych w art. 26 ust. 2b, w celu
wykazania spełniania warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1.
- art. 36b ustawy
1. Zamawiający możeżądaćwskazania przez wykonawcę części zamówienia, której
wykonanie zamierza powierzyć podwykonawcy, lub podania przez wykonawcę nazw (firm)
podwykonawców, na których zasoby wykonawca powołuje się na zasadach określonych w
art. 26 ust. 2b, w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu, o których
mowa w art. 22 ust. 1.
2. Jeżeli zmiana albo rezygnacja z podwykonawcy dotyczy podmiotu, na którego zasoby
wykonawca powoływał się, na zasadach określonych w art. 26 ust. 2b, w celu wykazania
spełniania warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w art. 22 ust. 1, wykonawca
jest obowiązany wykazać zamawiającemu, iż proponowany inny podwykonawca lub
wykonawca samodzielnie spełnia je w stopniu nie mniejszym niż wymagany w trakcie
postępowania o udzielenie zamówienia.
- art. 89 ust 1 pkt 2 ustawy –Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: (…) jej treść nie odpowiada
treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust.2 pkt 3

15

- art. 82 ust. 2 ustawy -Ofertę składa się, pod rygorem nieważności, w formie pisemnej albo,
za zgodą zamawiającego, w postaci elektronicznej, opatrzoną bezpiecznym podpisem
elektronicznym weryfikowanym przy pomocy ważnego kwalifikowanego certyfikatu,
- art. 91b ust. 1 ustawy -Zamawiający zaprasza drogą elektroniczną do udziału w aukcji
elektronicznej wszystkich wykonawców, którzy złożyli oferty niepodlegające odrzuceniu.

Rozporządzenie Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r.w sprawie
rodzajów dokumentów, jakich możeżądaćzamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich
te dokumenty mogą być składane(Dz. U. z 2013 r., poz. 231):
§ 6. Jeżeli wykonawca, wykazując spełnianie warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1
ustawy, polega na zasobach innych podmiotów na zasadach określonych w art. 26 ust. 2b
ustawy, zamawiający, w celu oceny, czy wykonawca będzie dysponował zasobami innych
podmiotów w stopniu niezbędnym dla należytego wykonania zamówienia oraz oceny, czy
stosunek łączący wykonawcę z tymi podmiotami gwarantuje rzeczywisty dostęp do ich
zasobów, możeżądać:
1) w przypadku warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1 pkt 4 ustawy – dokumentów, o
których mowa w ust. 1 pkt 9–11, a także innych dokumentów, dotyczących sytuacji
ekonomicznej i finansowej, określonych w ogłoszeniu o zamówieniu lub w specyfikacji
istotnych warunków zamówienia;
2) dokumentów dotyczących w szczególności:
a) zakresu dostępnych wykonawcy zasobów innego podmiotu,
b) sposobu wykorzystania zasobów innego podmiotu, przez wykonawcę, przy wykonywaniu
zamówienia,
c) charakteru stosunku, jaki będzie łączył wykonawcę z innym podmiotem,
d) zakresu i okresu udziału innego podmiotu przy wykonywaniu zamówienia.

Na podstawie art. 191 ust. 2 ustawywydając wyrok, Izba bierze za podstawę stan
rzeczy ustalony w toku postępowania.Na podstawie art. 190 ust. 1 ustawy –Strony i
uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody do stwierdzenia
faktów, z których wywodzą skutki prawne. Dowody na poparcie swych twierdzeń lub
odparcie twierdzeń strony przeciwnej strony i uczestnicy postępowania odwoławczego mogą
przedstawiać aż do zamknięcia rozprawy.Przepis ten nakłada na Strony postępowania
obowiązek, który zarazem jest uprawnieniem Stron, wykazywania dowodów na stwierdzenie
faktów, z których wywodzą skutki prawne. Postępowanie przez Izbą stanowi postępowanie
kontradyktoryjne, czyli sporne a z istoty tego postępowania wynika, iż spór toczą Strony

16

postępowania i to one mają obowiązek wykazywania dowodów, z których wywodzą
określone skutki prawne. Powołując w tym miejscu regulację art. 14 ustawydo czynności
podejmowanych przez zamawiającego i wykonawców w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego stosuje się przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 roku – Kodeks
cywilny, jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczejprzechodząc do art. 6 Kodeksu
cywilnegociężar udowodnienia faktu spoczywa na osobie, która z faktu tego wywodzi skutki
prawnenależy wskazać, iż właśnie z tej zasady wynika reguła art. 190 ust 1 ustawy. Przepis
art. 6 Kodeksu cywilnego wyraża dwie ogólne reguły, a mianowicie wymaganie
udowodnienia powoływanego przez stronę faktu, powodującego powstanie określonych
skutków prawnych oraz usytuowanie ciężaru dowodu danego faktu po stronie osoby, która z
faktu tego wywodzi skutki prawne; eiincubit probatio qui dicit non qui negat (na tym ciąży
dowód kto twierdzi a nie na tym kto zaprzecza).

W pierwszej kolejności Izba wskazuje,żeczynność Zamawiającego wezwania MMC
Poland Sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach (dalej: MMC) do uzupełnienia dokumentów na
potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu była prawidłowa. Tym samym nie
sposób zgodzić się z argumentacją przedstawianą na rozprawie przez MMC.
Zgodnie z treścią pkt X SIWZWarunki wymagane od Wykonawców ubiegających się o
zamówienie publiczne:
„O zamówienie mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy spełniają warunki dotyczące:
2. Posiadania wiedzy i doświadczenia to znaczy: w okresie ostatnich trzech lat przed
upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres działalności jest krótszy-w tym
okresie wykonali dostawy (w tym w formie dzierżawy, leasingu, odpłatnego
użyczenia) maszyn/urządzeń górniczych przeznaczonych do urabiania lub ładowania
wzakresie niezbędnym do wykazania spełniania warunku wiedzy i doświadczenia, o
wartości brutto nie mniejszej niż:
- 1 000 000,00 PLN (w przypadku, gdy wykonawca składa ofertę na jedno, dwa, trzy,
lub cztery zadania),
- 2 000 000,00 PLN (w przypadku gdy wykonawca składa ofertę na pięć i więcej
zadań).
Ocena spełnienia warunków udziału w postępowaniu zostanie dokonana metodą
spełnia/nie spełnia na podstawie złożonych przez Wykonawców, a wymaganych
przez Zamawiającego dokumentów".

Zgodnie z treścią pkt XII SIWZDokumenty i oświadczenia w celu wykazania spełnienia

17

warunków udziału w postępowaniu'.
3. Zamawiającyżądaprzedłożenia wraz z ofertą:
2) wykazu wykonanych / wykonywanych dostaw potwierdzających spełnienie
warunku opisanego w SIWZ oraz załączenia dowodów,żete dostawy zostały
wykonane zgodnie z Załącznikiem nr 3 do SIWZ wraz z niżej wymienionymi
dowodami wykonania zamówienia.
Dowodami są:
c) poświadczenie;
d) oświadczenie Wykonawcy - jeżeli z uzasadnionych przyczyn o obiektywnym
charakterze wykonawca nie jestwstanie uzyskać poświadczenia, o którym
mowa powyżej.
Wykonawca może w miejsce poświadczeń, o których mowa powyżej przedkładać dokumenty
potwierdzające należyte wykonanie dostaw.

Z treści załącznika nr 3 do SIWZ pod nazwą:Wykaz wykonanych, a w przypadku
świadczeńokresowych lub ciągłych również wykonywanych, dostaw w zakresie niezbędnym
do wykazania spełnienia warunku wiedzy i doświadczenia w okresie ostatnich trzech lat
przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy –
w tym okresie,kolumna:wartość zamówienia brutto w zł w okresie 3 lat przed upływem
terminu składania ofert –wynika, przy uwzględnieniu postanowień ukształtowanego przez
Zamawiającego warunku udziału w postępowaniu oraz zestawieniu z nim wymagań
określonych w złączniku nr 3 do SWIZ wynika,żew przypadku, gdy wykonawca wykaże się,
jak MMC, doświadczeniem polegającym na realizacji umowy, której przedmiotem była
„dostawa kombajnu w formie dzierżawy” – co wskazał MMC w złożonych w dniu 29 stycznia
2016 roku wyjaśnieniach – będzie realizacja umowy dzierżawy sprzętu a nie wartość
sprzętu. Sam MMC na rozprawie potwierdził,żewskazane 2 094 800,70 w pierwotnym
wykazie to wartość czynszu najmu,co potwierdza,żew sposób jednoznaczny Zamawiający
jak również wykonawca rozumiał warunek udziału w postępowaniu jak i jego sposób
wykazania. Tym samym, wezwanie w trybie art. 26 ust. 3 ustawy do uzupełnienia
dokumentów było zasadne.
Izba zaznacza jednocześnie,żezgodnie z ukształtowanym przez Zamawiającego warunkiem
udziału w postępowaniu również akceptowalnym przez Zamawiającego było wykazanie
spełnienie warunku udziału w postępowaniu, przez wykazanie zrealizowania dostawy
maszyn/urządzeń górniczych przeznaczonych do urabiania lub ładowania o odpowiedniej,
określonej w warunku wartości dostawy.

18

Izba wskazujeżepoza dyskusją pozostaje, słuszność podnoszonego w doktrynie
i orzecznictwie (w tym w orzecznictwie TS UE) postulatu realność udostępnienia
i dysponowania określonymi zasobami podmiotów trzecich na czas realizacji zamówienia.
Realność wśladz ustawodawstwem unijnym, gdzie instytucję powoływania się na potencjał
podmiotu trzeciego odnosi się do szczególnej sytuacji i konkretnego zamówienia – należy
oceniać kauzalnie, tj. w odniesieniu do konkretnego przypadku takiego udostępnienia i w tym
zakresie należy ją badać uwzględniając treść złożonego dokumentu. Zatem wymagane
udowodnienie udostępnienia potencjału przez podmiot trzeci winno służyć wykazaniu
realności takiego udostępnienia, tj. udowodnieniu faktu, iż przez cały okres realizacji
zamówienia wykonawca będzie udostępnionym potencjałem i zasobami rzeczywiście
dysponował i mógł je wykorzystać. Wykazanie to następuje przy wykorzystaniu dowolnych
środkówdowodowych, w tym przy pomocy wskazanego przykładowo w treści art. 26 ust. 2b
(„w szczególności”) pisemnego zobowiązania podmiotu trzeciego. Wykonawca winien więc
dowodzić wszelkich okolicznościświadczącychnie tylko o tym, iż sam fakt udostępnienia
zasobów formalnie miał miejsce, a także okoliczności pozwalających stwierdzić, iż
udostępnienie to jest realne, wystarczające i adekwatne dla oceny spełniania danych
warunków udziału w postępowaniu, a więc czy w ten sposób zwiększa szansę wyłonienia
wiarygodnego wykonawcy dającego podwyższoną rękojmię prawidłowego wykonania
zamówienia. Przepis art. 26 ust. 2b ustawy stanowi, iż wykonawca może polegać na
potencjale podmiotu trzeciego niezależnie od charakteru prawnego łączących ich stosunków,
a ocena charakteru i wagi tych stosunków, może być jednym z elementów składających się
na ocenę udowodnienia okoliczności, o których mowa w tym przepisie.

W rozpoznawanej sprawie MMC przedstawił za pismem z dnia 29 stycznia 2016 roku
Zobowiązanie do oddania do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich
przy wykonaniu zamówienia.Z treści złożonego przez MMC zobowiązania wynika zakres
udostępnionych na rzecz MMC zasobów przez PSC CORUM Ukraine, która to oddała
do dyspozycji niezbędne zasoby w zakresie wiedzy i doświadczenia, w szczególności
w zakresie wszelkich zrealizowanych dostaw, montażu i uruchomienia kombajnów
chodnikowych. W dokumencie tym również wskazany został sposób wykorzystania zasobów
przez MMC przy wykonaniu zamówienia, które zostało określone w treści zobowiązania
przez odesłanie do nazwy przedmiotowego postępoania o udzielnie zamówienia przez
zobowiązanie do konsultacji i doradztwa technicznego oraz przekazanie know-haw.
Udostępniający zasoby wskazał również,żeudostępnia niezbędne zasoby na okres

19

korzystania z nich przy wykonaniu przedmiotowego zamówienia publicznego, przez cały
okres realizacji i w celu jego należytego wykonania, jak również wskazał,żeodpowiada
solidarnie z wykonawcą za szkodę Zamawiającego powstałą wskutek nieudostępnienia
zasobów z własnej winy. Udostępniający zasoby oświadczył również,żezobowiązanie do
oddania do dyspozycji niezbędnych zasobów będzie realizowane na podstawie umowy
współpracy określającej zobowiązania udostępniającego podczas realizacji zamówienia
przez wykonawcę, tak aby zapewnić realizację umowy we właściwy sposób, który spełnia
wymagania określone w dokumentacji przetargowej. Udostępniający zasoby zastrzegł
jednocześnie w dokumencie,żewzajemna współpraca stron związana z oddaniem do
eksploatacji zasobów nie oznacza automatycznego udziału udostępniającego zasoby w
realizacji części przedmiotu zamówienia.

Zaznaczyć należy,żepodwykonawstwo jest najpełniejszą formą udziału podmiotu
trzeciego w realizacji zamówienia, jednakże nie może być traktowane jako forma
bezwzględnie obowiązująca. Z postanowień zobowiązania podmiotu udostępniającego
zasoby w sposób jednoznaczny wynikało,żewzajemna współpraca MMC będącego
wykonawcą w postępowaniu oraz podmiotu udostępniającego zasoby nie oznacza
automatycznego udziału tego ostatniego w realizacji zamówienia. Zgodnie z art. 26 ust. 2 b
ustawy wykonawca składający ofertę może polegać na wiedzy i doświadczeniu innych
podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków. W wyroku z
dnia 7 lutego 2011 r., sygn. akt V Ca 3036/10 Sąd Okręgowy w Warszawie wskazał,że:
„Podmiot, który udostępnia swój potencjał, nie jest związany stosunkiem prawnym z
zamawiającym-nie ma statusu wykonawcy w postępowaniu. Związek tego podmiotu z
postępowaniem jest jedynie taki,żegodzi się on na wykorzystanie swoich zdolności przez
wykonawcę w celu przedstawienia ich do oceny spełniania warunków udziału w
postępowaniu. Podstawą do udostępnienia potencjału jest stosunek prawny pomiędzy
wykonawcą a tym podmiotem, przy czym ustawa nie stawiażadnychograniczeń czy
wymogów wobec tego stosunku.”Zaznaczyć należy,żeMMC złożył w ofercie oświadczenie,
żenie będzie przy realizacji zamówienia korzystał z podwykonawstwa, a Odwołujący nie
wykazał,żetakim podwykonawcą będzie podmiot udostępniający zasoby. Ze zobowiązania,
na które powoływał się Odwołujący, wynika,żezobowiązanie będzie realizowane na
podstawie umowy współpracy określającej zobowiązania udostępniającego zasoby, w
szczególności w zakresie dostaw montażu i uruchomienia kombajnów chodnikowych wraz z
dodatkowymi urządzeniami, należytego wsparcia technicznego, doradztwa, nadzoru i
serwisu, jednocześnie zakres zasobów jaki został MMC oddany do dyspozycji zgodnie

20

z oświadczeniem odnosi się do konsultacji, doradztwa technicznego oraz przekazanego
know-how. Umowa współpracy podmiotów, na co wskazywał w cytowanym wyżej orzeczeniu
Sąd Okręgowy, nie jest wżadensposób ograniczana czy też definiowana przez
ustawodawcę, tym samym jej zakres, tak jak w tym wypadku, niewątpliwie może być
szerszy, bowiem łączy on swoim stosunkiem podmioty poza postępowaniem o udzielnie
zamówienia. Tym samy skoro umowa współpracy dotyczy podmiotów poza postępowaniem
o udzielnie zamówienia, to odnośnie wskazywanego przez Odwołującego zakresu umowy
współpracy obejmującego dostawę nie będą miały zastosowania przepisy ustawy Prawo
zamówień publicznych ale niewątpliwie przepisy, wskazywanego w trakcie rozprawy przez
Odwołującego Kodeksu cywilnego, zgodnie z którym przez umowę dostawy dostawca
zobowiązuje się do wytworzenia rzeczy oznaczonych tylko co do gatunku oraz do ich
dostarczenia częściami albo periodycznie, a odbiorca zobowiązuje się do odebrania tych
rzeczy i zapłacenia ceny (art. 605 Kc). Zaznaczyć należy,żeumowa dostawy w doktrynie
przedmiotu charakteryzowana jest jako ta, która tworzy między stronami stosunek
długotrwały, tworząca podstawy organizacji współpracy gospodarczej pomiędzy stronami
mająca na celu unormowanie obowiązków i uprawnień pomiędzy stronami. Zaznaczyć
należy również,żeOdwołujący nie wskazał nażadnepostanowienia SIWZ, które
zobowiązywałby wykonawcę do wykazania lub nakładała na niego obowiązek dysponowania
przedmiotem na podstawie konkretnej podstawy prawnej. W zasadzie indywidualną dla
każdego podmiotu gospodarczego i zależną jedynie od uwarunkowań, której zasadności
oceny w zakresie dla tego podmiotu jest podstawa dysponowania określonym przedmiotem.
Fakt odniesienia się w zobowiązaniu do oddania do dyspozycji niezbędnych zasobów
do umowy współpracy pomiędzy podmiotami będącymi udostępniającym a MMC odnieść
należy do wykazania jednej z ustawowych przesłanek, której ocena charakteru i wagi
stosunków niewątpliwie wpływa na ocenę wykazania okoliczności, o których mowa w tym
przepisie. Wskazane zostało w jakim zakresie wykorzystywane będą oddane do dyspozycji
zasoby a wyżej przywołane odniesienie do umowy współpracy w sposób jednoznaczny
potwierdza zakres udostępnionych zasobów. Ocena realności udostępnionych zasobów
każdorazowo dokonywana musi być z uwzględnieniem uwarunkowań danego zamówienia.
Tym samym skoro, zgodnie z ofertą wykonawca MMC – na co wskazywał również
Odwołujący – oferował kombajny chodnikowe producenta CORUM Ukraine, to zasadne jest,
żew ramach realizacji zamówienia będzie korzystał z konsultacji, doradztwa technicznego
jak również know-how producenta tych maszyn co stanowiło zakres zobowiązania.
Zaznaczyć należy również,żeudostępniający zasoby oświadczył, zobowiązał się do
solidarnej odpowiedzialności z wykonawcą MMC za szkodę Zamawiającego powstałą

21

wskutek nieudostępnienia zasobów z własnej winny, co również należy oceniać w pryzmacie
realności złożonego zobowiązania.

Reasumując, w zakresie zarzutów podniesionych w odwołaniu, wskazane przez
Odwołującego naruszenia przepisów nie znajdują w ocenie Izby uzasadnienia, wykonawca
MMC wykazał spełnienie warunków udziału w postępowaniu.

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust.
9 oraz art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5 ust.
3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania(Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Izba wskazuje,żenie zostały zasądzone koszty uczestnikowi postępoania
odwoławczego, bowiem zgodnie z § 5 ust. 3 pkt. 1 ww. w przypadku oddalenia odwołania,
Izba zasądza od Odwołującego na rzecz uczestnika postępoania odwoławczego koszty jeżeli
uczestnik postępoania odwoławczego przystąpił po stronie Zamawiającego i wniósł sprzeciw
wobec uwzględnienia w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu. W rozpoznawanej
sprawie Zamawiający nie uwzględnił odwołania w całości jak również uczestnik postępoania
odwoławczego nie składał sprzeciwu.

Przewodniczący:

22