Wyrok KIO KIO 1926/17

Sygn.aktKIO1926/17

WYROK

zdnia3października 2017 r.

KrajowaIzbaOdwoławcza– wskładzie:

Przewodniczący:MarekKoleśnikowProtokolant: AdamSkowroński

porozpoznaniunarozprawiewdniu29września2017r.wWarszawieodwołaniawniesionegodoPrezesaKrajowejIzbyOdwoławczejwdniu15września2017r.przezwykonawcęSLXsp.zo.o.zsiedzibąwKomornikach,ul.Zakładowa6,62-052KomornikiwpostępowaniuprowadzonymprzezzamawiającegoInstytutBadawczyLeśnictwa, ul.Braci Leśnej 3,05-090SękocinStary

orzeka:

1.Oddalaodwołanie.

2.Kosztamipostępowania ......... obciąża ............. odwołującego ........ SLX ............. sp. ..... z .... o.o. .. z ..... siedzibąwKomornikach,ul.Zakładowa6,62-052Komorniki

i:

2.1)zaliczawpoczetkosztówpostępowaniaodwoławczegokwotę15000zł 00gr(słownie:piętnaścietysięcyzłotychzerogroszy)uiszczonąprzezwykonawcęSLXsp.zo.o. zsiedzibąwKomornikach,ul.Zakładowa6,62-052Komornikitytułemwpisu od odwołania;

2.2)zasądzaodwykonawcySLXsp.zo.o.zsiedzibąwKomornikach,ul.Zakładowa6,62-052KomornikinarzeczzamawiającegoInstytutBadawczyLeśnictwa,ul.BraciLeśnej3,05-090SękocinStarykwotę3600zł00gr(słownie:trzytysiącesześćsetzłotychzerogroszy)stanowiącąkosztypostępowaniaodwoławczegoponiesione z tytułukosztów wynagrodzeniapełnomocnika.

Stosowniedoart.198ai198bustawyzdnia29stycznia2004r.–Prawozamówieńpublicznych(Dz.U.z2015r.poz.2164,z2016poz.831,996,1020,1250,1265,1579,1920i2260orazz2017r.poz.933)naniniejszywyrok–wterminie7dnioddniajegodoręczenia–przysługujeskargazapośrednictwemPrezesaKrajowejIzbyOdwoławczejdoSąduOkręgowego wWarszawie.

Przewodniczący:………………………………

Sygn.aktKIO1926/17

U zas ad nie nie

ZamawiającyInstytutBadawczyLeśnictwa,SękocinStary,ul.BraciLeśnejnr3,05-090Raszynwszcząłpostępowaniewtrybieprzetargunieograniczonegopodnazwą»Dostawaorazmontażelementówkompletnego,oprogramowanegosystemuaudio-videowrazzjegotestowaniem,uruchomieniemorazszkoleniempracownikówzamawiającegowzakresiejegoobsługi,któryzostaniezainstalowanywmodernizowanymbudynkudydaktyczno-kon-ferencyjnymna działcenrew.374/10 w SękocinieStarym,GminaRaszynzgodniez DecyzjąStarostyPruszkowskiegonr 1308/2015zdnia 4 września 2015 r.«.

Ogłoszenieo zamówieniuzostałoopublikowanew DziennikuUrzędowymUniiEuropejskiej1.08.2017r. podnrem 2017/S134-274028

Postępowaniejestprowadzonezgodniezprzepisamiustawyzdnia29stycznia2004r.

–Prawozamówieńpublicznych(Dz.U.z2015r.poz.2164,z2016poz.831,996,1020,

1250,1265,1579,1920i2260orazz2017r.poz.933)zwanejdalejwskróciePzplubustawą bezbliższegookreślenia.

Zamawiającypoinformował5.09.2017r.o:

1)wyborzenajkorzystniejszejofertywykonawcyANB;

2)odrzuceniuofertywykonawcySLXsp.zo.o.zsiedzibąwKomornikach,ul.Zakładowa6,62-052Komorniki,gdyżtreśćofertynieodpowiadatreścispecyfikacji–art.89ust.1pkt2Pzp.

WykonawcaSLX,zgodniezart.182ust.1pkt1Pzp,wniósł15.09.2017r.doPrezesaKIO odwołanie na:

1)czynnośćwyboruprzezzamawiającegojakonajkorzystniejszejofertywykonawcyANBSp.zo.o.zsiedzibą wWarszawie(dalej„wykonawcaANB”);

2)czynnośćzamawiającegopolegającąnaodrzuceniuofertyodwołującegozpos-tępowaniapomimobrakuprzesłanekdotakiegouznaniaizgodnościofertyOdwołującegoz SIWZ.

Odwołującyzarzuciłzamawiającemunaruszenie:

1)art.7 ust.1 i 3 Pzpw zw.z art.29 ust.1 Pzpprzezopisanieprzedmiotuzamówieniaw sposóbniejednoznaczny,niewyczerpującyi nieuwzględniającywszystkich

wymagańiokolicznościmogącychmiećwpływnasporządzenieofertyprzezodwołującegocodoprowadziłodonaruszeniazasadyrównegotraktowaniawykonawcówizachowaniauczciwejkonkurencji,atakżewyboruofertynajkorzystniejszejznaruszeniemprzepisówustawyPzp;

2)art.7ust.1i3Pzpprzeznieprzeprowadzeniepostępowaniaoudzieleniezamówieniapublicznego i zapewniającyzachowanieuczciwejkonkurencji;

3)art.7ust.3wzw.zart.91ust.1Pzp–przeznaruszenieobowiązkuudzielaniazamówieniawyłączniewykonawcywybranemuzgodniezprzepisamiustawyPzp,polegającenadokonaniuwyborunajkorzystniejszejofertywykonawcyANB,któregoofertaniepowinnazostaćzakwalifikowanajakonajkorzystniejsza;

4)art.26ust.3Pzporaz87ust.1Pzpprzezzaniechaniewezwaniaodwołującegodoudzielaniawyjaśnieńwzakresiezłożonejofertywceluustaleniaczyofertaodwołującego spełniawymogiprzewidzianew SIWZ;

5)art.29ust.1Pzpprzezopisanieprzedmiotuzamówieniawsposóbniejed-noznaczny,niewyczerpującyi nieuwzględniającywszystkichwymagań i okolicznościmogącychmiećwpływna sporządzenie oferty przezodwołującego;

6)art.89ust.1pkt2Pzpprzezbezpodstawneodrzucenieofertyodwołującegopomimoniezaistnieniaprzesłanekprzewidzianychwtymprzepisie,awkonsek-wencjizaniechaniewyboruofertynajkorzystniejszejzłożonejprzezodwołującego;

7)art.87ust.2pkt3Pzpprzezzaniechanieprzezzamawiającegopoprawieniainnejomyłkipolegającejnaniezgodnościofertyzespecyfikacjąistotnychwarunkówzamówienia,niepowodującejistotnychzmian wtreści oferty;

8)art.91ust.1wzw.zart.2pkt5PzpprzezwybórofertyzłożonejprzezwykonawcęANBjakonajkorzystniejsząwpostępowaniu,pomimożetoofertazłożonaprzezodwołującegojest najkorzystniejszą wrozumieniuart. 2 ust. 5 Pzp.

Odwołującywniósł o:

1)merytorycznerozpoznanieprzezKrajowąIzbęOdwoławcząodwołaniauwzględnienieodwołaniawcałości;

2)nakazaniezamawiającemuunieważnieniaczynnościz5.09.2017r.polegającejnawyborze oferty wykonawcyANBjako najkorzystniejszejwpostępowaniu;

3)nakazaniezamawiającemuunieważnieniaczynnościodrzuceniaofertyodwołującego;

4)nakazaniezamawiającemuponowieniaczynnościbadaniaiocenyofertzłożonychwpostępowaniuzuwzględnieniemrozstrzygnięciaKIOwzakresieżądańpodanychwpkt2 i 3;

5)nakazaniezamawiającemuwyboruoferty odwołującego jakonajkorzystniejszej.

Argumentacja odwołującego

I.

Zamawiający,pismemz9.08.2017r.wezwałodwołującegodouzupełnieniadokumentów,których–woceniezamawiającego–zamawiającywymagałwrazzezłożeniemofertywSWIZ,wtymZałącznikanr VII do SIWZ.

Dowód:wezwaniezamawiającegoz9.08.2017r.

Wodpowiedzinawezwanieodwołujący,pismemz14.08.2017r.wskazał,żedopełniłwszelkichwymagańformalnychprzyzłożeniudokumentówofertowych,ajegodziałaniabyłyzgodnez instrukcjązawartąw rozdzialeX SIWZ [Opissposobuprzygotowaniaofert],a wkonsekwencji zcałąSIWZ.

Dowody:SIWZ

Odpowiedźna wezwaniez 14.08.2017r.

Odwołującyw odpowiedzina wezwaniewskazałponadto,żewśródwymaganychwSIWZdokumentów,zamawiającywymagał:

1)wypełnionegoformularzaofertowego, stanowiącego ZałączniknrIdoSIWZ;

2)wypełnionegooświadczeniastanowiącegoZałączniknr IIIdo SIWZ,formularzJEDZ;

3)dowoduwniesieniawadiumoraz

4)dokumenturejestracyjnegofirmy.

Istotnymzatempozostaje,żeodwołujący,opracowującofertęzałączyłdoniejwszystkiezpowyższychdokumentów,wtymdokumentKRS.Równocześnieodwołującywyjaśniał,żewZałącznikunrIdoSIWZniezawartoinformacji,że»ZałączniknrIzawieraćpowinienm.in.

„wskazanieoferowanegoPrzedmiotuzamówienia”«,naktórątookolicznośćpowoływałsięzamawiającywwezwaniudouzupełnieniadokumentów.WdokumentacjistanowiącejZałącznikiI-IXdoSIWZ,zamawiającyzawarłZałączniknrVII,zgodniezktórymofertapowinnazawieraćkartykatalogoweproduktówzdanymitechnicznymiproduktuwjęzykupolskim,proponowaneokresygwarancjizwyszczególnieniemokresugwarancjiproducentaidystrybutora/sprzedawcy/oferentaewentualnymiograniczeniami,wypełnionątabelęznaz-wąproducenta,modelem,proponowanącenąjednostkowąnettoiwartościąnettowgtabelizZałącznikanrVII.

Wkontekściepowyższegokluczowymnatomiastpozostaje,żezrozdziałuXSIWZ[Opissposobuprzygotowaniaofert]niewynika,abywykonawcaANBmiałobowiązekzłożyć

ZałączniknrVII.WzwiązkuzzaistniałyminieścisłościamicodotreściSIWZwtymzakresie,podkreślićnależy,żeodwołującywpierwszejkolejnościobowiązanyjestdoprzestrzeganiawymogówujętychbezpośredniowtreściSIWZ,azałącznikiniepowinnynakładaćnaoferentadodatkowych,nieujętychwSIWZ,wymagań.ZałącznikidoSIWZstanowiąbowiemwzoryformularzy,któreskładawykonawcaANBimogąwswejtreścizwieraćewentualnieinstrukcje ich wypełniania,natomiastniepowinnyodnosićsię do wymogów w zakresieczęściskładowych ofertywykonawcy ANB.

Dowody:SIWZ

Odpowiedźna wezwaniez 14.08.2017r.

Biorącpoduwagępowyższe,odwołującypodniósł,żewezwaniezamawiającegodouzupełnieniadokumentu–ZałącznikanrVII–jestbezzasadneiniezgodneztreściąSIWZ,a wkonsekwencjiniemogłostanowićkryterium odrzuceniaofertyodwołującego.

Niemniejjednak,celemzadośćuczynieniawezwaniuzamawiającego,odwołującyjakoZałączniknrIdoodpowiedzinawezwaniezamawiającegoprzedstawiłzestawienieilościowezgodnezZałącznikiemnrVIldoSIWZwraz z kartamikatalogowymiproduktów niezbędnych,wocenieodwołującego, do realizacjiprzedmiotuzamówienia.

Dowód:ZałączniknrIdopismaz14.08.2017r.–Zestawienieilościoweoferowanychproduktów.

Zamawiającypismemz21.08.2017r.zawiadomiłodwołującegoounieważnieniupostępowanianapodstawieart.93ust.1pkt1Pzpzuwaginaniezłożeniewpostępowaniużadnejofertyniepodlegającejodrzuceniu.Zamawiającywskazałwzawiadomieniu,żezłożonezostałydwieoferty,natomiastżadnaznichniespełniławymogówSIWZ.Wod-niesieniudoofertyzłożonejprzezodwołującegozamawiającystwierdził,żejestonaniezgodnazSIWZ,ponieważwOgólnymZestawieniuIlościowym,jakiezłożyłodwołujący,niezostałokreślonyjednoznacznieproducentproponowanegourządzenia.Zamawiającywymagałnatomiast,abyprzedstawionaofertaodnosiłasiędokonkretnegotypuurządzeniawzględem każdejpozycji.

Dowód:zawiadomienie ounieważnieniupostępowania z21.08.2017r.

Następnie,pismemz23.08.2017r.zamawiającyzawiadomiłodwołującegoounie-ważnieniuczynnościunieważnieniapostępowaniaiczynnościodrzuceniawykonawcyANBorazopowtórzeniuczynnościocenyofert.Zamawiającywuzasadnieniuwskazał,żeotrzymałpismoodwykonawcyANB,wktórymwykonawcaANBprzedstawił,żeprzesłankijakimikierowałsięzamawiającyprzyodrzuceniuofertywykonawcyANBsąbłędne,azło-żonaprzezniegoofertaspełniawymaganiaSIWZ.W konsekwencjizamawiającyuznał

wyjaśnieniawykonawcyANBzazasadne,coskutkowałopodjęciemprzezzamawiającegodecyzjiounieważnieniuczynnościunieważnieniapostępowaniaiunieważnieniuodrzuceniaofertywykonawcyANB.Jednocześniezamawiającyzawiadomiłopowtórzeniuczynnościocenyofert wprowadzonympostępowaniu.

Dowód:zawiadomienieoczynnościunieważnieniapostępowaniaiczynnościodrzuce-niawykonawcy ANBorazo powtórzeniuczynnościocenyofertz23.08.2017r.

Wodpowiedzinatopismozamawiającego,odwołującypismemz28.08.2017r.podniósł,żepoprzeprowadzeniuanalizytreścizawiadomieniaoczynnościunieważnieniaczynnościunieważnieniapostępowania,odwołującywywodzi,żedecyzjaoodrzuceniujegoofertyiuznaniujejzaniezgodnązwymaganiamizamawiającego,równieżzostałaunieważnionaprzezzamawiającego.Powyższewynikam.in.zfaktu,żewzawiadomieniuzamawiającywsposóbwyraźnyijednoznacznyunieważniłjedynieczynnośćunieważnieniaodrzuceniaofertywykonawcyANB,zawiadamiającjednocześnieoponownympowtórzeniuczynnościocenyofert.Biorącpoduwagę,żewprzedmiotowympostępowaniuofertyzłożyliwyłącznieodwołujący iwykonawcaANB,odwołującystwierdził,żedecyzja oodrzuceniujegoofertyzostałaunieważniona,awkonsekwencjiprzesłankistanowiącejejpodstawę,zostająuznanezabezzasadne.Potwierdzeniemstanowiskaodwołującegobyłarównieżwiadomośće-mailotrzymanaodzamawiającego25.08.2017r.,wktórejnapytanieczyunieważnionotakżedecyzjęoodrzuceniuofertyodwołującego,zamawiającystwierdził,że»Wtreścizawiadomieniajestwyraźnienapisane,dwukrotnie(pierwszyiostatniakapit),żezamawiający„zawiadamia oponownympowtórzeniuczynności ocenyofert”«.

Dowody:pismoodwołującego z28.08.2017r.

Wiadomośće-mailzamawiającegoz 25.08.2017r.

Wzwiązkuzunieważnieniemprzezzamawiającegoczynnościodrzuceniaofertyodwołującego,odwołującypodnosi,żezamawiającypośredniopotwierdziłwłaściwieskonstruowanieofertyprzezodwołującegoorazwypełnieniewymagańzamawiającegookreślonychwSIWZ,mimo,żewcześniejzamawiającymiałwątpliwościcodotreściofertyodwołującego.Odwołującyzaznaczałdodatkowo,żedecyzjazamawiającegoounieważ-nieniupostępowaniaiuznaniuofertyodwołującegozaniespełniającąwymagańprzedmiotowegopostępowania,budziłaznacznewątpliwościwzakresieswojejzasadności.PowyższewynikałogłówniezwątpliwościdotyczącychinterpretacjipostanowieńSIWZ,coodwołującypodkreślał powyżej.

Kolejno,zamawiającypismemz5.09.2017r.zawiadomiłodwołującegoowyborzejakonajkorzystniejszej,ofertywykonawcyANB.Zamawiającypodniósłtakże,żeoferta

odwołującegozostałaponownieodrzuconana podstawieart 89 ust.1 pkt2 Pzpjakoniespełniającawymagań SIWZ.

Dowód:zawiadomienie owyborzeofertynajkorzystniejszejz5.09.2017r.

Odpowiedźna .... zawiadomienie .............. o ... wyborze ......... oferty ...... najkorzystniejszejz12.09.2017r.

II.

Biorącpoduwagęwszelkiepowyższeokolicznościfaktyczne,atakżepoprzeprowadzeniuanalizywzakresieprawidłowościizasadnościczynnościpodejmowanychprzezzamawiającego,odwołującypodnosi,żeczynnościte nieznajdująuzasadnieniawprzepisachPzp.

WobecpowstałychwątpliwościcodotreściSIWZ,należywpierwszejkolejnościprzytoczyćpoglądydoktrynyprawazamówieńpublicznychjakiorzecznictwo,którewyraźniestanowią,żetreśćipostanowieniaSIWZpowinnybyćjasneorazprecyzyjne,aponadtoniepowinnybudzićwątpliwościinterpretacyjnych.Jeżelitakiewątpliwości,czyniejasnezapisypojawiąsięwspecyfikacjito„winnybyćrozstrzyganenakorzyśćwykonawców,którzyniemogąponosićnegatywnychkonsekwencjiniezastosowaniasiędoniewłaściwiesformułowanych,niejasnychpostanowieńspecyfikacji”[wyrokSąduOkręgowegow Gdańskuzdnia 10 lipca2015 roku(sygn.aktIC 2/15)].Jednak,pomimoww.niepewności co do treściSIWZ,odwołujący,dokładającszczególnejstaranności,przedłożyłuzupełnionyzałączniknrVIIdoSIWZ.Tymbardziej,przywzięciupoduwagępowyższychokolicznościstwierdzićnależy,żepodstawaodrzuceniaofertyodwołującego,wskazanaprzezzamawiającegowin-formacjiowyborzenajkorzystniejszejofertyjest–wprzedmiotowychokolicznościachfaktycznych– bezzasadna.

WykonawcaANB,wwypełnieniuzobowiązaniazamawiającego,złożyłOGÓLNEZESTAWIENIEILOŚCIOWE(zwanedalejZestawieniem),wktórymująłwszelkiewymaganeprzezzamawiającegoinformacjecodooferowanegosprzętu,wtymm.in.producenta,modelinazwę.Niesposóbzatemzgodzićsięzestwierdzeniem,którepodnosiłzamawiający,żeużycieprzezodwołującegozwrotu„lubrównoważne”wZestawieniu„niedajezamawiającemumożliwościbytenmógłsprawdzićiporównaćzaproponowanysprzętzwy-mogamiSIWZ”.Wodniesieniudoargumentacjizamawiającegoistotnepozostaje,żeodwołującyjednoznaczniewskazałwZestawieniukonkretnemodeleoferowanychurządzeń,wpełnizgodnezwymaganiamiokreślonymiwzałącznikudoSIWZ(coodpowiadatreścipkt5rozdziałuXSIWZ).Użyciezwrotu„lubrównoważne”niezmieniawtejsytuacjicharakteruofertyodwołującego,któraspełniawymogiSIWZ,cozamawiającycałkowiciepomija.Odwołującypragniedodatkowowskazać,żeokreślenia„lubrównoważne”użył,działajączdalekoposuniętejostrożności.Uściślając–przedstawienieZestawieniawtakiejtreści

wynikałozwolizagwarantowaniaprawidłowejrealizacjiprzedmiotowegozamówienia.Odwołującywskazywał,żecyklżyciaproduktunarynkuurządzeńtakwysokowyspecjalizowanychjeststosunkowokrótkiiczęśćznichmożezostaćnaetapierealizacjinp.wycofanazprodukcji.Wpraktycezdarzająsięrównieżsytuacje,żetensamproducentposiadakilkaurządzeńspełniającychwymaganiaSIWZ,różniącychsięjedyniedetalami,wpływającymijednaknaichnazewnictwoczynrkatalogowy.Wintencjiodwołującegozwrot

„lubrównoważne”miałzabezpieczyćodwołującegoizamawiającegonatakąewentualność,przyczymnależywyraźniepodkreślićfakt,żewZestawieniupodanorównieżnazwyurządzeń,wyraźniewskazanychprzezzamawiającegowzałącznikudoSIWZ.Wzwiązkuzpowyższymniesposóbuznać,abyczynnośćodrzuceniaofertyodwołującegoiodrzuceniajegooferty,byłaczynnościązgodnązustawąPzp.ZamawiającyniedokonałprawidłowejweryfikacjizłożonegoprzezodwołującegoZestawienia,błędnieprzyjmując,żeużycieprzezodwołującegozwrotu„równoważne”jestelementemkluczowymZestawieniauniemożliwiającymweryfikacjęofertyodwołującego,podczasgdyelementemtymbyłypozostałe, konkretnei jednoznaczniewskazaneurządzenia.

Przykłademanalogicznejargumentacjimogąbyćtwierdzeniawykonawcyprzedstawionew przytaczanymjuż powyżejwyroku,któregoodwołaniezostałouznanezazasadne:

„Wykonawca,jakoprofesjonalistadziałającywbranżybudowlanejodwielulat,maświadomość,żewprzypadkurealizacjizamówieńnarobotybudowlaneowysokimstopniuskomplikowaniaczęstodochodzidosytuacji,gdyzamówienieniemożebyćwykonaneprzyużyciuwymienionychwofercierozwiązań,cowynikazokolicznościniezależnychodstronumowynp.wycofaniazrynkuoferowanychtowarówluburządzeń,zmianytechnologiibudowlanej,zakazustosowaniaoferowanychrozwiązańtechnicznych,czyteżchęcizastosowaniarozwiązańoparametrachlepszychodpierwotnieprzyjętych.Takżerozciągnięcierealizacjizamówieniana2latazwiększaryzykobrakumożliwościwykonaniazamówieniaprzyużyciuwymienionychwofercierozwiązań.Przezokres2latwbranżybudowlanejmożedojśćdozmian,niedoprzewidzeniawmomencieskładaniaoferty,którewpływaćbędąnasposóbrealizacjiprzedmiotuzamówienia.Nato,żenależyliczyćsięze-wentualnązmianąumowywskazująpostanowieniaprojektuumowy,któreodnosząsięteżdozmianypierwotnieprzyjętychtechnologiiwykonaniarobótorazzmianymateriałówbudowlanych,sprzętu,urządzeń,gdywykorzystaniemateriałówbudowlanych,sprzętu,urządzeńwskazanychwdokumentacjiprojektowejluboferciestaniesięniemożliwe,bądźpodyktowanebędzieusprawnieniemprocesubudowyczyzwiększeniembezpieczeństwanabudowielubzmianąprzepisówprawa,atakżewprzypadkupojawieniasięnarynkumateriałów,sprzętułuburządzeńnowszejgeneracjipozwalającychnazmniejszeniekosztóweksploatacjiwykonaniaprzedmiotuumowy”[wyrokKIO537/16].Wnawiązaniudoprzytoczonegowyrokuwskazaćnależy,żeprzedstawionywnimstanfaktycznymożezcałą

pewnościąznaleźćzastosowanierównieżwramachrealizacjiprzedmiotowegozamówienia,któregoprzebieguzamawiającyniemożeprzewidzieć.Bezsprzecznymprzytympozostaje,jakodwołującypodniósłpowyżej,żeprzytoczonywwyrokustanfaktycznyniejesttożsamyzestanemfaktycznymzaistniałymwramachpostępowania,aleargumentacjawnimprzedstawionapozostajeaktualna.

Ponadto,dokonującocenyzasadnościodrzuceniaofertyodwołującegoprzezzamawiającego,zracjianalizowanegopowyżejstwierdzeniao„brakumożliwościporównaniazaproponowanegoprzezSLXsprzętuzwymogamiSIWZ”,należystwierdzić,żezamawiającyniejakosampotwierdził,żeskonstruowanaprzezniegoSIWZniepozwalanawłaściwąweryfikacjęofertwykonawców,zawierającsprzeczneinformacjei powodującw konsekwencjiniejasnościdlawykonawców,biorącychudziałw postępowaniu.AnalogicznestanowiskowyraziławtymprzedmiocieKIOwskazując,że:„Zamawiającyzarzuciłwreszcieodwołującemu,że„opierającsięnatreściofertyudzielonychwyjaśnieniachniejestwstaniestwierdzićczyoferowaneelementyiurządzeniaodpowiadajątreściSIWZispełniająokreślonewniejwymaganiatechniczno-funkcjonalneiparametry”.WocenieskładuorzekającegoIzbypowyższezdaniestanowiswegorodzajuocenęopracowanejprzezzamawiającegowprzedmiotowympostępowaniutreściSIWZ.SkorobowiemzamawiającyniejestwstaniewskazaćniezgodnościtreściofertyodwołującegozkonkretnymitreściamiSIWZiniejestwstanieocenićzgodnościoferowanegoprzedmiotuzopisanymwSIWZ,toźródłemtejniemożnościsąpostanowieniaSIWZlubnieudolnośćzamawiającegowpre-zentacjiprzyczynodrzuceniaofertyodwołującego.WocenieskładuorzekającegotoprzedewszystkimopracowanaprzezzamawiającegoSIWZzawierasprzecznezesobąpostanowienia,powodujące,żeocenaofertprzezzamawiającegonastręczaobecnietrudności”[WyrokKIO 2447/16, 2460/16].

NawiązującdowątpliwościzwiązanychzwłaściwąkonstrukcjąSIWZ,odwołującyutrzymującswojedotychczasowestanowisko,wyraźniezaznacza,żejużczynnośćzamawiającegopolegającanaunieważnieniupostępowaniaiuznaniuofertyodwołującegozaniespełniającąwymagańprzedmiotowegopostępowania,budziłaznacznewątpliwościwzakresieswojejzasadności.PowyższebyłoefektemwątpliwościdotyczącychinterpretacjipostanowieńSIWZ,coodwołującywielokrotniejużpodkreślał.WobectakiejsamejargumentacjizawartejwinformacjiowyborzeofertywykonawcyANBorazodrzuceniuofertyodwołującego,odwołującyponowniewskazuje,żemimofaktu,żew dokumentacjistanowiącejzałącznikiI-IXdoSIWZ,zamawiającyzawarłwymógdołączeniadoofertyzałącznikanrVII,awrozdzialeXSIWZ[Opissposobuprzygotowywaniaofert]takainformacjaniewidnieje.Jakodwołującywskazywałjużwcześniej,takieskonstruowanietreściSIWZ,wskazujenasprzecznośćwdokumentacjiprzetargowej.Odwołującypodtrzymujestanowisko,żetobezpośredniatreśćSIWZpowinnawpierwszejkolejności

wiązaćwykonawcę,niezaśtreśćzałączników,którestanowiąwzoryformularzy,zawierająceinstrukcjedotycząceichwypełniania.

Równieżwpowyższymkontekścieistotnympozostaje,żezamawiającydopuściłsięnaruszeniaart.26ust.3Pzp.Zgodniezprzytoczonymprzepisem,jeżeliwykonawcaniezłożyłoświadczenia,októrymmowawart.25aust.1Pzp,oświadczeńlubdokumentówpotwierdzającychokoliczności,októrychmowawart.25ust.1Pzp,lubinnychdokumentówniezbędnychdoprzeprowadzeniapostępowania,oświadczenialubdokumentysąniekompletne,zawierająbłędylubbudząwskazaneprzezzamawiającegowątpliwości,zamawiającywzywadoichzłożenia,uzupełnienialubpoprawienialubdoudzielaniawyjaśnieńwterminieprzezsiebiewskazanym,chybażemimoichzłożenia,uzupełnienialubpoprawienialubudzieleniawyjaśnieńofertawykonawcypodlegaodrzuceniualbokoniecznebyłobyunieważnieniepostępowania.Dodatkowostosowniedotreściart.87ust.1Pzptokubadaniaiocenyofertzamawiającymożeżądaćodwykonawcówwyjaśnieńdotyczącychtreścizłożonychofert.Codozasadyzamawiającymaobowiązekzwróceniasięouzu-pełnienieprzezwykonawcówzarównodokumentów,jakoświadczeńpotwierdzającychspełnianiewarunkówudziałuwpostępowaniułubpotwierdzającychspełnianieprzezoferowanedostawy,usługilubrobotybudowlanewymagańzamawiającegowkażdymprzypadku,gdystwierdzionbrakktóregokolwiekznich[wDzierżanowski,Prawozamówieńpublicznych.Komentarz.wyd.4].

Wdoktryniezabezspornenależyuznać,żeodrzucenieofertywykonawcyzpos-tępowaniapowinnozawszebyćpoprzedzonepodjęciemczynnościwyjaśniających.NiezgodnośćtreściofertyztreściąSIWZwrozumieniuart.89ust.1pkt2Pzppolegananiezgodnościzobowiązania,którewykonawcawyrażawswojejofercieiprzezjejzłożenienasiebieprzyjmuje,zzakresemzobowiązania,którezamawiającyopisałwSIWZiktóregoprzyjęciaoczekuje.Zastosowanieart.89ust.1pkt2PzpjestmożliwejedyniewsytuacjiniemożliwościwyjaśnieniatreściofertyipotwierdzeniajejzgodnościztreściąSIWZnapodstawieart.87ust.1Pzp,zzastrzeżeniemzakazuzmianwtreściofertywynikającymzdrugiegozdaniategoprzepisulubprzeprowadzeniadopuszczalnychzmianwtreściofertyna podstawieart.87ust.2pkt 3 Pzp[WyrokKIO501/17].

Skoro,wedługustawodawcyofertawykonawcyniepodlegaodrzuceniuwsytuacji,gdynp.wykaże,żepodjąłkrokimającezapobiegaćnaruszeniomoraznaprawiłszkody,toczynnośćwykluczenianiemożebyćpodjętabezumożliwieniawykonawcyzajęciastanowiskawtejsprawie.WprzedmiotowejsprawiezamawiającyzażądałzłożeniaZałącznikanrVIIdoSIWZ,anastępnieodrzuciłofertęodwołującegozpostępowania,pomimo,żeodwołującyzałącznikprzedłożył.Następnie,pounieważnieniuczynnościunieważnieniapostępowania,zamawiającyponowniedokonałbadaniaofert,awobec-wjegoocenie–niemożnościsprawdzeniaiporównaniazaproponowanegoprzezodwołującego

sprzętuzwymogamiSIWZ,porazkolejnyodrzuciłofertęodwołującegozpostępowania.Wzwiązkuzpowyższymnależyzgodzićsięztwierdzeniem,żezamawiający,wobecbrakuwyjaśnieniazaistniałychwątpliwości,niepodjąłodpowiednichczynnościwyjaśniających,którepowinnypoprzedzaćodrzucenieofertyodwołującego.Odwołującyponowniepodnosi,żeniemożnauznaćzawłaściwepodjęcieprzezzamawiającegodecyzjioodrzuceniuofertyodwołującegozpostępowaniawsytuacji,gdyofertaodwołującegospełniawszelkiewymogiSIWZ,ajedynąprzyczynąodrzuceniaofertyjestpewnanieuzasadnionawątpliwośćzamawiającegowzakresieużyciaprzezodwołującego zwrotu„lubrównoważne”.

PowyższepotwierdzatakżestanowiskozamieszczonenastronachinternetowychUrzęduZamówieńPublicznych,zgodniezktórym„Stosowniedoart.26ust.3ustawy–Prawozamówieńpublicznych,zamawiającywzywawykonawców,którzywokreślonymter-minieniezłożyliwymaganychprzezzamawiającegooświadczeńlubdokumentów,októrychmowawart.25ust.1,lubktórzyniezłożylipełnomocnictw,alboktórzyzłożyliwymaganeprzezzamawiającegooświadczeniaidokumenty,októrychmowawart.25ust.1,zawierającebłędylubktórzyzłożyliwadliwepełnomocnictwa,doichzłożeniawwyz-naczonymterminie(...).Zpowyższegowynika,żeobowiązekwezwaniadouzupełnieniadokumentównapodstawieart.26ust.3dotyczywszystkichdokumentówwskazanychwart.25ust.1.”Ponadto,jakwskazałaKrajowaIzbaOdwoławcza„Obowiązekwynikającyzart.

26ust.3Pzpdotyczyzarównodokumentówioświadczeńpotwierdzającychspełnianiewarunkówpozytywnych(wynikającychzart.22ust.1Pzp),jakinegatywnych(wynikającychzart.24 ust.1Pzp)”[wyrokKIO2072/13].

Zamawiającywmomenciepowzięciawątpliwościcodoprawidłowościzłożonejoferty,maobowiązekwezwaćodwołującegodozłożeniaokreślonychdokumentówlubwyjaśnieniaichtreści,anawetdokonaćpoprawyomyłekwnichzawartych.

Stosowniedotreściart.87ust.2pkt3PzpzamawiającypoprawiawofercieinneomyłkipolegającenaniezgodnościofertyzeSIWZ,niepowodująceistotnychzmianwtreścioferty–niezwłoczniezawiadamiającotymwykonawcę,któregoofertazostałapoprawiona.ZatemztreściustawyPzpwynikarównieżobowiązekzamawiającegopolegającynapoprawieniuomyłekzawartychwtreściofertywykonawcy.Treśćart.87ust.2pkt3Pzpdotyczyomyłek,któreniemusząbyć„oczywiste”,apowodująniezgodnośćofertyzSIWZ.Jedynymograniczeniemwdokonywaniupoprawekpozostajezakazwprowadzaniawtensposóbistotnychzmianwtreścioferty.Codoistotnościzmianofertynaskutekpoprawyomyłekwofercienapodstawieart.87ust.2pkt3PzpwypowiedziałasięKrajowaIzbaOdwoławczawwyrokuz13czerwca2017r.(KIO1088/17).Zgodniezjegotreścią:istotnościzmianytreściofertykażdorazowodecydująokolicznościkonkretnejsprawy:nailezmianaoddajepierwotnysensiznaczenietreścioferty,anailestanowiwytworzeniecałkowicienowegooświadczenia,odmiennegoodzłożonegoprzezwykonawcęwstopniunakazującymuznać,

żewykonawcaniezłożyłbytakiegooświadczenia,gdyżnieodzwierciedlaonojegointencjiwyrażonychwpoddawanejpoprawieofercie.

istotnościtakiejmożezatemdecydowaćskalazmianywielkościceny;skalazmianyzakresuprzedmiotuświadczenialubobietesytuacjewystępującejednocześnie.Dlaocenyistotnegocharakteruwprowadzanychzmiankluczoweznaczeniemabowiemichzakreswstosunkudocałości treści ofertyi przedmiotu zamówienia.

Codomożliwościsamodzielnegopoprawieniaprzezzamawiającegoomyłkowejniezgodności,bezudziałuwykonawcy,należyzauważyć,żeprzepisart.87ust.2pkt3Pzpwprosttakiejprzesłankinieformułuje.Stosowaniejejwpraktyceprzezzamawiającycheliminujeryzykonaruszeniawynikającegozart.87ust.1Pzpzakazuprowadzeniajakichkolwieknegocjacjizwykonawcąnatematzłożonejofertyorazgwarantujezachowaniepodstawowychzasadrównegotraktowaniawykonawcówiprzestrzeganiauczciwejkonkurencjipomiędzynimi.