Sygn. akt: KIO 1925/22

WYROK

z dnia 6 września 2022 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący:    Emilia Garbala

Ryszard Tetzlaff
Renata Tubisz

Protokolant:    Mikołaj Kraska

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 5 września 2022 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 22 lipca 2022 r. przez
wykonawcę M. D. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo
Wielobranżowe „DEMAR” M. D., ul. Kościelna 26, 42-244 Mstów, w imieniu i na rzecz
którego działa zarządca przymusowy,

w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Skarb Państwa - 31 Wojskowy
Oddział Gospodarczy, ul. Konstantynowska 85, 95-100 Zgierz,

przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Arlen S.A.,

ul. Adama Branickiego 17, 02-972 Warszawa oraz Iturri S.A., Av. Roberto Osborne 9,
41007 Sevilla, Hiszpania, zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie zamawiającego,

orzeka:

1.    oddala odwołanie,

2.    kosztami postępowania obciąża odwołującego: M. D. prowadzącego działalność
gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „DEMAR” M. D., ul. Kościelna
26, 42-244 Mstów, w imieniu i na rzecz którego działa zarządca przymusowy, i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od
odwołania.

Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo

zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2022 r. poz. 1710) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący:    .....................

Sygn. akt KIO 1925/22

UZASADNIENIE

Zamawiający - Skarb Państwa - 31 Wojskowy Oddział Gospodarczy, ul. Konstantynowska
85, 95-100 Zgierz, prowadzi w trybie przetargu ograniczonego, postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego pn. „Dostawa w ramach pracy rozwojowej „Trzewiki zimowe” partii
prototypowej, wzorów i partii próbnej, wzorów do produkcji seryjnej wraz z materiałami
zasadniczymi trzewików zimowych”, numer referencyjny: 46/ZP/22. Ogłoszenie
o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu
25.03.2022 r., nr 2022/S 060-159034.

W dniu 22.07.2022 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie
wniesione przez wykonawcę M. D. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą
Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „DEMAR” M. D., ul. Kościelna 26,    42-244 Mstów, w

imieniu i na rzecz którego działa zarządca przymusowy (dalej: „odwołujący”), w którym
odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 405 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.), zwanej dalej: „ustawą Pzp”,
poprzez bezpodstawne zastosowanie, w sytuacji gdy Odwołujący posiada wiarygodność
niezbędną do wykluczenia zagrożenia dla bezpieczeństwa państwa.

W szczególności odwołujący podniósł, co następuje.    „(...) Pismem z dnia

13.07.2022 r. Zamawiający poinformował Odwołującego o wykluczeniu go z postępowania.
Z treści dokumentu ma wynikać, że Odwołujący został uznany za nieposiadającego
wiarygodności niezbędnej dla wykluczenia zagrożenia bezpieczeństwa państwa „ponieważ
przekazujący je nie wskazał szczegółowych informacji w zakresie wystąpienia zagrożenia dla
bezpieczeństwa Zamawiającemu”. Zamawiający odstąpił od uzasadnienia swojej decyzji.
(...) Odwołujący rzecz jasna nie kwestionuje tego, że z uwagi na specyficzny charakter
zamówień w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa, przede wszystkim w zakresie
bezpieczeństwa informacji niejawnych, bezpieczeństwa dostaw i konieczności zachowania
elastyczności procedur, ustawodawca zdecydował się na wprowadzenie szczególnego
katalogu przesłanek wykluczenia wykonawcy z postępowania w stosunku do ogólnych
podstaw wykluczenia z art. 108 i art. 109 pzp. Nie zmienia to jednak w niczym tego, że
czynność zamawiającego polegająca na wykluczeniu wykonawcy z postępowania nie może
mieć charakteru arbitralnego i dowolnego, a powinna stanowić efekt adekwatnej oceny
informacji otrzymanych od instytucji właściwych w sprawach ochrony bezpieczeństwa
wewnętrznego lub zewnętrznego państwa. (...)

O ile bowiem art. 131e ust. 1 pkt 5 ustawy z dnia 29.01.2004 r. Prawo zamówień
publicznych przewidywał w takiej sytuacji obligatoryjne wykluczenie wykonawcy
z postępowania, o tyle pzp czyni z tego przesłankę fakultatywną. Zamawiający musi zatem
samodzielnie ocenić, czy posiadane przez niego informacje rzeczywiście pozbawiają
wykonawcę wiarygodności niezbędnej do wykluczenia zagrożenia dla obronności lub
bezpieczeństwa państwa. Ocena ta zresztą musi uwzględniać specyfikę przedmiotu danego
postępowania. Inaczej bowiem kształtuje się potencjalne zagrożenie bezpieczeństwa
w postępowaniach na dostawę wysokospecjalistycznych systemów uzbrojenia, inaczej zaś
w odniesieniu do postępowań dotyczących kwestii ściśle logistycznych (tu: obuwia).

Zamawiający w ramach niniejszej sprawy skorzystał z przewidzianego w art. 405 ust.
7 pzp uprawnienia do odstąpienia uzasadnienia decyzji o wykluczeniu Odwołującego
powołując się na to, że przekazujący podstawy do wykluczenia nie wskazał szczegółowych
informacji w zakresie wystąpienia zagrożenia dla bezpieczeństwa Zamawiającemu. Wobec
powyższego Odwołującemu nie pozostaje nic innego, jak:

a)    zakwestionować zaistnienie po jego stronie jakichkolwiek okoliczności pozbawiających go
wiarygodności niezbędnej do wykluczenia zagrożenia dla bezpieczeństwa państwa i

b)    żądać zweryfikowania przez Izbę istnienia zawiadomienia, które było podstawą
zaskarżonej decyzji Zamawiającego oraz tego, czy pochodzi ona od organu, który ma
uprawnienia do wydania oceny w przedmiocie istnienia zagrożenia dla bezpieczeństwa
państwa. (...)

Niejako antycypując stanowisko Zamawiającego Odwołujący zauważa, że
okolicznością pozbawiającą go wiarygodności niezbędnej do wykluczenia zagrożenia dla
bezpieczeństwa państwa z całą pewnością nie może być fakt prowadzenia postępowania
karnego przeciwko właścicielowi Przedsiębiorstwa Wielobranżowego „DEMAR” - Panu M.
D..

Po pierwsze, fakt ten był znany od samego początku niniejszego postępowania -
chociażby z podpisania wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu przez Zarządcę
Przymusowego ustanowionego na podstawie postanowienia (...) Prokuratora Prokuratury
Okręgowej w Warszawie 8 Wydział do Spraw Wojskowych (...), którego odpis dołączono do
wniosku. Rację ma Zamawiający, że zgodnie z art. 110 ust. 1 pzp, że wykonawca może
zostać wykluczony przez zamawiającego na każdym etapie postępowania o udzielenie
zamówienia, niemniej jednak byłoby co najmniej zastanawiające byłoby wykluczenie po
pozytywnej weryfikacji wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, prowadzeniu
korespondencji i udzielaniu odpowiedzi na pytania Odwołującego do treści specyfikacji
warunków zamówienia.

Po drugie, sama treść postanowienia wskazuje czyn zarzucany Panu M. D. nie ma
nic wspólnego z bezpieczeństwem państwa.

Po trzecie (i najważniejsze), w ramach postępowania o udzielenie zamówienia (tak
samo jak w niniejszym odwołaniu) Odwołujący działa nie jako M. D., a jako Zarządca

Przymusowy Przedsiębiorstwa Wielobranżowego „DEMAR”. Właściciel przedsiębiorstwa
objętego zarządem przymusowym nie tylko, że nie może wykonywać czynności
przekraczających zakres zwykłego zarządu przedsiębiorstwem, co wręcz tego zarządu
został pozbawiony w jakimkolwiek zakresie. Ze znajdującego zastosowanie na podstawie art.
292 § 1 Kodeksu postępowania karnego art. 752⁴ § 1¹ Kodeksu postępowania cywilnego
(dalej „kpc”) jednoznacznie wynika, że obowiązany (tu: podejrzany) właściciel
przedsiębiorstwa nie może być jego zarządcą zajętego przedsiębiorstwa, co stanowi istotną
różnicę w odniesieniu do postępowania egzekucyjnego dotyczącego nieruchomości, gdzie
z mocy art. 933 § 1 kpc regułą jest pozostawienie zarządu nad nieruchomością dłużnikowi.
Regulacja ta w pełni koresponduje z przepisami procedury karnej, skoro zgodnie z art. 292a
§ 1 kpk zarządcą przymusowym może być wyłącznie osoba posiadająca licencję doradcy
restrukturyzacyjnego (tak samo zresztą jak w przypadku egzekucji z przedsiębiorstwa
w postępowaniu cywilnym - art. 1064¹⁵ § 1 kpc w zw. z art. 1064¹⁰ § 1 kpc).

Pozbawienie właściciela przedsiębiorstwa prawa zarządu (co dotyczy przede
wszystkim sfery wewnętrznej działalności przedsiębiorstwa) łączy się ze sferą zewnętrzną,
tj. czynnościami dokonywanymi wobec osób trzecich. Zgodnie z art. 752⁵ kpc, czynności
prawne obowiązanego dotyczące majątku objętego zarządem przymusowym podjęte po
ustanowieniu zarządu są nieważne. Tym samym, odnoszenie do Odwołującego
jakichkolwiek okoliczności dotyczących właściciela Przedsiębiorstwa Wielobranżowego
„DEMAR” nie znajduje żadnego uzasadnienia. (...)

Zgodnie art. 255 pkt 6 pzp, zamawiający jest zobligowany do unieważnienia
postępowania, jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą
uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia
publicznego. W ocenie Odwołującego taka właśnie sytuacja zachodzi w niniejszej sprawie.
Bezpodstawne wykluczenie Odwołującego przez Zamawiającego uniemożliwiło
Odwołującemu złożenie oferty. Wada ta ma charakter nieusuwalny, z uwagi na dokonanie
przez Zamawiającego czynności otwarcia ofert. (...)”

W związku z powyższym odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu
unieważnienia czynności wykluczenia Odwołującego, a w konsekwencji (z uwagi na upływ
terminu do składania ofert oraz dokonanie przez Zamawiającego otwarcia ofert) -
unieważnienia postępowania na podstawie art. 225 pkt 6 ustawy Pzp.

Pismem z dnia 27.07.2022 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie
zamówienia: Arlen S.A., ul. Adama Branickiego 17, 02-972 Warszawa oraz Iturri S.A.,
Av. Roberto Osborne 9, 41007 Sevilla, Hiszpania (dalej: „przystępujący”), zgłosili
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego. Izba stwierdziła,
że przystąpienie zostało dokonane skutecznie.

Pismem z dnia 03.08.2022 r. zamawiający przekazał odpowiedź na odwołanie,
w której wniósł o jego oddalenie.

Pismem z dnia 05.08.2022 r. odwołujący przekazał replikę na ww. odpowiedź na
odwołanie.

Pismami z dnia 22.08.2022 r. i 26.08.2022 r. zamawiający i przystępujący
ustosunkowali się do argumentacji odwołującego podniesionej w replice na odpowiedź na
odwołanie.

W trakcie rozprawy strony i przystępujący podtrzymali swoje stanowiska w sprawie.

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje:

Przedmiotem zamówienia jest przygotowanie partii prototypowej dwóch wariantów
trzewików zimowych po 141 par zgodnie z Założeniami Taktyczno-Technicznymi (ZTT) do
badań użytkowych, na podstawie których będzie wybrany wskazany przez użytkowników
jeden wariant trzewików zimowych do dalszych etapów realizacji pracy rozwojowej „Trzewiki
zimowe".

Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów działu VI ustawy Pzp
pn. Zamówienia w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa.

W pkt III.2.1) ogłoszenia o zamówieniu zamawiający wskazał, iż:

„Zgodnie z art. 405 ust. 2 pkt 3 w związku z art. 405 ust 7 ustawy prawo zamówień
publicznych w postępowaniach o udzielenie zamówienia w dziedzinach obronności i
bezpieczeństwa Zamawiający wykluczy również Wykonawcę, którego uznano za
nieposiadającego wiarygodności niezbędnej do wykluczenia zagrożenia dla obronności lub
bezpieczeństwa państwa, także w inny sposób niż w drodze wydania decyzji o cofnięciu
świadectwa bezpieczeństwa przemysłowego, o której mowa w art. 66 ustawy z dnia 5
sierpnia 2010 r. o ochronie informacji niejawnych.

Zamawiający odstąpi od uzasadnienia odrzucenia wniosku o dopuszczenie do udziału
w postępowaniu lub oferty, na podstawie art. 405 ust. 2 pkt 3, w przypadku gdy uzasadnienie
podstaw wykluczenia ma charakter niejawny lub zastrzeżono, że nie wyraża się zgody na
przekazanie Wykonawcy informacji o treści zawiadomienia, o którym mowa w art. 405 ust. 6
ustawy prawo zamówień publicznych, albo przekazujący je nie wskazał szczegółowych
informacji w zakresie wystąpienia zagrożenia dla obronności i bezpieczeństwa
Zamawiającemu.”

W postępowaniu złożono 5 wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu.
Odwołujący złożył wniosek jako „M.M.K. - zarządca przymusowy nad P.W. „DEMAR” M. D..
Działając w imieniu i na rzecz: PRZEDSIĘBIORSTWO WIELOBRANŻOWE „DEMAR” M. D.”.
Wniosek został podpisany przez ww. zarządcę przymusowego. Do wniosku odwołujący
dołączył także wyciąg z postanowienia    o zabezpieczeniu majątkowym z dnia

18.01.2022 r. wydanego przez Prokuratora Prokuratury Okręgowej w Warszawie 8 Wydział
do Spraw Wojskowych, z którego treści wynika m.in., że pan M.K. został ustanowiony
zarządcą przymusowym nad Przedsiębiorstwem Wielobranżowym „DEMAR”. Odwołujący
złożył też oświadczenie, że nie podlega wykluczeniu na podstawie art. 405 ust. 2 pkt 3
ustawy Pzp oraz informację z Krajowego Rejestru Karnego dotyczącą p. M. D..

Pismem z dnia 10.05.2022 r. zamawiający zwrócił się z wnioskiem do Służby
Kontrwywiadu Wojskowego o opinię, czy istnieją podstawy wykluczenia w oparciu o m.in.
art. 405 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp w stosunku do wszystkich pięciu wykonawców, którzy złożyli
wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu.

Pismem z dnia 30.05.2022 r. zamawiający poinformował, że wszyscy wykonawcy
złożyli wnioski niepodlegające odrzuceniu na podstawie art. 146 ustawy Pzp i że zaprosi do
składania ofert wszystkich wykonawców.

Pismem z dnia 13.07.2022 r. zamawiający poinformował o wykluczeniu odwołującego
z postępowania „na podstawie art. 110 ust. 1 w związku z art. 405 ust. 2 pkt. 3 oraz
ponieważ przekazujący je nie wskazał szczegółowych informacji w zakresie wystąpienia
zagrożenia dla bezpieczeństwa Zamawiającemu”. Zamawiający wskazał także: „Zgodnie
z art. 110 ust. 1 ustawy Pzp, Zamawiający może wykluczyć Wykonawcę na każdym etapie
postępowania o udzielenie zamówienia w sytuacji, gdy Wykonawca został uznany za
nieposiadającego wiarygodności niezbędnej do wykluczenia zagrożenia dla bezpieczeństwa
państwa. Zamawiający odstąpił od uzasadnienia na podstawie art. 405 ust. 7 ustawy Pzp”.

W dniu 20.07.2022 r. zamawiający dokonał otwarcia czterech złożonych ofert.

Treść pisma z dnia 29.06.2022 r. skierowanego przez Służbę Kontrwywiadu
Wojskowego do zamawiającego i zawierającego informacje niejawne o klauzuli
„zastrzeżone” dotyczące odwołującego, została udostępniona składowi orzekającemu
Krajowej Izby Odwoławczej.

Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie
i uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego oraz stanowiska stron i przystępującego złożone na piśmie i podane do
protokołu rozprawy, zważyła, co następuje.

W pierwszej kolejności Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust. 1 ustawy
Pzp, tj. istnienie po stronie odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość
poniesienia przez niego szkody z uwagi na kwestionowane czynności zamawiającego.

Ponadto Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych
skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 528 ustawy Pzp.

W szczególności Izba nie podzieliła stanowiska zamawiającego, zgodnie z którym
odwołanie podlega odrzuceniu jako wniesione przez podmiot nieuprawniony, tj. na podstawie
art. 528 pkt 2 ustawy Pzp. Zamawiający odniósł się w tym zakresie do stanowiska
odwołującego, zgodnie z którym: „Odwołującym (Wykonawcą) w niniejszym postępowaniu
nie jest M. D., a Zarządca Przymusowy Przedsiębiorstwa Wielobranżowego „DEMAR” M. D.”
i zauważył, że argumentacji tej przeczy sposób składania przez odwołującego szeregu
dokumentów, np. wniosek o dopuszczenie do udziału    w postępowaniu

został złożony przez zarządcę przymusowego w imieniu i na rzecz ww. przedsiębiorstwa,
informacja z KRK została złożona w zakresie dotyczącym p. M. D., a także w odwołaniu jako
odwołujący został wskazany M. D. - Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „DEMAR” M. D.. W
związku z tym zamawiający zwrócił uwagę na brak spójności pomiędzy ww. argumentacją
odwołującego a sposobem określenia go jako podmiotu biorącego udział w postępowaniu o
udzielenie zamówienia czy w postępowaniu odwoławczym i w konsekwencji wniósł o
odrzucenie odwołania jako wniesionego przez podmiot nieuprawniony. W trakcie
posiedzenia przystępujący, popierający stanowisko zamawiającego, podniósł też kwestię
ograniczenia działalności zarządcy przymusowego do kwoty wskazanej w pkt II.a)
postanowienia Prokuratora Prokuratury Okręgowej w Warszawie o zabezpieczeniu
majątkowym z dnia 18.01.2022 r.    i braku wykazania przez odwołującego, że

zarządca przymusowy działa w granicach tej kwoty.

Izba stwierdziła, że odwołanie w niniejszej sprawie podpisał pełnomocnik
ustanowiony przez zarządcę przymusowego nad Przedsiębiorstwem Wielobranżowym
„DEMAR” M. D. i podzieliła stanowisko odwołującego, zgodnie z którym wobec braku
jednoznacznych regulacji prawnych w tym zakresie, należy uznać, że rola zarządcy
przymusowego sprowadza się do roli przedstawiciela ustawowego przedsiębiorcy. Powyższe
można wywieść z obowiązku zapewnienia przez zarządcę przymusowego ciągłości pracy
przedsiębiorstwa wynikającego z art. 292a § 8 kpk, a także z art. 752⁵ kpc, zgodnie z którym
czynności prawne obowiązanego dotyczące majątku objętego zarządem przymusowym
podjęte po ustanowieniu zarządu są nieważne. W świetle powyższego Izba uznała, że
wskazanie jako odwołującego M. D. - Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „DEMAR” M. D. i
jednoczesne podpisanie tegoż odwołania przez pełnomocnika zarządcy przymusowego,
czyni zadość wymogom wniesienia odwołania i nie daje podstaw do stwierdzenia, że wniósł
je podmiot nieuprawniony. Jednocześnie Izba stwierdziła, że zamawiający nie wykazał, że
postanowienie o zabezpieczeniu majątkowym z dnia 18.01.2022 r. zostało przez Prokuratora
uchylone. Tym samym, bez względu na wskazane w tym postanowieniu ograniczenia
kwotowe, nie ma też podstaw do kwestionowania uprawnienia zarządcy przymusowego do
działania w imieniu i na rzecz Przedsiębiorstwa Wielobranżowego „DEMAR” M. D., w tym do
wniesienia odwołania. Dlatego Izba oddaliła wniosek o odrzucenie odwołania.

Odnosząc się do zarzutu podniesionego w odwołaniu, należy przytoczyć treść
przepisów mających zastosowanie w sprawie. Zgodnie z art. 405 ust. 2 pkt 3, ust. 6 i ust. 7
ustawy Pzp:

2. W postępowaniach o udzielenie zamówienia w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa
zamawiający może wykluczyć wykonawcę,

3) którego uznano za nieposiadającego wiarygodności niezbędnej do wykluczenia
zagrożenia dla obronności lub bezpieczeństwa państwa, także w inny sposób niż w drodze
wydania decyzji o cofnięciu świadectwa bezpieczeństwa przemysłowego, o której mowa
w art. 66 ustawy z dnia 5 sierpnia 2010 r. o ochronie informacji niejawnych;

6.    Wykluczenie, na podstawie ust. 2 pkt 3, może nastąpić także w przypadku otrzymania
przez zamawiającego, bezpośrednio lub pośrednio, pisemnego zawiadomienia od instytucji
właściwych w sprawach ochrony bezpieczeństwa wewnętrznego lub zewnętrznego państwa,
dysponujących informacjami w tym zakresie, o wystąpieniu zagrożenia dla obronności i
bezpieczeństwa, w szczególności przekazania informacji o decyzji o cofnięciu świadectwa
bezpieczeństwa przemysłowego, o której mowa w art. 66 ustawy z dnia 5 sierpnia 2010 r.
o ochronie informacji niejawnych.

7.    Zamawiający odstępuje od uzasadnienia odrzucenia wniosku o dopuszczenie do udziału
w postępowaniu lub oferty, na podstawie ust. 2 pkt 3, w przypadku gdy uzasadnienie
podstaw wykluczenia ma charakter niejawny lub zastrzeżono, że nie wyraża się zgody na
przekazanie wykonawcy informacji o treści zawiadomienia, o którym mowa w ust. 6, albo
przekazujący je nie wskazał szczegółowych informacji w zakresie wystąpienia zagrożenia dla
obronności i bezpieczeństwa zamawiającemu.

W pierwszej kolejności należy podnieść, że przesłanki wykluczenia wykonawców
z postępowania przewidziane w przepisach ustawy Pzp mają charakter obligatoryjny lub
fakultatywny. Pierwsze z nich zawsze muszą być stosowane przez zamawiającego,
natomiast drugie muszą być stosowane tylko w sytuacji, gdy zamawiający przewidzi to
w dokumentach zamówienia. Przy czym podkreślenia wymaga, że przewidzenie
fakultatywnej przesłanki wykluczenia w dokumentach zamówienia zobowiązuje
zamawiającego do jej zastosowania w przypadku, gdy przesłanka ta ziści się wobec danego
wykonawcy. Tym samym, jeżeli fakultatywna przesłanka wykluczenia zostanie przewidziana
w dokumentach zamówienia, jej zastosowanie staje się de facto obligatoryjne w stosunku do
wykonawcy, wobec którego się ziściła. W przedmiotowej sprawie zamawiający przewidział
w ogłoszeniu o zamówieniu podstawę wykluczenia z art. 405 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp,
co oznacza, że w sytuacji ziszczenia się tej przesłanki wobec odwołującego, był zobligowany
do jej zastosowania. Argumentacja odwołującego opierająca się na obligatoryjnym
charakterze art. 131e ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp w brzmieniu obowiązującym przed
01.01.2021 r. i fakultatywnym charakterze art. 405 ust. 2 pkt 3 aktualnie obowiązującej
ustawy Pzp, nie jest zatem zasadna. Jak wskazano już wyżej, fakultatywność przesłanki
wykluczenia dotyczy jedynie braku obowiązku jej przewidzenia w dokumentach zamówienia.
Natomiast w sytuacji, gdy zostanie ona już przewidziana, jej stosowanie (o ile zajdą
wskazane w niej okoliczności) staje się obowiązkowe.

Przy czym należy zauważyć, że odwołujący znając ogłoszenie o zamówieniu,
nie wniósł odwołania na jego treść i tym samym nie zakwestionował w stosownym czasie
zamiaru stosowania przez zamawiającego ww. przesłanki wykluczenia.

Odnosząc się do kwestii zastosowania art. 405 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp wobec M. D.
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Wielobranżowe
„DEMAR” M. D., Izba podtrzymuje stanowisko wyrażone powyżej w sprawie wniosku o
odrzucenie odwołania. Skoro zarządca przymusowy działa podobnie jak przedstawiciel
ustawowy, należy przyjąć, że wykonawcą w postępowaniu o udzielenie zamówienia jest
przedsiębiorca, nie zaś zarządca przymusowy działający w jego imieniu i na jego rzecz. Taki
stan rzeczy w niniejszym postępowaniu potwierdzają zresztą złożone przez odwołującego
dokumenty, w tym choćby informacja z KRK dotycząca osoby p. M. D.. Tym samym Izba nie
podzieliła stanowiska odwołującego, zgodnie z którym ustanowienie zarządu przymusowego
skutkuje niemożnością zastosowania ww. przepisu wobec wykonawcy M. D. prowadzącego
działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „DEMAR” M. D..

Przechodząc do okoliczności wykluczenia odwołującego z postępowania, należy
zauważyć, że w myśl art. 405 ust. 6 ustawy Pzp wykluczenie na podstawie ust. 2 pkt 3, może
nastąpić także w przypadku otrzymania przez zamawiającego, bezpośrednio lub pośrednio,
pisemnego zawiadomienia od instytucji właściwych w sprawach ochrony bezpieczeństwa
wewnętrznego lub zewnętrznego państwa, dysponujących informacjami w tym zakresie,
o wystąpieniu zagrożenia dla obronności i bezpieczeństwa. Z przepisu tego wynika, że dla
zasadności wykluczenia wykonawcy z postępowania wystarczające jest, że zamawiający
otrzyma od instytucji właściwej w sprawach ochrony bezpieczeństwa wewnętrznego lub
zewnętrznego państwa informację o wystąpieniu zagrożenia dla obronności
i bezpieczeństwa. Należy także zwrócić uwagę na treść art. 405 ust. 7 ustawy Pzp, który
przewiduje podstawę odstąpienia od uzasadnienia odrzucenia wniosku o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu m.in. wtedy, gdy przekazujący nie wskazał zamawiającemu
szczegółowych informacji w zakresie wystąpienia zagrożenia dla obronności
i bezpieczeństwa. Z przepisu zatem wynika, że ustawodawca dopuścił także możliwość
wykluczenia wykonawcy z postępowania w sytuacji, gdy instytucja właściwa w sprawach
ochrony bezpieczeństwa państwa nie poinformowała zamawiającego szczegółowo
o przyczynach braku wiarygodności wykonawcy w związku z zagrożeniem dla obronności lub
bezpieczeństwa państwa. Tak skonstruowane przepisy ustawy Pzp nie nakładają na
zamawiającego obowiązku weryfikowania informacji uzyskanych od instytucji właściwej
w sprawach ochrony bezpieczeństwa państwa, jak też nie przewidują żadnych instrumentów,
za pomocą których zamawiający mógłby takiej weryfikacji dokonać. Sam fakt otrzymania
informacji w omawianym zakresie od ww. instytucji, obliguje zamawiającego do
odpowiedniego zastosowania art. 405 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Zamawiający nie może takiej
informacji pominąć ani też traktować jej w sposób niewiążący jako jedno ze stanowisk
w sprawie.

Powyższe wynika także z przepisów dyrektywy obronnej (Dyrektywa Parlamentu
Europejskiego i Rady 2009/81/WE z dnia 13 lipca 2009 r. w sprawie koordynacji procedur
udzielania niektórych zamówień na roboty budowlane, dostawy i usługi przez instytucje lub
podmioty zamawiające w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa i zmieniająca
dyrektywy 2004/17/WE i 2004/18/WE), w których m.in. wskazano:

-    motyw 65 dyrektywy: „Wykluczenie wykonawców powinno być również możliwe
w przypadku gdy instytucja zamawiająca/podmiot zamawiający posiada informacje,
w stosownych przypadkach pochodzące z chronionego źródła, mówiące, że wykonawcy ci
nie są wystarczająco wiarygodni, aby wykluczyć zagrożenie dla bezpieczeństwa państwa
członkowskiego”,

-    motyw 67 dyrektywy: „Ponadto żaden przepis niniejszej dyrektywy nie może uniemożliwić
instytucji zamawiającej/podmiotowi zamawiającemu wykluczenia wykonawcy na
jakimkolwiek etapie procesu udzielania zamówienia, jeżeli instytucja zamawiająca/podmiot
zamawiający posiadają informacje, z których wynika, że udzielenie całości lub którejkolwiek
z części zamówienia wykonawcy mogłoby wiązać się z zagrożeniem podstawowych
interesów bezpieczeństwa tego państwa członkowskiego”,
- art. 39 ust. 2 lit. e) dyrektywy: „Z udziału w zamówieniu można wykluczyć każdego
wykonawcę, który: na podstawie dowolnych środków dowodowych, w tym chronionych źródeł
danych, uznano, że nie posiada wiarygodności niezbędnej do wykluczenia zagrożenia dla
bezpieczeństwa państwa członkowskiego”.

Przepisy dyrektywy obronnej również nie przewidują zatem obowiązku weryfikowania
informacji dotyczących zagrożenia dla bezpieczeństwa państwa w związku z ubieganiem się
danego wykonawcy o zamówienie, jeżeli informacje te pochodzą z chronionego źródła.

W tym miejscu należy także wskazać, że w myśl art. 473 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 513
ustawy Pzp, Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając odwołanie dokonuje oceny
prawidłowości czynności i zaniechań zamawiającego, nie zaś innych podmiotów. Tym
samym Izba nie jest uprawniona do oceny zasadności informacji przekazywanych
zamawiającemu przez instytucję właściwą w sprawach ochrony bezpieczeństwa państwa.
Izba może jedynie zbadać, czy zamawiający otrzymał taką informację, czy pochodzi ona od
instytucji właściwej w sprawach ochrony bezpieczeństwa państwa i czy dotyczy danego
wykonawcy oraz przesłanki jego wykluczenia. Izba nie może natomiast zbadać i ocenić, czy
stanowisko wyrażone przez ww. instytucję, jest właściwe.

W przedmiotowej sprawie wykluczenie odwołującego nastąpiło po uzyskaniu przez
zamawiającego informacji od Służby Kontrwywiadu Wojskowego z dnia 29.06.2022 r.
(informacja niejawna z nadaną klauzulą „zastrzeżone”). Po zapoznaniu się z treścią ww.
informacji, jak też po uwzględnieniu ww. przepisów określających zakres działania
zamawiającego oraz Krajowej Izby Odwoławczej, Izba stwierdziła, że wykluczając
odwołującego z postępowania, zamawiający nie naruszył art. 405 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp.

Wobec powyższego, Izba postanowiła jak w sentencji wyroku, orzekając na
podstawie art. 552 ust. 1, art. 553 i art. 554 ust. 1 ustawy Pzp.

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 574 i
art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 8 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 1
rozporządzenia w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego,
ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r.
poz. 2437).

Mając powyższe na uwadze, Izba orzekła, jak w sentencji.

Przewodniczący ..........................

KIO 1925/22

13