Wyrok KIO KIO 1929/13

Sygn. akt: KIO 1929/13

WYROK
z dnia 22 sierpnia 2013 r.

Krajowa Izba Odwoławcza- w składzie:

Przewodniczący: Honorata Łopianowska

Protokolant: Rafał Komoń

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 21 sierpnia 2013 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 8 sierpnia 2013 r. przez
wykonawcę Centrum Rozwoju Administracji spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością
w Szczecinie w postępowaniu prowadzonym przez Narodowe Centrum Badań i Rozwoju
przy udziale wykonawcy zgłaszającego swoje przystąpienia do postępowania odwoławczego
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego InfoAudit
spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie oraz Grupa Gumułka - Audyt spółki
z ograniczoną odpowiedzialnością w Katowicach – po stronie Zamawiającego

orzeka:

1.uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu uniewa nienie czynności wyboru
najkorzystniejszej oferty oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym
uznanie za niestanowiące tajemnicy przedsiębiorstwa informacji zawartych w ofercie
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego
InfoAudit spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie oraz Grupa Gumułka
- Audyt spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w Katowicach, stanowiących wykaz
osób wraz załącznikami,
2. kosztami postępowania obcią a Narodowe Centrum Badań i Rozwoju, i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnastu tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
Centrum Rozwoju Administracji spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością
w Szczecinie, tytułem wpisu od odwołania,
1

2.2. zasądza od Narodowego Centrum Badań i Rozwoju, na rzecz wykonawcy Centrum
Rozwoju Administracji spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w Szczecinie kwotę
18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnastu tysięcy sześciuset złotych, zero groszy)
stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od
odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Warszawie.

Skład orzekający:

2

Sygn. akt KIO 1929/13
Uzasadnienie

I.Zamawiający Narodowe Centrum Badań i Rozwoju prowadzi postępowanie, którego
przedmiotem jest „Koordynacjai przeprowadzenie kontroli projektów konkursowych
realizowanych w ramach IV Priorytetu Programu Operacyjnego Kapitał Ludzki”.

II.W dniu 8 sierpnia 2013 r. Odwołujący zło ył odwołanie, wobec dokonanej przez
Zamawiającego oceny ofert oraz zaniechania odtajnienia oferty wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego InfoAudit spółki z ograniczoną
odpowiedzialnością w Warszawie oraz Grupa Gumułka - Audyt spółki z ograniczoną
odpowiedzialnością w Katowicach.
Odwołujący zarzucił naruszenie:
1) art. 8 ust. 1-3 ustawy Prawo zamówień publicznych, poprzez zaniechanie odtajnienia
oferty zło onej przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia publicznego InfoAudit spółki z ograniczoną odpowiedzialnością
w Warszawie oraz Grupa Gumułka - Audyt spółki z ograniczoną odpowiedzialnością
wpomimo, enie stanowią tajemnicy Katowicach,utajnione dokumenty
przedsiębiorstwa;
2) art. 7 ust. 1 Prawo zamówień publicznych, poprzez naruszenie zasad zachowania
uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców przy ocenie oferty
zło onej przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
publicznego InfoAudit spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie oraz
Grupa Gumułka - Audyt spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością w Katowicach;
3) art. 11 pkt 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 roku o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji, poprzez niewłaściwe zastosowanie wobec uznania, e dokumenty
zastrze one przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
publicznego InfoAudit spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie oraz
Grupa Gumułka - Audyt spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością w Katowicach,
objęte są tajemnicą przedsiębiorstwa w sytuacji, gdy nie zostały spełnione przesłanki
uznania ich za tajemnicę przedsiębiorstwa.
4) art. 89 pkt 1 Prawo zamówień publicznych, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty
zło onej przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
publicznego InfoAudit spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie oraz
Grupa Gumułka - Audyt spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością w Katowicach
z powodu raąconiskiej ceny.

3

W związku z powy szymi zarzutami Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu:
1. uniewa nienia czynności wyboru oferty zło onej przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego InfoAudit spółkę
z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie oraz Grupa Gumułka - Audyt spółkę
z ograniczoną odpowiedzialnością w Katowicach;
2. odtajnienia oferty zło onej przez wykonawców wspólnie ubiegających się
ospółkę z udzielenie zamówienia publicznego InfoAuditograniczoną
odpowiedzialnością w Warszawie oraz Grupa Gumułka - Audyt spółkę z ograniczoną
odpowiedzialnością w Katowicach;
3. powtórzenie czynności oceniających;
4. odrzucenie oferty zło onej przez wykonawców wspólnie ubiegających się
ospółkę z udzielenie zamówienia publicznego InfoAuditograniczoną
odpowiedzialnością w Warszawie oraz Grupa Gumułka - Audyt spółkę z ograniczoną
odpowiedzialnością w Katowicach;
5. dokonanie wyboru oferty Odwołującego, jako najkorzystniejszej.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący podał:
1) w zakresie zachowania terminu na kwestionowanie zasadności utajnienia
informacji:
W dniu 11 lipca 2013r, na wniosek Odwołującego, Zamawiający przesłał drogą
elektroniczną skany ofert. W ofercie Przystępującego, zastrze ono strony od 98 do 144 jako
tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Odwołujący pismem z dnia 18 lipca 2013 r. wniósł o odtajnienie informacji zawartych
w ofercie wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego
InfoAudit spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie oraz Grupa Gumułka -
Audyt spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w Katowicach w zakresie wykazu osób
przeznaczonych do realizacji zamówienia. W dniu 19 lipca 2013r. Zamawiający wezwał tych
wykonawców wyjaśnienia zasadności zastrze enia informacji jako tajemnicy
przedsiębiorstwa. W odpowiedzi wykonawcy, przesłali pismo argumentujące swoje
stanowisko, wraz ze zgodą na odtajnienie doświadczenia trzech osób zawartych w ofercie.
W dniu 31 lipca 2013 r. Zamawiający przesłał Odwołującemu drogą mailową informację
o odtajnieniu informacji w zakresie doświadczenia trzech osób. W dniu 2 sierpnia br.
Odwołujący, zwrócił się do Zamawiającego z zapytaniem, czy była prowadzona jakakolwiek
korespondencja z wykonawcami w zakresie wyjaśnień związanych z zaproponowaniem
przez niego raąconiskiej ceny, na co w odpowiedzi, w dniu 5 sierpnia 2013 r. Zamawiający
przesłał swoje stanowisko w tym zakresie.

4

2) W zakresie zarzutów dotyczących bezpodstawnego utajnienia przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego InfoAudit spółkę
z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie oraz Grupa Gumułka - Audyt
spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością w Katowicach wykazu osób:
Tajemnicę przedsiębiorstwa definiuje art. 11 pkt 4ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r.
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (tj.j.Dz. U. 2003r. Nr 153 poz. 1503 ze zm.).Zgodnie
z tym przepisem przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się niejawne dla wiadomości
publicznej informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne
informacje posiadające wartość gospodarczą, co do których przedsiębiorca podjął
niezbędne działania w celu zachowania ich poufności.
W odniesieniu do oferty zło onej przez konsorcjum w składzie: InfoAudit Sp. z o.o.
oraz Grupa Gumułka - Audyt Sp. z o.o. trudno zgodzić się ze stanowiskiem, e zastrze one
w ofercie informacje posiadają wartość gospodarczą, gdy wykonawcy nie wykazali, na
czym polega ta wartość. W swojej odpowiedzi, zawartej w piśmie z dnia 23.07.2013r.
w czterech punktach uzasadnili swoje stanowisko, które zdaniem Odwołującego, absolutnie
nie mo e zostać uznane, za wystarczające dla stwierdzenia, e informacje w postaci wykazu
osób przeznaczonych do realizacji zamówienia stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.
Odwołujący podniósł, w odniesieniu do wyjaśnień motywujących zasadność zastrze enia
informacji:
- co do argumentacji, dotyczącej poniesienia du ych kosztów związanych z rekrutacją
i przeszkoleniem ekspertów:Poniesienie kosztów rekrutacji i szkolenia stanowi element
prowadzonej przez Konsorcjum działalności. Nie sposób ustalić związku logicznego
pomiędzy faktem poniesienia kosztów rekrutacji i szkolenia danej osoby a koniecznością
objęcia klauzulą niejawności wszelkich informacji osoby jej dotyczących, w tym posiadanych
kwalifikacji i dorobku zawodowego;
-co do argumentacji, wskazującej na stosowanie skutecznych metod ochrony danych
osobowych, które zapobiegają wyciekowi baz danych o ekspertach,Odwołujący
powołał się na wyrok Krajowej Izby Odwoławczejz4 czerwca 2012 r., sygn. akt KIO
1016/12:„Skład orzekający Izby podzielił pogląd wyra ony w wyroku Sądu Okręgowego
w Koszalinie z dnia 8 grudnia 2005 r. (sygn. akt VIII Ca 881/05), który stwierdził, e nie jest
mo liwe utajnienie dokumentów potwierdzających posiadanie przez osoby odpowiednich
uprawnień, w tym tak e posiadanych kwalifikacji. Ponadto zgodnie z wyrokiem Sądu
Okręgowego w Koszalinie z 8.12.2005 r., sygn. akt VII Ca 881/05: „Nie spełniają przesłanek
uznania za tajemnice przedsiębiorstwa (...) wykaz wykonanych w ostatnich trzech latach
usług, wykaz osób przewidzianych do realizacji zamówienia wraz z dokumentami
poświadczającymi ich kwalifikacje (...), gdy mieszczą się one w katalogu dokumentów
i informacji, których mo eądaćzamawiający w celu wykazania spełniania warunków do5

udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Ustawowe prawoądaniatego rodzaju
dokumentów przez zamawiającego wyklucza mo liwość zastrze enia przez oferenta
wyłączenia ich jawności.”;
-co do argumentacji, dotyczącej ochrony unikalnego pomysłu, polegającego na
zastosowaniu geograficznej dyspersji przy rekrutacji, która umo liwia ograniczenie
kosztów przemieszczania oraz kosztów hotelowych, co zapewnia przewagę
konkurencyjną,Odwołujący powołał się na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 4 czerwca
2012 r., sygn. akt KIO 1016/12:„Nie jest zatem wystarczające wskazanie w wyjaśnieniach,
e zastrzegane informacje zostały przygotowane specjalnie dla tego postępowania
i zawierają dane o charakterze technologicznym i organizacyjnym, posiadają indywidualny
charakter i stanowią know-how wykonawcy. Ponadto zwrócić nale y uwagę, e przepis art. 8
ust 3 p.z.p. implementuje art 6 dyrektywy europejskiej 18/2004. Jak słusznie zauwa a KIO
w wyroku z dnia 18 stycznia 2012 r., KIO 59/12, Trybunał Sprawiedliwości Unii europejskiej
(TS w swoich orzeczeniach dotyczących tej materii kładzie nacisk na zbilansowanie interesu
wykonawcy w zachowaniu poufności pewnych informacji z koniecznością zapewnienia
ochrony prawnej innym wykonawcom. Zamawiający dokonując badania zasadności
utajnienia części oferty winien rozwa yć czy zastrze one przez wykonawcę informacje
mające co prawda charakter poufny, posiadają dla wykonawcy wartość gospodarczą na tyle
duą,i prawo do poufności przewa a nad zasadą jawności postępowania." (wyrok KIO z
dnia 4 czerwca 2012 r., sygn. akt KIO 1016/12)”; „Tylko indywidualnie dobrane rozwiązania
oraz stanowiące know-how wykonawcy mogą być przedmiotem zastrze eń jako
stanowiących tajemnice przedsiębiorstwa. Tym samym tylko te elementy opisu oferty, które
zawierają szczegółowe opisy indywidualnych rozwiązań technicznych proponowanych przez
wykonawcę, stanowią o elemencie charakteryzującym ofertę tego wykonawcy i mogą nie
podlegać ujawnieniu innym wykonawcom, co nie miało miejsca w niniejszej sprawie.
Zastrze enie informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa w celu uniemo liwienia innym
wykonawcom wglądu do dokumentów składanych w ofercie, nie stanowi podjęcia
niezbędnych działań w celu zachowania poufności i narusza podstawową zasadę jawności
obowiązującą w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.";
- co do argumentacji wskazującej na występowanie sytuacji, w których konkurencyjne
firmy po zapoznaniu się z listą ekspertów zwracają się do nich z propozycją
współpracy, co jest aktem nieuczciwej konkurencji poniewa nie ponoszą wtedy
kosztów rekrutacji, weryfikacji, przeprowadzania testów wiedzy oraz szkoleń,
Odwołujący powołał się na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 4 czerwca 2012 r., sygn. akt
KIO 1016/12:„Z punktu widzenia niniejszego postępowania istotne jest, i w przywołanej
sprawie wykonawca uzasadniał konieczność utajnienia informacji zawartych w wykazie osób
twierdząc, i „podawanie konkurencji danych ww. osób mo e w skrajnym przypadku6

doprowadzić do próby ich wrogiego przejęcia przez konkurencyjnych wykonawców, tym
bardziej, e rynek potencjalnych firm specjalizujących się w wykonawstwie tego rodzaju
obiektów , jak będący przedmiotem zamówienia jest stosunkowo wąski. Utrata ww. osób
oznaczałaby konkretną, wymierną stratę finansową dla konsorcjantów lub firm, które z nimi
współpracują".(...) KIO uznała, e w podnoszonych przez wykonawców okolicznościach
zastrze enie jako tajemnicy przedsiębiorstwa informacji z tych Wykazów było niezasadne
i tym samym wskazane zarzuty w całości podlegają uwzględnieniu. Izba uznała bowiem, e
tylko informacja związana z kompletowaniem zespołu specjalistów tj. informacja o osobach
z którymi prowadzi się negocjacje - tak jak podnosi się w orzecznictwie KIO i sądowym - na
etapie przed zło eniem oferty mogłaby być uznana za informację obiektywnie poufną,
zwłaszcza w przypadku rzadkich poszukiwanych na rynku specjalności i tym samym jako
tajemnica przedsiębiorstwa korzystać z ochrony przed jej ujawnieniem. Z chwilą zło enia
oferty - zdaniem Izby - nie jest mo liwe kwalifikowanie listy kandydatów, którzy z chwilą
wyboru oferty wykonawcy zostaną skierowani do realizacji zamówienia, jako zawierającej
informacje poufne korzystające z takiej ochrony jak przewidziana dla tajemnicy
przedsiębiorstwa i niepodlegającej ujawnieniu. W konkluzji Izba stwierdza, e wymienione
wy ej informacje wynikające z Wykazu wykonanych robót oraz z Wykazu osób nie spełniają
przesłanek uznania ich za tajemnice przedsiębiorstwa, gdy mieszczą się one przede
wszystkim w katalogu dokumentów i informacji, których zamawiający mo eądaćw celu
wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia.
Ustawowe prawoądaniatego rodzaju dokumentów przez zamawiającego wyklucza
w konsekwencji, co do zasady, mo liwość zastrze enia przez oferenta wyłączenia ich
jawności w całości." (wyrok KIO z dnia 4 czerwca 2012 r., sygn. akt KIO 1016/12).
Odwołujący wskazał, e konsorcjum w składzie InfoAudit Sp. z o.o. oraz Grupa
Gumułka - Audyt Sp. z o.o. wprowadziło Zamawiającego w błąd podając nieprawdziwe
informacje odnośnie prowadzonej przez siebie polityki ochrony informacji gospodarczych
w postaci wykazu osób przeznaczonych do realizacji zamówienia -Odwołujący podał, e
doskonale zna potencjał gospodarczy, techniczny i organizacyjny oferenta występującego
wspólnie: InfoAudit Sp. z o.o. oraz Grupa Gumułka - Audyt Sp. z o.o. gdy w ciągu ostatnich
18 miesięcy równie uczestniczył bezpośrednio lub poprzez podmioty powiązane w realizacji
zamówień pozyskanych w ramach konsorcjum z firmami: InfoAudit Sp. z o.o. oraz Grupa
Gumułka - Audyt Sp. z o.o. Odwołujący przedstawił wykaz postępowań, w których firmy:
InfoAudit Sp. z o.o. oraz Grupa Gumułka - Audyt Sp. z o.o. występowały wspólnie lub te
z udziałem Odwołującego, bądź z udziałem podmiotów powiązanych z Odwołującym.
W ocenie Odwołującego, w adnym z wskazanych postępowań, których charakter
jest to samy z zamówieniem, którego dotyczy odwołanie, ani firma InfoAudit Sp. z o.o. ani
Grupa Gumułka-Audyt Sp. z o.o. nie zastrzegły wykazu osób jako tajemnicy7

przedsiębiorstwa. Na potwierdzenie tego faktu, Odwołujący załączył część oferty zło onej
przez konsorcjum Grupa Gumułka - Audyt Sp. z o.o. oraz InfoAudit Sp. z o.o.
w postępowaniu prowadzonym przez Polską Agencję Rozwoju Przedsiębiorczości na „Audyt
Regionalnych Instytucji Finansujących za poszczególne kwartały lat 2013 - 2014",znak
sprawy: r/102/DKW/2013, z terminem składania ofert: 10 lipca 2013 r., wskazując, e nie
mo na traktować pewnej wiedzy jako tajemnicę w jednym postępowaniu, zaś w innym jako
informację jawną.
Zdaniem Odwołującego, adna z przesłanek uznania informacji za tajemnicę
przedsiębiorstwa, w przypadku zastrze onej części oferty zło onej przez konsorcjum nie
zachodzi, co znajduje swoje potwierdzenie w orzecznictwie: wyrok KIO z dnia 2 grudnia
2011 r. (sygn akt KIO 2470/11, KIO 2480/11): „Pojęcietajemnicy przedsiębiorstwa, jako
wyjątek od fundamentalnej zasady jawności postępowania o zamówienie publiczne,
powinno być interpretowaneściśle.Wskazać w tym miejscu nale y, e przedsiębiorcy
decydujący się działać na rynku zamówień publicznych, wkraczający w re im oparty na
zasadzie jawności, powinni miećświadomośćkonsekwencji, jakie wiąąsię z poddaniem się
procedurom określonym przepisami o zamówieniach publicznych. Transparentność takich
postępowań pociąga za sobą konieczność ujawnienia pewnych informacji o swojej
działalności. Fakt, e mogą to być informacje, których wykonawca ze względu na określoną
politykę gospodarczą wolałby nie upubliczniać, nie daje jeszcze podstaw do twierdzenia, e
ka da z takich informacji stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa. Godna uwagi w tym miejscu
jest teza wyroku Sądu Najwy szego z dnia 5 września 2001 r. (sygn. akt I CKN 1159/2000),
gdzie wskazano, e: "zakresem tajemnicy przedsiębiorstwa nie mogą być objęte informacje
powszechnie znane lub takie, o których treści ka dy zainteresowany mo e się legalnie
dowiedzieć".
Odwołujący wskazał na uzasadnienie wyroku Sądu Najwy szego z dnia 3
października 2000 r. (I CKN 304/00). oraz wyroku KIO z dnia 19 kwietnia 2012 r. w spr.
sygn. akt: KIO 679/12, KIO 700/12.
Zdaniem Odwołującego, nieprawdziwe jest wyjaśnienie zło one przez konsorcjum
w składzie InfoAudit Sp. z o.o. oraz Grupa Gumułka - Audyt Sp. z o.o. a utajnienie wykazu
osób przeznaczonych do realizacji zamówienia miało na celu jedynie uniemo liwienie
weryfikację kwalifikacji wykazanych w ofercie konsultantów. Właśnie takie zachowanie
oferenta,świadomiewprowadzającego Zamawiającego w błąd ogranicza jawność
prowadzonych postępowania i jest naruszeniem przepisów ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji. Zgodnie z zapisami tej ustawy, czynem takim jest działanie sprzeczne z
prawem lub dobrymi obyczajami, je eli zagra a lub narusza interes innego przedsiębiorcy
lub klientów. Podobne wnioski wynikają z wyroku Krajowej Izby Odwoławczej (KIO) z dnia
2 lipca 2012 r. (1287/12). w którym uznano, i pod tym pojęciem nale y rozumieć działanie8

sprzeczne z prawem. Równie z przepisami odrębnych ustaw. mające wpływ na sytuację
innych uczestników przetargu naruszające uzasadnione interesy gospodarcze. powodując
tym samym utrudnieniu w dostępie do rynku.
Odwołujący podkreślił, e odtajnienie oferty słu yć ma przede wszystkim weryfikacji
prawdziwości danych zawartych w tej ofercie. Odwołujący znając potencjał konsorcjum
w składzie: InfoAudit Sp. z o.o. oraz Grupa Gumułka - Audyt Sp. z o.o. oraz wymagania
stawiane przez Zamawiającego w SIWZ ma uzasadnione podejrzenia, e osoby wykazane
w ofercie nie spełniają wymagań w zakresie doświadczenie wymaganego przy realizacji
przedmiotowego zamówienia oraz e konsorcjum w składzie: InfoAudit Sp. z o.o. oraz Grupa
Gumułka - Audyt Sp. z o.o. posłu yło się potencjałem osobowym Odwołującego bez jego
zgody, co ju się zdarzyło w przypadku postępowania na „AudytRegionalnych Instytucji
Finansujących za poszczególne kwartały lat 2013 - 2014"prowadzonego przez Polską
Agencję Rozwoju Przedsiębiorczości.
3) W zakresie zarzutów dotyczących raąconiskiej ceny w ofercie wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego InfoAudit spółki
z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie oraz Grupa Gumułka - Audyt
spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w Katowicach:
Odwołujący nie zgodził ze stanowiskiem Zamawiającego w zakresie niskiej ceny,
zawartym w piśmie z dnia 5 sierpnia 2013 r. Na realizację zamówienia, Zamawiający
przeznaczył kwotę brutto: 2.504.030,68 złotych. W przedmiotowym postępowaniu oferty
zło yło trzech wykonawców:
1. Konsorcjum firm: Lider: DPC A. Danylczenko i Spółka Sp. j. w Opolu i Kontafin Sp.
z o.o. w Siedlcach z ceną oferty brutto 2.112.156,00 złotych;
2. Konsorcjum firm Lider: InfoAudit Sp. z o.o. w Warszawie i Grupa Gumułka - Audyt Sp.
z o.o. w Katowicach z ceną oferty brutto: 1.441.314,00 złotych;
3. Centrum Rozwoju Administracji Sp. z o.o. w Szczecinie z ceną oferty brutto:
1.959.390,00 złotych.
Odwołujący podał, e ustawodawca polski nie zdefiniował pojęcia „raąconiska
cena"; równie dyrektywa 2004/18/WE nie określa, co nale y rozumieć pod tym pojęciem,
biorąc jednak pod uwagę brzmienie ww. przepisu, kwestię czy zaoferowana cena jest raąco
niska, nale y rozpatrywać w odniesieniu do konkretnego postępowania. Zamawiający nie
podjął adnych kroków związanych z wyjaśnieniem raąconiskiej ceny a jedynie przyjął, e
ró nica pomiędzy najni szą ceną a wartością, jaką Zamawiający przeznaczył na realizację
zamówienia wynika z błędnego oszacowania wartości zamówienia.
Jest to argument zupełnie nietrafiony, gdy zawsze mo na wytłumaczyć w ten
sposób stosowanie cen dumpingowych i odstąpienie od konieczności badania, czy dana
oferta zawiera raąconiską cenę. Dodatkowo błędnym jest równie argument o rosnącej9

konkurencji w segmencie usług, którego przedmiotowe postępowanie dotyczy. Wręcz
przeciwnie, liczba podmiotów w tym segmencie jest mocno ograniczona ze względu na
wymagane doświadczenie i kwalifikacje Wykonawców.
Odwołujący nie zgodził się ze stanowiskiem Zamawiającego, e w przedmiotowym
postępowaniu„jedynym mo liwym punktem odniesienia przy badaniu raąconiskiej ceny
mo e byćśredniacena ofert" -takie stanowisko jest błędne i niczym nie uzasadnione.
Nale y zwrócić uwagę, e najni sza cena stanowi zaledwie 57,50% kwoty, jaką
Zamawiający przeznaczył na realizację zamówienia, podczas gdy ceny zaoferowane
w dwóch pozostałych ofertach są do siebie zbli one i wynoszą odpowiednio: 84,3% i 78,2%.

III.Do postępowania odwoławczego zgłosili przystąpienia wykonawcy: DPC Danylczenko
i Spółka sp. j. w Opolu a tak e wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia
publicznego InfoAudit spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie oraz Grupa
Gumułka - Audyt spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Katowicach.
Uznano, e wykonawca DPC A. Danylczenko i Spółka Sp. j. w Opolu, nie wskazując
strony, do której nastąpiło przystąpienie oraz w aden sposób nie wskazując związku
podanej w przystąpieniu argumentacji z własną sytuacją, która mogłaby przekładać się na
interes tego wykonawcy w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść, nieokreślonej przez siebie
strony, nie wykazał wymaganych treścią art. 185 ust. 2 ustawy Prawo zamówień
publicznych, przesłanek. Wykonawca ten bowiem podał jedynie:„Niniejszym przystępuję do
postępowania odwoławczego toczącego się w wyniku wniesienia odwołania. Interes prawny
Wykonawcy przejawia się w tym, e w rozpatrzenia odwołania i powtórzenia czynności
wyboru najkorzystniejszej oferty – zamówienie mo e zostać udzielone reprezentowanemu
przeze mnie wykonawcy”.w przedmiotowym postępowaniu uczestniczą Ponadto,
wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego - DPC A.
Danylczenko i Spółka Sp. j. w Opolu i Kontafin Sp. z o.o. w Siedlcach, a nie tylko DPC A.
Danylczenko i Spółka Sp. j. w Opolu. Z treści przystąpienia nie wynika natomiast, by ten
podmiot zło ył przystąpienie w imieniu wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia publicznego, a przeciwnie – z części nagłówkowej wyraźnie wynika, e
przystąpienie zło ono„w imieniu reprezentowanego przeze mnie wykonawcy: DPC A.
Danylczenko i Spółka Sp. j., ul. Konsularna 1/21, 45-089 Opole”.Stąd uznano przystąpienie
DPC A. Danylczenko i Spółka Sp. j. w Opolu, za zło one nieskutecznie.
Następnie, wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego
InfoAudit spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie oraz Grupa Gumułka -
Audyt spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Katowicach zaprezentowali interes
w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść Zamawiającego w sposób następujący:„Adn. 1
Pozostać przy stanowisku utajnienia wykazu osób. Odtajnienie wykazu osób spowodowało10

by ujawnienie tajemnicy przedsiębiorstwa InfoAudit Sp. z o.o. oraz Grupa Gumułka Sp. z o.o.
Adn. 2 W przypadku podjęcia badania co do przedstawionej przez nas ceny, mogło by się
okazać, e nasza oferta nie jest najkorzystniejsza naraziło by to nas na zbędną procedurę
obalenia niezasadnych argumentów Odwołującego.”.Tak zaprezentowane uzasadnienie
interesu w uzyskaniu rozstrzygnięcia pozwala uchwycić kierunek oczekiwań wykonawcy co
do rozstrzygnięcia w przedmiocie odwołania oraz interes, który wyra a się w rozstrzygnięciu
pozytywnym dla Zamawiającego, a w konsekwencji – zło one przystąpienie nale ało uznać
za zło one skutecznie.

IV.Zamawiający zło ył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o uznanie zarzutów,
dotyczących bezpodstawnego zastrze enia informacji przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego InfoAudit spółki z ograniczoną
odpowiedzialnością w Warszawie oraz Grupa Gumułka - Audyt spółki z ograniczoną
odpowiedzialnością w Katowicach za postawione z uchybieniem terminu, oraz o oddalenie
odwołania w pozostałym zakresie.

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zwa yła, co następuje:

I. PRZESŁANKI DO ODRZUCENIA ODWOŁANIA

Ustalono, e nie została wypełniona adna z przesłanek skutkujących odrzuceniem
odwołania, o których mowa w art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Odnosząc się do postawionych w odwołaniu zarzutów, wskazujących na
bezpodstawne objęcie zastrze eniem jako tajemnicy przedsiębiorstwa informacji zawartych
w wykazie osób, na wstępie, nie podzielono stanowiska Zamawiającego, jakoby wskazane
zarzuty zostały postawione po upływie terminu. Istotnie, w orzecznictwie przyjmuje się, e
termin na kwestionowanie zastrze enia informacji, nale y liczyć od pierwszej czynności,
kiedy wykonawca powziął lub mógł powziąć wiadomość o bezpodstawnym objęciu informacji
zastrze eniem.
W analizowanej sprawie, Zamawiający, pismem z dnia 19 lipca 2013 r. wystąpił do
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego InfoAudit
spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie oraz Grupa Gumułka - Audyt spółki
z ograniczoną odpowiedzialnością w Katowicach o wyjaśnienie zasadności zastrze enia
informacji, wyznaczając termin na udzielenie odpowiedzi do dnia 24 lipca 2013 r. po
uzyskaniu odpowiedzi, Zamawiający w dacie 29 lipca 2013 r. poinformował Odwołującego,
e(…) w nawiązaniu do Państwa pisma z dnia 18.07.2013 r. znak CRA 76/07/2013,
11

informuję, e częściowo odtajnia informacje zawarte w ofercie zło onej przez Konsorcjum
firm InfoAudit Sp z o.o. z siedzibą w Warszawie oraz Grupa Gumułka – Audyt Sp. z o.o.
z siedziba w Katowicach, w zakresie pozycji 15, 17 i 18 Wykazu osób załączonego do oferty
ww. Wykonawcy. Jednocześnie przesyłamy skany Załącznika nr 6 w odtajnionej części”.
Nie jest tak – jak wskazywał Zamawiający oraz Przystępujący po jego stronie
wykonawca, e ju w dniu 10 lipca 2013 r. wykonawca powziął wiadomość o uznaniu za
utajnione informacji w ofercie wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia publicznego InfoAudit spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie
oraz Grupa Gumułka - Audyt spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w Katowicach. Mail
wystosowany w tej dacie ma następującą treść„W załączeniu skany ofert proszę
o potwierdzenie otrzymania wiadomości. Wykonawca InfoAudit zastrzegł pozostałą część
oferty jako tajemnica przedsiębiorstwa”.Wskazana wiadomość (mail), bardzo ogólna w swej
treści nie mówi nic o stosunku Zamawiającego do zastrze enia informacji, stwierdza jedynie
fakt zastrze enia. Nie podaje, e Zamawiający uznał to zastrze enie za prawidłowe, e
przeprowadził badanie zasadności zastrze enia informacji. Co istotne, tę wiadomość
Zamawiający wystosował bezpośrednio po otwarciu ofert, gdy Odwołujący zwrócił się
o udostepnienie dokumentów w ofertach konkurencyjnych. To tak e mogło potwierdza, e
Zamawiający nie przeprowadził do tego czasu analizy zasadności zastrze enia informacji,
skoro zakomunikował o fakcie zastrze enia w zasadzie bezpośrednio po otwarciu ofert, bez
adnych innych informacji, wskazujących na ocenę, e zastrze enie informacji spotkało się
z jego pozytywną oceną. Oznacza to tyle, e Zamawiający we wskazanym mailu nie
wyartykułował, czy zakończył badanie zasadności objęcia zastrze eniem informacji i jaki jest
jego stosunek do tego zastrze enia, a potwierdzeniem tego jest podjęcie później, po tym
komunikacie wobec Odwołującego, dalszych czynności w przedmiocie badania zasadności
utajnienia informacji, w tym wezwanie Przystępującego z dniem 23 lipca 2013 r. do
wyjaśnienia zasadności tego zastrze enia, a następnie podanie Odwołującemu w dniu
29 lipa 2013 r., e odtajnione zostały określone informacje w ofercie Konsorcjum firm
InfoAudit Sp z o.o. w Warszawie oraz Grupa Gumułka – Audyt Sp. z o.o. w Katowicach.
Zatem dopiero od tej daty Odwołującemu jednoznacznie zakomunikowano, o zamiarze
uhonorowania objęcia zastrze eniem informacji w ofercie wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego InfoAudit spółki z ograniczoną
odpowiedzialnością w Warszawie oraz Grupa Gumułka - Audyt spółki z ograniczoną
odpowiedzialnością w Katowicach, stąd dopiero od tego momentu Odwołujący mógł
kwestionować powy szą czynność Zamawiającego w ustawowym, dziesięciodniowym
terminie, co te czyni odwołanie, zło one w dniu 8 sierpnia 2013 r. odwołaniem zło onym
w terminie.
12

II. PRZESŁANKI MATERIALNOPRAWNE, W ROZUMIENIU ART. 179 UST. 1 USTAWY
PRAWO ZAMÓWIEŃ PUBLICZNYCH

Ustalono, e Odwołujący posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia,
kwalifikowany mo liwością poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego
przepisów ustawy, o których mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych –
w razie potwierdzenia stawianych zarzutów i uwzględnienia odwołania, Odwołujący miałby
szansę na uzyskanie zamówienia w tym postępowaniu.

III. W ZAKRESIE POSTAWIONYCH W ODWOŁANIU ZARZUTÓW, UWZGLĘDNIONO
OKOLICZNOŚCI:

Na wstępie zaakcentowania wymaga, kilka podstawowych regulacji, które mają
znaczenie dla rozstrzygnięcia kwestii, wyznaczonych zakresem zło onego przez Centrum
Rozwoju Administracji sp. z o.o. w Szczecinie, odwołania.
Po pierwsze, dla uwzględnienia odwołania konieczne jest zaistnienie naruszenia
przepisów, które ma, albo mo e mieć, wpływ na wynik postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego - zgodnie bowiem z treścią art. 192 ust. 2 ustawy Prawo zamówień
publicznych, Izba uwzględnia odwołanie, je eli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które
miało wpływ lub mo e mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia.
Po drugie, zakres rozpoznania przez Krajową Izbą Odwoławczą wyznacza treść
zło onego odwołania – w myśl art. 192 ust. 5 ustawy – Izba nie mo e orzekać co do
zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu, a w myśl § 34 ust. 1rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 22 marca 2010 r. w sprawie regulaminu postępowania przy
rozpoznawaniu odwołań (Dz.U. Nr 48 poz. 280 ze zm.),orzeczenie Krajowej Izby
Odwoławczej zawiera w przypadku wyroku m.in. rozstrzygnięcie oądaniachodwołującego.
Ka dorazowo, zakres rozstrzygnięcia – po myśli art. 192 ust. 7 ustawy wyznacza treść
odwołania – kwestionowana w nim czynność, oraz przede wszystkim podniesione zarzuty.
Zgodnie z treścią tego przepisu, Izba nie mo e orzekać co do zarzutów, które nie były
zawarte w odwołaniu. Zatem, odwołanie mo e podlegać rozstrzygnięciu wyłącznie
w zakresie, jaki wynika z podniesionych w nim zarzutów. W ramachśrodkówochrony
prawnej następuje - w zakresie wyznaczonym treścią zarzutów odwołania - kontrola
poprawności działania zamawiającego (podejmowanych przez niego czynności
w postępowaniu bądź bezprawnych zaniechań), pod względem zgodności z przepisami
ustawy. Zgodnie z treścią art. 180 ust. 3 ustawy (analogicznie stanowi § 4rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z 22 marca 2010 r. w sprawie regulaminu postępowania przy13

rozpatrywaniu odwołań),odwołanie powinno wskazywać czynność lub zaniechanie czynności
zamawiającego, której zarzuca się niezgodność z przepisami ustawy, zawierać zwięzłe
przedstawienie zarzutów, określaćądanieoraz wskazywać okoliczności faktyczne i prawne
uzasadniające wniesienie odwołania.
Z postawionymi zarzutami skorelowane jestądanie,kierowane w związku
z podnoszonymi nieprawidłowościami w działaniu Zamawiającego. Ono to bowiem wyznacza
zakres rozstrzygnięcia przez Krajową Izbę Odwoławczą – w myśl § 34 ust. 1 powołanego
rozporządzenia w sprawie regulaminu postępowania przy rozpatrywaniu odwołań,orzeczenie
wydawane przez Krajową Izbę Odwoławczą zawiera, w przypadku wyroku, rozstrzygnięcie
oądaniachstawianych przez odwołującego lub odwołujących lub – co po myśli art. 192 ust.
3 2) i 3) ustawy Prawo zamówień publicznych, następuje z urzędu – rozstrzygnięcie o karze
finansowej, uniewa nieniu umowy w całości bądź w części, o skróceniu okresu
obowiązywania umowy albo o stwierdzeniu naruszenia przepisów ustawy.
Powy sze oznacza, e odwołanie powinno konkretyzować postawiony zarzut, zawierać
wskazanie okoliczności faktycznych, które uzasadniają stawianie Zamawiającemu
wyartykułowanych w odwołaniu zastrze eń.
Orzecznictwo wskazuje na potrzebęścisłegoodczytywania treści zarzutu, w tym
przede wszystkim niedopuszczalność wykraczania poza jego treść. O treści zarzutu
decyduje przytoczona podstawa faktyczna, wyartykułowane przez danego odwołującego
okoliczności faktyczne, wskazywane uzasadnienie, jak i przypisana im kwalifikacja prawna.
Jak wskazano w uzasadnieniu wyroku Sądu Okręgowego w Gliwicach z 29 czerwca 2009 r.
w spr. X Ga 110/09, „Otym jakie twierdzenia lub zarzuty podnosi strona w postępowaniu nie
przesądza bowiem proponowana przez nią kwalifikacja prawna ale okoliczności faktyczne
wskazane przez tę stronę. Jeśli więc strona nie odwołuje się do konkretnych okoliczności
faktycznych to skład orzekający nie mo e samodzielnie ich wprowadzić do postępowania
tylko dlatego, e mo na je przyporządkować określonej, wskazanej w odwołaniu kwalifikacji
prawnej.”Na potrzebęścisłegotraktowania pojęcia zarzutu wskazał równie Sąd Okręgowy
w Rzeszowie w uzasadnieniu wyroku z dnia 18 kwietnia 2012 r. w spr. o sygn. I Ca 117/12:
„Wzakresie postępowania odwoławczego art. 180 ust. 1 i 3 pzp stanowi, e odwołanie które
powinno zawierać zwięzłe przedstawienie zarzutów, przysługuje wyłącznie od niezgodnej
z przepisami ustawy czynności zamawiającego podjętej w postępowaniu o udzielenie
zamówienia lub zaniechania czynności, do której jest zobowiązany na podstawie ustawy.
Natomiast w myśl art. 192 ust. 7 pzp KIO nie mo e orzekać co do zarzutów, które nie były
zawarte w odwołaniu. Z jednej strony zostało więc wprowadzone przedmiotowe ograniczenie
dla odwołującego się w postaci niezgodnej z przepisami ustawy czynności zamawiającego,
a z drugiej strony dla KIO, które nie mo e orzekać co do zarzutów niezwartych w odwołaniu.14

(…) Z analizy powy szych przepisów mo na wyciągnąć dwa zasadnicze wnioski dla
niniejszej sprawy. Po pierwsze, zarówno granice rozpoznania sprawy przez KIO jak i Sąd są
ściśleokreślone przez zarzuty odwołania, oparte na konkretnej i precyzyjnej podstawie
faktycznej. Sąd w postępowaniu toczącym się na skutek wniesienia skargi jest związany
podniesionymi w odwołaniu zarzutami i wyznaczonymi przez nie granicami zaskar enia.”.
We wskazanym orzeczeniu, Sąd uznał za niedopuszczalne rozstrzygnięcie przez Krajową
Izbę Odwoławczą o zasadności odwołania, w którym Odwołujący kwestionował zaniechanie
zastosowania art. 90 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, nie podnosząc zarazem
zarzutów dotyczących oceny wyjaśnień wykonawcy dotyczących elementów oferty,
mających wpływ na wysokość ceny, które w postępowaniu zostały przez kwestionowanego
wykonawcę zło one.
[1]Mając na względzie powy sze wytyczne stawiane przez orzecznictwo sądowe uznano, e
nie mo na rozszerzająco traktować zarzutu w odniesieniu do zarzutów, podniesionych
w odwołaniu, a wskazujących wyłącznie na podstawę do odrzucenia oferty wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego InfoAudit spółki
z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie oraz Grupa Gumułka - Audyt spółki
z ograniczoną odpowiedzialnością w Katowicach, w oparciu o przepis art. 89 ust. 1 pkt 4
ustawy Prawo zamówień publicznych, nie zaś na konieczność dokonania czynności
wezwania wykonawców przez Zamawiającego do zło enia wyjaśnień dotyczących
elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy.
Podkreślenia wymaga, e w powy szej mierze Odwołujący podniósł zarzut
nawiązujący jedynie do naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy (pkt 4 odwołania:„zaniechanie
odrzucenia oferty zło onej przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia publicznego InfoAudit spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie
oraz Grupa Gumułka - Audyt spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością w Katowicach
z powodu raąconiskiej ceny.”),nie wskazując zarazem na zaistnienie okoliczności
uzasadniających zastosowanie procedury wynikającej z art. 90 ust. 1 i 2 ustawy. Potwierdza
to tak e stawianeądanie„odrzuceniaoferty zło onej przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego InfoAudit spółkę z ograniczoną
odpowiedzialnością w Warszawie oraz Grupa Gumułka - Audyt spółkę z ograniczoną
odpowiedzialnością w Katowicach”,a nieądaniewezwania wykonawcy do wyjaśnienia
elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy.
Tak e argumentacja odwołania nie wskazuje, by jego zakres zmierzał do wykazania, e
zamawiający wświetleokoliczności sprawy, powinien być powziąć wątpliwości co
poprawności kalkulacji ceny w ofercie wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie

15

zamówienia publicznego InfoAudit spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie
oraz Grupa Gumułka - Audyt spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w Katowicach.
Podkreślenia wymaga, e zarzut w kształcie i treści, jak postawiony w niniejszym
postępowaniu, nakierowany na odrzucenie oferty wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia publicznego InfoAudit spółki z ograniczoną odpowiedzialnością
w Warszawie oraz Grupa Gumułka - Audyt spółki z ograniczoną odpowiedzialnością
w Katowicach, bez uprzedniego wezwania tych wykonawców, nie mógł być brany pod uwagę.
Tak e przypisane muądanieodrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy,
wobec braku ewentualnego wezwania do wyjaśnień elementów oferty mających wpływ na
wysokość ceny nie mogłoby być uwzględnione. Skoro Odwołujący nie postawiłądania
wezwania do wyjaśnienia elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny na podstawie
art. 90 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych i odpowiadającej mu argumentacji,
nakierowanych na wykazanie, e ocena ofert wymienionych czterech wykonawców była
przedwczesną, bez zbadania poprawności kalkulacji ceny, nie mo na było podzielić zarzutów
i ich uzasadnienia, odnoszących się do obowiązku uznania cen ofert wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego InfoAudit spółki z ograniczoną
odpowiedzialnością w Warszawie oraz Grupa Gumułka - Audyt spółki z ograniczoną
odpowiedzialnością w Katowicach za zawierających raąconiską cenę. Orzeczenie
o powy szym – za uzasadnieniem wyroku Sądu Okręgowego w Rzeszowie z dnia z dnia 18
kwietnia 2012 r. w spr. o sygn. I Ca 117/12 – stanowiłoby wyjście poza zakres stawianych
zarzutów, czemu sprzeciwia się art. 192 ust. 7 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Dostrze enia w tym miejscu wymaga, e wyjaśnienie przez Zamawiającego
elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, w razie powzięcia przez
zamawiającego wątpliwości co do poprawności kalkulacji ceny na podstawie art. 90 ust. 1
ustawy jest samodzielną, odrębną czynnością w postępowaniu, inną zaś czynnością jest
podejmowana w konsekwencji oceny tych wyjaśnień decyzja o odrzuceniu oferty na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy. Jednoznacznie co do tego wypowiedział się Sąd
Okręgowy w Rzeszowie w uzasadnieniu wyroku z dnia 18 kwietnia 2012 r. w spr. o sygn.
I Ca 117/12, uznając, e wykraczającym poza podniesione zarzuty wskazujące na
naruszenie art. 90 ust. 1 ustawy było uznanie przez Krajową Izbę Odwoławczą, e cena
w ofercie wykonawcy jest raąconiska na podstawie zło onych przez wykonawcę wyjaśnień,
co do których odwołujący w danym postępowaniu nie postawił zarzutów, a wręcz przyznał,
e nie było mu wiadomym, e takie wyjaśnienia zło ono. Sąd wyraźnie podał, e:
„Najistotniejszym, zdaniem Sądu Okręgowego jest fakt, e odwołanie Infostrategii wobec
zło enia przez Konsorcjum Itmed wyjaśnień na podstawie art. 90 ust. 1 u.p.z.p. winno
sprowadzać się ju nie do wykazania, e cena oferty Konsorcjum Itmed jest raąconiska,
16

a do wykazania jedynie nieprawidłowej oceny przez zamawiającego zło enia wyjaśnień. Na
tym etapie postępowania przedmiotem zainteresowania mo e być jedynie dokonana przez
Zamawiającego ocena zło onych wyjaśnień dotyczących ceny – czy te wyjaśnienia
rozwiewają wątpliwości w odniesieniu do ceny, czy ich treść pozwala na kategoryczne
stwierdzenie, e cena została skalkulowana poprawnie uwzględnia wszystkie koszty
adnego wykonania zamówienia. Odwołanie zło one przez Infostrategię nie zawiera
odniesienia się do wyjaśnień zło onych przez Konsorcjum Itmed. Podniesione w nim
ogólnikowe zarzuty dotyczą raąconiskiej ceny w kontekście braku wezwania przez
Zamawiającego Wykonawcy do zło enia wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 u.p.z.p.”
Zaniechanie odniesienia się przez Odwołującego do obowiązku Zamawiającego do
obowiązku wezwania przez Zamawiającego wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia publicznego InfoAudit spółki z ograniczoną odpowiedzialnością
w Warszawie oraz Grupa Gumułka - Audyt spółki z ograniczoną odpowiedzialnością
w Katowicach do wyjaśnienia elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny (art. 90
ust. 1 ustawy) oraz postawienia zarzutu naruszenia tego przepisu 90 ust. 1 ustawy, czyniło
niedopuszczalnym orzeczenie o raąconiskiej cenie.
Tym samym, zarzut ten podlega oddaleniu jako przedwczesny. Podkreślenia wymaga
akcentowany w orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości jak równie samej Izby pogląd, e
zamawiający nie mo e automatycznie odrzucić oferty wykonawcy z powodu zaoferowania
przez niego ceny raąconiskiej, bez umo liwienia mu zło enia stosownych wyjaśnień.
Europejski Trybunał Sprawiedliwości wyraził pogląd, e „Art.29 ust. 5 Dyrektywy Rady
71/305, od stosowania którego Kraje Członkowskie nie mogą odstąpić w adnym istotnym
stopniu, zakazuje Krajom Członkowskim wprowadzania przepisów, które wymagają
automatycznej dyskwalifikacji ofert w postępowaniu o udzielenie zamówienia, według
kryterium arytmetycznego, zobowiązuje natomiast zamawiającego do zastosowania
procedury analizy ofert, przewidzianej w tej dyrektywie, która daje oferentowi sposobność
przedstawienia wyjaśnień. (Wyrok ETS z dnia 18.06.1991 r. w sprawie C - 295/89 („Impresa
Dona Alfonsa”).Stanowisko Trybunału znajduje odzwierciedlenie w ustawie Prawo
zamówień publicznych, która stanowi w art. 90 ust. 1, e„w celu ustalenia, czy oferta
zawiera raąconiska cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, zwraca się do
wykonawcy o udzielenie w określonym terminie wyjaśnień dotyczących elementów oferty
mających wpływ na wysokość ceny”.Zatem niedopuszczalne jest automatyczne ustalenie
przez zamawiającego, i zaoferowano cenę noszącą znamiona ceny raąconiskiej, bez
wcześniejszego umo liwienia wykonawcy zło enia stosownych wyjaśnień. Nie ulegało zaś
wątpliwości, e Zamawiający nie wzywał wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia publicznego InfoAudit spółki z ograniczoną odpowiedzialnością
17

w Warszawie oraz Grupa Gumułka - Audyt spółki z ograniczoną odpowiedzialnością
w Katowicach do zło enia wyjaśnień obrazujących sposób kalkulowania ceny (art. 90 ust. 1
ustawy). Zatemądanieodrzucenia oferty tych wykonawców na podstawie art. 89 ust. 1 pkt
4 ustawy, nale ało ocenić jako przedwczesne, a tym samym - nieuzasadnione. Ju
powy sze skutkowało koniecznością oddalenia zarzutu.
Niezale nie od wy ej wskazanej argumentacji, dostrze enia wymaga artykułowane
w dotychczasowym orzecznictwie i wcią aktualne stanowisko, e pojęcie raąconiskiej ceny
jest subiektywne, zaś ustawa Prawo zamówień publicznych nie posiada ustawowo
określonego procentowego poziomu, na podstawie którego mo na uznać automatycznie,
kiedy mamy do czynienia z raąconiską cenę. Ka dy przypadek, ze względu na przedmiot
zamówienia, sposób jego realizacji oraz wartość zamówienia nale y rozpatrywać
indywidualnie (tak te : postanowienie Sądu Okręgowego z Poznania z dnia 17.01.2006 r.,
sygn. akt II Ca 2194/05). Nie mo na tak e - co przeczyłoby zasadzie wspierania rzeczywistej
konkurencji w zamówieniach publicznych - przyjmować automatycznie, wyłącznie na
podstawie kryterium arytmetycznego, i raąconiska cena występuje powy ej pewnego
poziomu (tak te : orzeczenie ETS z dnia 22 czerwca 1989r., w sprawie C-103/8 - „Fratelli
Constanzo”). Tym samym, Zamawiający nie jest wświetleustawy Prawo zamówień
publicznych zobowiązany do automatycznego przystępowania do badania raąconiskiej
ceny w przypadku przekroczenia określonego progu w stosunku do wartości zamówienia.
Wielokrotnie orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej jak i sądowe wskazywało, e:
„ustawa „prawo zamówień publicznych” nie definiuje pojęcia „raąconiska cena” ani nie
wskazuje, jakie kryteria nale y brać pod uwagę, dokonując kwalifikacji pod to pojęcie”.
(Wyrok Sądu Okręgowy w Poznaniu z dnia 12.06.2008 r., sygn. akt: X Ga 140/08, wyrok KIO
z dnia 13 marca 2009 r., sygn. akt: KIO/UZP 249/09, czy te wyrok KIO z dnia 20 marca
2009 r., sygn. akt: KIO/UZP 284/09), e:„Pojęcie „raąconiska cena” nie jest zdefiniowane
w ustawie Prawo zamówień publicznych. Wświetleorzecznictwa przyjmuje się, e punktem
odniesienia dla pojęcia raąconiskiej ceny mo e być przedmiot zamówienia i jego wartość
(vide: postanowienie SO w Poznaniu z dnia 17 stycznia 2006 r. sygn. akt: II Ca 2194/05)
oraz ceny innych ofert zło onych w postępowaniu. Za ofertę z raąconiską ceną nale y
uznać ofertę, której cena jest nierealna w relacji do cen rynkowych podobnych zamówień, co
oznacza, e odbiega ona od cen przyjętych, wskazując na fakt wykonania zamówienia
poni ej kosztów wytworzenia. Jak stwierdził SO w Katowicach w wyroku z dnia 30 stycznia
2007 r. sygn. akt XIX Ga 3/07 o cenie raąconiskiej mo na mówić wówczas, gdy oczywiste
jest, e przy zachowaniu reguł rynkowych wykonanie umowy przez wykonawcę byłoby dla
niego nieopłacalne. Raąconiska cena jest to cena niewiarygodna, oderwana całkowicie od
realiów rynkowych. Przykładem mo e być oferowanie towarów poni ej kosztów zakupu lub
18

wytworzenia albo oferowanie usług za symboliczną kwotę. Biorąc pod uwagę powy sze,
ustalenie, i cena oferty jest ni sza od cen innych ofert zło onych w postępowaniu nie jest
wystarczające do uznania danej ceny za raąconiską. Izba podziela pogląd, i cena nie
mo e być oceniana wyłącznie według kryterium arytmetycznego (wyrok ETS z dnia
18 czerwca 1991r. w sprawie C - 295/89 równie wyrok ETS w sprawie 76/81
(„Transporoute”) i wyrok ETS z dnia 22 czerwca 1989 r. w sprawie C-103/88 („Fratelli
Costanzo”)”.Podzielono w pełni wyra one wy ej stanowiska, dostrzegając zarazem
konieczność indywidualnego podejścia do ka dej sprawy związanej z zarzutem ceny raąco
niskiej (wyrok KIO z dnia 24 marca 2009r., sygn. akt: KIO/UZP 297/09). Nie wolno bowiem
zapominać, e:„zamawiający dysponuje szerokim zakresem uznania i ka dy przypadek,
w którym występuje podejrzenie zani enia ceny, nale y traktować indywidualnie”(wyrok KIO
z dnia 13 marca 2008r. sygn. akt: KIO/UZP 179/08).
Biorąc pod uwagę powy sze wytyczne, po pierwsze, podkreślenia wymaga, e samo
porównanie cen ofert zło onych przez wykonawców w postępowaniu do wartości
szacunkowej zamówienia (2.035.797,30 zł, to jest 506.467,63 euro) albo kwoty, jaką
Zamawiający zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia: 2.504.030,68 zł, nie jest
wystarczające dla stwierdzenia, e Zamawiający winien poddać szczególnej analizie ceny
ofert i uznać, e zostały niewłaściwie skalkulowane. Wartość szacunkowa zamówienia jest
pewną projekcją zamawiającego, opartą o zało enia i szacunki, która nie zawsze musi
znaleźć odpowiedź w treści cen składanych w warunkach konkurencji. Oczywistą i nie
budzącą wątpliwości jest przy tym konieczność dokonywania oszacowania przez
zamawiającego wartości zamówienia z uwzględnieniem zasady ostro nej wyceny
przedmiotu zamówienia, w sposób uśredniony i nie nadmiernie optymistyczny, skoro odnosi
się ona do nie dających się przewidzieć zachowań wykonawców, działających w ramach
rynku konkurencyjnego. Ta konkurencja jest wręcz wkomponowana w postępowanie
o zamówienie publiczne, którego istotą, przy kryterium stanowiącym cenę, jest -
z perspektywy wykonawcy - konkurowanie ceną. Oczywistym jest zatem, e wartość
szacunkowa zamówienia zwykle nie znajduje bezpośredniego przeło enia w cenach ofert,
jakie zostają zło one. Istotne jest czy, ceny zło onych w postępowaniu ofert mają charakter
realnych, pozwalających za nie wykonać zamówienie. Powy sze powinno odnosić się nie
tyle do wartości szacunkowej, co do cen oferowanych na rynku, kosztów i nakładów
koniecznych do poniesienia na realizację zamówienia.
Po drugie, lektura dokumentów postępowania pozwala na spostrze enie, e
rozpiętość cen ofert zło onych w postępowaniu nie jest na tyle znacząca, by zachodziły
podstawy do zastosowania dyspozycji art. 90 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych –
zło one oferty opiewają na kwoty: DPC A. Danylczenko i Spółka Sp. j. w Opolu i Kontafin Sp.
19

z o.o. w Siedlcach - 2.112.156,00 zł, Centrum Rozwoju Administracji Sp. z o.o. w Szczecinie
- 1.959.390,00 zł, InfoAudit Sp. z o.o. w Warszawie i Grupa Gumułka - Audyt Sp. z o.o.
w Katowicach - 1.441.314,00 zł.
Nie sposób pomijać okoliczności, e w sprawie mamy do czynienia z przedmiotem
zamówienia o charakterze usługowym, w którym znaczącą część kosztów związanych
z realizacją zamówienia stanowi koszt pracy ludzkiej. Koszt wykonania tego zamówienia
zale y w relatywnie du ym stopniu od wykonawcy, przykładowo od rodzaju relacji łączących
wykonawcę z pracownikami, usługodawcami, łatwiej te tutaj o większą swobodę w ustaleniu
zró nicowanych stawek wynagrodzenia. Koszt ten w znacznej mierze mo e więc być
poddany optymalizacji, przez takie czy inne rozwiązania o charakterze organizacyjnym, nie
wymagające ponoszenia nakładów o charakterze rzeczowym. Stąd zastrze enia
Odwołującego, oparte jedynie na porównaniu cen ofert wykonawców, nie odnoszące się
w adnej mierze, choćby pośrednio, do ponoszonych kosztów związanych z realizacją
zamówienia, zdają się być podniesionymi w oparciu o przypuszczenia Odwołującego, które
jednak nie tylko nie zostały nie tylko wykazane, ale nawet uprawdopodobnione. Stąd tak e
z tego powodu, zarzuty Odwołującego, nakierowane na wykazanie, e cena oferty
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego InfoAudit
spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie oraz Grupa Gumułka - Audyt spółki
z ograniczoną odpowiedzialnością w Katowicach jest raąconiska, nie zasługiwały na
aprobatę.
[2]Potwierdziły się natomiast zarzuty wskazujące na bezpodstawne zastrze enie, jako
tajemnicy przedsiębiorstwa przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia publicznego InfoAudit spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie
oraz Grupa Gumułka - Audyt spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w Katowicach
informacji, dotyczących osób, przeznaczonych do realizacji zamówienia.
Po pierwsze, postępowanie o zamówienie publiczne jest prowadzone w warunkach
transparentności - zgodnie z treścią art. 8 ust. 1 ustawy, postępowanie o udzielenie
zamówienia jest jawne. Zasada jawności przejawia się w szeregu czynności podejmowanych
przez zamawiającego i uczestników postępowania, począwszy od publicznego, jawnego
ogłoszenia o zamówieniu, przez jawne otwarcie ofert i udostępnienie protokołu, ofert,
oświadczeń składanych w toku postępowania a po jawność umowy w sprawie zamówienia
publicznego. Art. 8 ust. 1 ustawy nadał jawności postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego rangę zasady o doniosłym znaczeniu. Jak wskazuje się w doktrynie, jawność
postępowania o zamówienie publiczne „zjednej strony jest prawem ka dego oferenta
gwarantującym dostęp do informacji o toczącym się postępowaniu. Z drugiej strony jest
nakazem skierowanym do zamawiających, prowadzących postępowanie, aby na ka dym20

jego etapie zagwarantowali oferentom dostęp do informacji na temat zamówienia
publicznego”;a tak e„Realizacja zasady jawności postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego jest ustawowym priorytetem. Orzecznictwo jednoznacznie wskazuje na
konieczność wyjątkowego ograniczenia tej zasady ze względu na wszelkiego rodzaju
„tajemnice”. Wyłączenie jawności postępowania mo liwe jest tylko przy wykazaniu potrzeby
ochrony określonych ustawą wartości. Z tego powodu zamawiający jest zobowiązany
prowadzić postępowanie wyjaśniające w celu weryfikacji zastrze enia tajemnicy
przedsiębiorstwa, oferenci zaś powinni wykazać, e zastrzegli poufność danych w sposób
uprawniony. Zawsze zastrze enie ma charakter wyjątkowy wobec jawności postępowania
(zob. wyrok KIO UZP z 19 lipca 2010 r., KIO/UZP 1400/10, LexPolonica nr 2369090)” (tak:
Prawo zamówień publicznych. Komentarz, S. Babiarz, Z. Czarnik, P. Janda, P. Pełczyński,
wyd. 2 , LexisNexis Polska, Warszawa 2010, s. 114 115).
Odstępstwa od tej, podstawowej zasady nale y traktowaćściślei ograniczać do
sytuacji, kiedy potrzeba ochrony indywidualnego interesu wykonawcy, a niekiedy nawet
podmiotów nie uczestniczących w postępowaniu, doznaje prymatu nad umo liwieniem
wykonawcom uczestniczącym w postępowaniu realizacji zasady jawności i prawa do
zapoznania się z zawartością ofert. W takim jednak wypadku, spełnione być muszą warunki,
jakie przepisy stawiają dla mo liwości traktowania określonych informacji jako tajemnicy
przedsiębiorstwa.
W zakresie informacji, które nie podlegają udostępnieniu ustawa odsyła do definicji
tajemnicy przedsiębiorstwa ujętej w Ustawie o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji z dnia
16 kwietnia 1993 roku (Dz. U. z 2003 roku, Nr 153 poz. 1503 ze zm.). Zgodnie z treścią art.
11 ust. 4 tej ustawy, przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie sięnieujawnione do
wiadomości publicznej informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne
przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, co do których
przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania ich poufności.Przyjmuje się,
w oparciu o ugruntowane orzecznictwo (wyrok Sądu Najwy szego z dnia 3 października
2000 r., sygn. akt I CKN 304/00), e aby daną informację uznać za tajemnicę
przedsiębiorstwa muszą zostać spełnione łącznie następujące warunki:

1. informacja ma charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa
lub inny posiadający wartość gospodarczą,
2. informacja nie została ujawniona do wiadomości publicznej,
3. podjęto w stosunku do niej niezbędne działania w celu zachowania poufności.

21

Pojęcie tajemnicy przedsiębiorstwa, jako wyjątek od fundamentalnej zasady jawności
postępowania o zamówienie publiczne, powinno być interpretowaneściśle.Wskazać w tym
miejscu nale y, e przedsiębiorcy decydujący się działać na rynku zamówień publicznych,
wkraczający w re im oparty na zasadzie jawności, powinni miećświadomośćkonsekwencji,
jakie wiąąsię z poddaniem się procedurom określonym przepisami o zamówieniach
publicznych. Transparentność takich postępowań pociąga za sobą konieczność ujawnienia
pewnych informacji o swojej działalności. Fakt, e mogą to być informacje, których
wykonawca ze względu na określoną politykę gospodarczą wolałby nie upubliczniać, nie daje
jeszcze podstaw do twierdzenia, e ka da z takich informacji stanowi tajemnicę
przedsiębiorstwa. Godna uwagi w tym miejscu jest teza wyroku Sądu Najwy szego z dnia
5 września 2001 r. (sygn. akt I CKN 1159/2000), gdzie wskazano, e: „zakresemtajemnicy
przedsiębiorstwa nie mogą być objęte informacje powszechnie znane lub takie, o których
treści ka dy zainteresowany mo e się legalnie dowiedzieć".
Po drugie, w postępowaniu o zamówienie publiczne, to rzeczą wykonawcy jest
przekonanie zamawiającego, e w konkretnej sytuacji zachodzą okoliczności wyłączające tę
zasadę.
Wobec powy szego stwierdzić nale y, i przedsiębiorca ma obowiązek podjęcia
działań, które zgodnie z wiedzą i doświadczeniem zapewnią ochronę informacji przed
upowszechnieniem, czy -ściślejmówiąc - ujawnieniem. Wskazuje to na obiektywną ocenę
u ytego w przepisie 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji zwrotu
„niezbędność". Ocena ma być dokonanaex ante,a nieex post.Działanie przedsiębiorcy
musi doprowadzić do powstania warunków stwarzających du e prawdopodobieństwo, e
informacja pozostanie nieujawniona. Tak więc, dopóki sam przedsiębiorca, nie podejmie
działań bezpośrednio zmierzających do zachowania danych informacji w poufności, nie
mo na mówić o tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji.
Obowiązkiem Zamawiającego jest w ka dym przypadku zastrze enia tajemnicy
przedsiębiorstwa przeprowadzenie indywidualnego badania, w odniesieniu do ka dego
zastrze onego dokumentu i stwierdzenie czy zachodzą przesłanki do zastrze enia tajemnicy
przedsiębiorstwa. Na obowiązek badania przez Zamawiającego poczynionego przez
wykonawców zastrze enia tajemnicy przedsiębiorstwa wskazał Sąd Najwy szy w uchwale
z dnia 21 października 2005 roku, III CZP 74/05 cyt. „wpostępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego zamawiający bada skuteczność dokonanego przez oferenta - na
podstawie art. 96 ust. 4 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych
22

(Dz. U. Nr 19, poz. 177, ze zm.) - zastrze enia dotyczącego zakazu udostępniania
informacji potwierdzających spełnienie wymagań wynikających ze specyfikacji istotnych
warunków zamówienia. Następstwem stwierdzenia bezskuteczności zastrze enia, o którym
mowa
w art. 96 ust. 4 tej ustawy, jest wyłączenie zakazu ujawniania zastrze onych informacji”.
Wyra ony przez Sąd Najwy szy pogląd zachowuje, w ocenie Izby, pełną aktualność na
gruncie obecnie obowiązujących przepisów prawa. Tak więc Zamawiający przede wszystkim
powinien dokonać oceny, jaki charakter ma zastrze ona informacja. Następnie powinien
mieć pewność, e informacje zastrze one jako tajemnica przedsiębiorstwa są takimi
informacjami, które są nieznane ogółowi osób, które ze względu na prowadzoną działalność
są zainteresowane jej posiadaniem, jak równie , czy przedsiębiorca – dysponent informacji
wyra a wolę, by dana informacja pozostała tajemnicą dla pewnego kręgu odbiorców i jakie
niezbędne czynności podjął w celu zachowania poufności informacji. Tajemnica
przedsiębiorstwa jako wyjątek od zasady jawności postępowania musi być interpretowana
w bardzo ostro ny sposób, a powy sze mieści się w charakterze obowiązków, a nie
uprawnień Zamawiającego. Je eli, w ocenie zamawiającego, zastrze one przez wykonawcę
informacje nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa lub mają charakter jawnych, wówczas
zobowiązany jest on do ich ujawnienia w ramach prowadzonego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego.
Cię ar udowodnienia, e zastrze one informacje stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa spoczywa na wykonawcy, który takiego zastrze enia dokonuje. Nie mo na
przyjąć, by cię ar ten spoczywał na wykonawcy, który zarzut nieskutecznego zastrze enia
podnosi w odwołaniu. Skoro wykonawca dokonuje zastrze enia i czynność ta musi zostać
oceniona przez zamawiającego pod względem jej skuteczności, oczywistym jest, e
wykonawca jest obowiązany wykazać, i podjął przewidziane ustawą działania zmierzające
do zachowania poufności zastrze onych informacji.
Stąd oceny dopuszczalności zastrze enia oraz odstąpienia od respektowania
w postępowaniu o zamówienie publiczne zasady jawności, dokonywać trzeba na podstawie
aktów wykonawcy zainteresowanego takim zastrze eniem – na podstawie dokonanego
przez niego wyjaśnienia zasadności takiego zastrze enia.
Stwierdzenie przez Zamawiającego, e określone informacje stanowią lub nie
tajemnicę przedsiębiorstwa, winno być bowiem konsekwencją pozytywnej oceny przez
Zamawiającego zło onych przez wykonawcę wyjaśnień, motywujących zasadność takiego
objęcia informacji tajemnicą przedsiębiorstwa. Inicjatywa w tym zakresie nale y do
wykonawcy, to wykonawca bowiem, jako dysponent określonych informacji, jest zobligowany

23

do wykazania wobec Zamawiającego, e zachodzi szczególna sytuacja, uzasadniająca
traktowanie określonych informacji jako objętych tajemnicą przedsiębiorstwa.
Po trzecie, nie jest właściwe traktowanie uprawnienia do zastrze enia określonych
informacji, jako narzędzia słuącegouniemo liwieniu wykonawcom konkurencyjnym oceny
ofert i dokumentów składanych w postępowaniu. Stąd, tego rodzaju sytuacje winny być przez
wykonawców nie nadu ywane i ograniczone do wypadków zaistnienia rzeczywistego
zagro enia uzasadnionych interesów i nara enia na szkodę w wyniku mo liwości
upowszechnienia określonych informacji, zaś z perspektywy zamawiającego – powinny być
badane z wyjątkową starannością.
Po czwarte, zaistnienie określonych w ustawie o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
przesłanek, skutkujących uznaniem informacji za tajemnicę przedsiębiorstwa wykonawca,
jako dysponent tych informacji, winien wykazać – le y to w jego wyłącznej gestii, jego
obowiązku. Obejmuje to wykazanie, e dane informacje posiadają określoną wartość
gospodarczą. Wartość ta mo e wyra ać się w sposób pozytywny – poprzez wycenę
określonego dobra jako wartości niematerialnej i prawnej (przykładowo, znaku towarowego,
prawa autorskiego, czy pewnego unikalnego rozwiązania organizacyjnego, mającego trwałe
zastosowanie i kreującego pewną wartość), posiadającą określoną wartość, dającą się ująć
w określonych jednostkach pienię nych (wycenić), która zarazem powinna zostać wyceniona
jako przynale ne uprawnionemu wartości (co do przedsiębiorstwa – mo e znaleźć uchwytny
wymiar w dokumentach księgowych oraz sprawozdaniu finansowych jako wartość
niematerialna i prawna). Przejawem tej wartości mo e być w konkretnej sytuacji tak e
potencjalna szkoda, jaką wykonawca mo e ponieść w razie, gdyby informacja została
upowszechniona szerszemu gronu podmiotów i straciłby przez to monopol na dysponowanie
wartościowymi na danym rynku informacjami.
Istotne jest równie , e za informacje posiadające dla wykonawcy wartość
gospodarczą nale y uznać tylko takie informacje, które stanowią względnie stały walor
raz, a nie zbiór określonych danych, wykonawcy, dający się wykorzystać więcej ni
zebranych na potrzeby konkretnego postępowania i tylko w związku z tym postępowaniem.
Te informacje muszą przy tym nale eć do wykonawcy.
Zamawiający w przedmiotowym postępowaniu – w celu wyjaśnienia, czy zastrze one
informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa – zwrócił się, pismem z dnia 19 lipca
2013 r., do Przystępującego do zło enia wyjaśnień dotyczących zasadności zastrze enia.

24

Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego InfoAudit
spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie oraz Grupa Gumułka - Audyt spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością w Katowicach podali w wyjaśnieniu:
„Pkt. 1- zastrze one informacje w zło onej ofercie dotyczące wykazu ekspertów stanowią
tajemnicę organizacyjno - techniczną i posiadają ogromną wartość zarówno dla Lidera
konsorcjum jak i Partnera konsorcjum.
Zamawiający w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia wymagał dysponowania co
najmniej 8 zespołami kontrolującymi, z których ka dy zło ony będzie z co najmniej dwóch
osób tj. łącznie 16 osobami.
Spełniając warunki Zamawiającego z doło eniem nale ytej staranności wykazaliśmy
w ofercie łącznie 39 osób. Aby znaleźć tylu ekspertów i zapewnić bezproblemowe
wykonanie usługi, na etapie przygotowywania oferty ponieśliśmy du e koszty związane
z rekrutacją i przeszkoleniem ekspertów. Opracowaliśmy unikalny pomysł polegający na
zastosowaniu geograficznej dyspersji przy rekrutacji, która umo liwia ograniczenie kosztów
przemieszczania się oraz kosztów hotelowych, co zapewnia nam przewagę konkurencyjną.
Partner konsorcjum na swojej stronie internetowej www.gumulka.pl podaje tylko skład kadry
zarządzającej, która nie jest objęta działaniami prowadzącymi do ochrony poufności. Mając
powy sze na uwadze wycofujemyzzastrze enia tajemnicy przedsiębiorstwa następujące
nazwiska ekspertów wykazanych w ofercie:
(…)-
Zamawiający jest uprawniony do podjęcia zabiegów technicznych aby odtajnić jedynie
wykazane powy ej osoby, ale zachować tajność pozostałych osób.
Konkurencyjne firmy po zapoznaniu się z listą naszych ekspertów zwracają się do nich
z propozycją współpracy, co jest aktem nieuczciwej konkurencji, poniewa nie ponoszą
wtedy kosztów rekrutacji, weryfikacji kwalifikacji, przeprowadzania testów wiedzy oraz
szkoleń.
Pkt2. InfoAudit Sp. z o.o. zapewnia, e dba o bezpieczeństwo udostępnianych danych
osobowych, w szczególności przed dostępem osób nieupowa nionych. Dane zawarte
w plikach systemowych znajdują się w sieci lokalnej LAN, która zabezpieczona jest
profesjonalnym routerem z wbudowanym sprzętowym firewallem. Dodatkowo wszystkie
stanowiska znajdują się w jednolitej klasie adresacji IP. adne pliki zawierające dane
osobowe oraz informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa nie są publikowane
w Internecie. Jednocześnie nadmieniam, e wewnątrz firmy stosuje się profesjonalny tryb

25

uwierzytelnienia. Firma prowadzi politykę bezpieczeństwa danych w której m.in. określone
są zasady: zło oności haseł oraz częstotliwości ich zmiany, zakładania i likwidacji kont, itp.
Oprócz zabezpieczeń informatycznych, eksperci zobowiązywani są do zachowania
poufności informacji w podpisywanych umowach cywilnoprawnych czy etatowych.
Pkt 3
10 000,00 zł - taką wartość zainwestowaliśmy w ostatnich miesiącach na rekrutację,
spotkania i szkolenia nowo zatrudnionych ekspertów.
Cenniejsza jest jednak wiedza i jakość jaką wnoszą eksperci współpracujący z Nami
i Partnerem konsorcjum, którzy są często wieloletnimi specjalistami w swoich dziedzinach.
Aby realizować tak du e zlecenia jakim jest postępowanie o które się ubiegamy, musimy
zapewnić zarówno sobie jak i zamawiającemu pełen komfort rzetelności wykonania zlecenia.
Aby ograniczać ryzyko związane z odejściem wyszkolonych osób do konkurencyjnej firmy,
ka dorazowo w przetargach występujemy do Zamawiającego z prośba o utajnienie listy
ekspertów. Pozwala to na bezproblemowe kontynuowanie współpracy i ogranicza
nieuczciwe praktyki naszych konkurentów.”
W ocenie Izby, zło one wyjaśnienia nie są wystarczające dla uznania, e zastrze one
informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Nale y z całą mocą podkreślić, e jawność
postępowania jest zasadą, co oznacza, e ma ona pierwszorzędne znaczenie na wszystkich
etapach postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Wszelkie odstępstwa od tej
zasady muszą być uzasadnione i udowodnione. Zło enie ogólnych wyjaśnień, bez
wskazania konkretnych dowodów, nie mo e być podstawą do jej ograniczenia. Podkreślenia
przy tym wymaga, e cię ar udowodnienia skuteczności poczynionego zastrze enia
tajemnicy przedsiębiorstwa spoczywa na podmiocie, który z tego działania wyciąga
korzystne dla siebie skutki prawne - w tym przypadku spoczywa on na wykonawcach
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego InfoAudit spółce
z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie oraz Grupa Gumułka - Audyt spółce
z ograniczoną odpowiedzialnością w Katowicach. Zgodnie z uchwałą Sądu Najwy szego
z dnia 21 października 2005 r. (sygn. akt III CZP 74/05), zamawiający winien zbadać
„skutecznośćdokonanego przez oferenta (…) zastrze enia dotyczącego zakazu
udostępniania informacji potwierdzających spełnienie wymagań wynikających ze specyfikacji
istotnych warunków zamówienia. Następstwem stwierdzenia bezskuteczności zastrze enia,
o którym mowa w art. 96 ust. 4 tej ustawy, jest wyłączenie zakazu ujawniania zastrze onych
informacji."Zatem obowiązkiem zamawiającego jest w ka dym przypadku zastrze enia
tajemnicy przedsiębiorstwa przeprowadzenie indywidualnego badania, w odniesieniu do

26

ka dego zastrze onego dokumentu i stwierdzenie czy zachodzą przesłanki do zastrze enia
tajemnicy przedsiębiorstwa. Zamawiający obowiązkowi temu nie uczynił zadość.
Zamawiający poprzestał na przyjęciu oświadczenia wykonawcy o podtrzymaniu woli
zastrze enia informacji, podczas gdy treść wyjaśnienia zasadności takiego zastrze enia nie
pozwala przyznać informacjom przymiotu tajemnicy przedsiębiorstwa O ile zgodzić się trzeba
z tezą, prezentowaną przez Zamawiającego na rozprawie, e Zamawiający nie ma w tym
zakresie pozycjiśledczeji nie musi dochodzić i weryfikować informacji objętych przez
wykonawcę zastrze eniem, to w powy szym zakresie istotne jest, e cię ar i inicjatywa
spoczywa na wykonawcy. Zamawiający nie musi zatem wczuwać się w pozycjęśledczego–
e to rolą wykonawcy zastrzegającego informacje jest przekonanie Zamawiającego,
informacje uzasadniają odstępstwo od fundamentalnej zasady postępowania, jaką jest jego
jawność. Takie, nie pozostawiające wątpliwości umotywowanie zastrze enia, jest zadaniem
wykonawcy, zaś pewność o tym czy, dane informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa,
czy te nie, Zamawiający ma otrzymać na podstawie aktów pochodzących od wykonawcy.
Jeśli ten decyduje się wkroczyć w procedurę opartą o zasadę jawności, winien wykazać
zamawiającemu, e zachodzi sytuacja szczególna, wyłączająca z zasady jawności określone
informacje. Brak staranności w wykazaniu powy szego, wszelkie niedomówienia, nie mogą
skutkować domniemaniem, e informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, a przeciwnie
– pozostawiony niedosyt informacyjny obcią a wykonawcę i powinien skutkować uznaniem,
e wykonawca nie wykazał, by określone informacje stanowiły taką tajemnicę.
Zatem, mimo e nie mo na, co do zasady, wykluczyć mo liwości zastrze enia
w konkretnej sytuacji danych dotyczących osób, mających uczestniczyć w realizacji
zamówienia, to badanie skuteczności ich zastrze enia winno być dokonywane szczególnie
wnikliwie.
Wyniki postępowania przed Izbą oraz przede wszystkim wyjaśnienie zło one przez
Przystępującego, nie pozwalają na stwierdzenie, e całość informacji zastrze onych przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego InfoAudit
spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie oraz Grupa Gumułka - Audyt spółkę
z ograniczoną odpowiedzialnością w Katowicach, stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa.
Analiza wyjaśnienia zasadności zastrze enia skłania do konkluzji, i w odniesieniu do
zawartych w wykazie osób i załącznikach do niego informacji, Przystępujący nie wykazał, e
mają one charakter pozwalający na uznanie ich za tajemnicę przedsiębiorstwa:
- Przystępujący w piśmie tłumaczącym zasadność zastrze enia wskazał, jako mający
uzasadniać objęcie zastrze eniem informacji o osobach, oraz „ogromną wartość” tych
informacji, między innymi poniesienie du ych kosztów związanych z rekrutacją
27

i przeszkoleniem ekspertów, a tak e zastosowanie „unikalnego pomysłu, polegającego na
zastosowaniu geograficznej dyspersji przy rekrutacji, która umo liwia ograniczenie kosztów
przemieszczania się oraz kosztów hotelowych”, co ma zapewniać wykonawcy przewagę
konkurencyjną. Na rozprawie zapytany o wskazaną rekrutację a tak e akcentowaną
„dyspersję geograficzną” podał, e większość osób została pozyskana na u ytek tego
postępowania. Wyjaśnił tak e, e owa „dyspersja geograficzna” oznacza ustalenie kręgu
osób wskazanych w wykazie i przypisanie ich odpowiednio do miejsc, gdzie będzie
prowadzona kontrola.
Argumenty wskazane przez Przystępującego, zdają się wskazywać, e koszt
rekrutacji ekspertów to koszt przygotowania oferty do tego konkretnego postępowania, a nie
koszt związany z wypracowaniem bardziej trwałej wartości przedsiębiorstwa, w postaci
stworzenia stabilnego i trwałego, wykorzystywanego w działalności wykonawcy
(wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego) zespołu
e ekspertów wyspecjalizowanych w danej materii. Przeczy temu ju choćby sam fakt,
wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie publiczne InfoAudit spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością w Warszawie oraz Grupa Gumułka - Audyt spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością w Katowicach zawiązali konsorcjum na u ytek tego postępowania, i dla
tego tylko postępowania skompletowany został zespół 39 ekspertów, zło onych po części z
osób pochodzących od ka dego z tych dwóch wykonawców. Przystępujący konsekwentnie
wskazywał, e większość osób zgromadzono na u ytek przedmiotowego postępowania,
potwierdza to tak e podkreślana w piśmie argumentacja o rekrutacji osób. Potwierdza to
wreszcie stanowisko Zamawiającego, zgodnie z którym, dane dotyczące osób wykonujących
zamówienie w trakcie jego wykonywania będą jawne, dostępne choćby na podstawie ustawy
o dostępie do informacji publicznej. Nie zmienia tej oceny fakt podania przez
Przystępującego większej liczby ekspertów. Wszyscy eksperci zostali podani w celu
wykonywania zamówienia, zatem ka dy z nich mo e stać się uczestnikiem zespołu
realizującego kontrolę. Czy tak się stanie – ryzyko obcią a wykonawcę, który wskazuje
określone osoby do realizacji zamówienia.
Istotne jest przy tym, e wartość gospodarcza danej informacji nie mo e sprowadzać
się do współpracy na u ytek jedynie tego postępowania (a dokładniej: zło enia oferty) –
w takim bowiem wypadku, z chwilą zło enia ofert wartość ta przestawałaby istnieć. Wartość
gospodarcza to wartość informacji w obrocie, pozwalająca skwantyfikować informację i ująć
ją w postaci wartości o charakterze finansowym. Wartość ta ma zatem wymiar obiektywny,
sięgający poza dane postępowanie.
- Ponadto, w odniesieniu do wykazu osób mających uczestniczyć w realizacji zamówienia,
zasadnym jawi się pytanie, czy wartość gospodarczą miałoby w tym wypadku mieć28

zestawienie osób o określonych kwalifikacjach, doświadczeniu (stworzenie zespołu, jako
pewnej struktury, która jako całość wyra a pewien walor organizacyjny), czy te mo e
istnienie między danym wykonawcą a poszczególnymi osobami relacji, które skutkują ich
wzajemną współpracą. W pierwszym wypadku mielibyśmy jednak, do czynienia na gruncie
analizowanej sprawy z zespołem stworzonym ad hoc, dla potrzeb określonego
postępowania, spełniających postawione w nim wymagania, przez co trudno rozpatrywać tę
sytuację, jako wyra ającą wartość gospodarczą w innym zakresie, ani eli odnosząca się do
konkretnego postępowania, a w istocie stanowiąca koszt przygotowania oferty. Powy sze
potwierdził Przystępujący na rozprawie, podając, e wskazane osoby zostały pozyskane dla
tego postępowania. Ponadto, trudno mówić o wartości gospodarczej w zakresie
skompletowania zespołu osób, który jako całość miał wyra ać pewne szczególne
rozwiązania organizacyjne czy zarządcze, jeśli osoby te mają wykonywać czynności nie jako
jeden większy zespół, ale mają być rozproszone w miejscach, gdzie będą prowadzone
kontrole. W drugim wypadku, fakt współpracy między wykonawcą a określonymi osobami,
w praktyce – jako pracownikami lub współpracownikami wykonawcy (umowy
cywilnoprawne), w warunkach, gdy na gruncie postępowania o zamówienie publiczne chodzi
o kluczowy, mający wykonywać zamówienie personel, a przez to wkraczający w sferę jawnej
procedury, będzie wyjątkowo rzadką sytuacją. Po pierwsze, nale y pamiętać, e w tym
wypadku mamy do czynienia z wartością, jaką jest zasób ludzki. Nie mamy więc tu do
czynienia z kategorią pozbawioną woli i samodzielnego działania. Jeśli tą wartością
podlegającą ochronie jako tajemnica przedsiębiorstwa miałaby być informacja o tym, e
wykonawca współpracuje z daną osobą a wartość tej informacji wyra ać się ma
w ewentualnej szkodzie, jaką wykonawca mógłby ponieść w razie zerwania współpracy
przez tę osobę, względnie – w wyniku jej odejścia do konkurencji (wzbogacenie konkurencji
o tę osobę i tym samym podniesienie jej konkurencyjnej pozycji na rynku), to trzeba
pamiętać, e człowiek nie jest walorem na trwałe związanym z wykonawcą i podlegającym
pełnej dyspozycji tego wykonawcy. Ograniczenia takiej dyspozycji wynikają z postanowień
regulujących te relacje stosunków. Strony mają bowiem do dyspozycji szerokie spektrum
umów, jak choćby umowy o zakazie konkurencji. W tych okolicznościach, upatrywanie
mo liwości poniesienia szkody w ujawnieniu danych osób wskazanych do realizacji
zamówienia, uzasadnione mo liwością przejęcia pracowników czy współpracowników nie
mo e pomijać, e wykonawca, który zastrzega te informacje nie wykazał, e podjął – właśnie
w relacjach z tymi osobami, starania o zachowanie poufną tej informacji, przedkładając
choćby umowy z osobami, gwarantujące ich dyskrecję co do wzajemnej współpracy.
Jakkolwiek Przystępujący na rozprawie, zapytany o tego rodzaju umowy potwierdzał, e
łączą go z osobami stosowne porozumienia, zawierające klauzule o poufności i zakazie
konkurencji, to nic takiego nie wynika z pisma tłumaczącego zasadność zastrze enia29

informacji – Przystępujący nie tylko nie udowodnił istnienia takich porozumień, składając
choćby przykładowe tego rodzaju umowy, ale w we wskazanym piśmie nawet nie wspomniał
ich istnienia. Z kolei, jeśli jest tak, e w ramach relacji z poszczególnymi osobami tego
rodzaju klauzule, w szczególności o zakazie konkurencji są zawierane (a przez to, e te
osoby stanowią „zasób” tego wykonawcy – jego wartość przedsiębiorstwa), to niezrozumiałe
są obawy wyra one w piśmie tego wykonawcy, co do mo liwości posłu enia się przez
konkurencyjnych wykonawców tymi osobami. W takich wypadku te porozumienia powinny
zabezpieczać interesy wykonawców. Istotne jest jednak, e Przystępujący wartości
gospodarczej tych informacji nie upatrywał w fakcie istnienia relacji między nim a tymi
osobami, a w tym, e osoby te posiadają określone walory: wiedzę, kwalifikacje
i doświadczenie. Te kategorie są natomiast w gestii wskazanych osób, informacje w tym
zakresie nie stanowią wiedzy wykonawcy, którą mo e niepodzielnie dysponować – nie są to
informacje, o których mo na mówić, e są nieujawnione do wiadomości innych osób
i podmiotów, skoro same osoby mogą komunikować o posiadanym doświadczeniu
i kwalifikacjach.
- Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego InfoAudit spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie oraz Grupa Gumułka - Audyt spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością w Katowicach podali, e po zapoznaniu się listą
ekspertów konkurencyjne firmy zwracają się do nich z propozycją współpracy, co jest aktem
nieuczciwej konkurencji, poniewa nie ponoszą wtedy kosztów rekrutacji, weryfikacji
kwalifikacji, przeprowadzeniawiedzy i szkoleń. Biorąc pod uwagę tak testów
e właściwym narzędziem jest zaprezentowaną argumentację, dostrze enia wymaga,
w takiej sytuacji zabezpieczenie się przez wykonawcę przed tego rodzaju praktykami
w ramach stosunków łączących z tymi ekspertami, co do których poniesiono koszty – czy to
zawarcie, w związku z tymi ponoszonymi kosztami, porozumień zobowiązujących do
przepracowania odpowiedniego czasu, czy zawarcie umów z tymi osobami „na wyłączność”,
czy wreszcie wprowadzenie w ramach porozumień kreujących wzajemne stosunki
odpowiednich postanowień dotyczących zakazu konkurencji. Nie sposób zresztą nie
dostrzec, e w stosunku do relatywnie du ej liczby ekspertów mamy do czynienia e
stosunkowo nietrwałym węzłem współpracy – w zło onych yciorysach wielokrotnie
wskazywano na umowy cywilnoprawne, jako stosunek łączący wykonawcę z danym
ekspertem, zaś sam Przystępujący podał, e większość ekspertów pozyskano na potrzeby
tego postępowania, co pozwala wnioskować, e dopiero w razie wygrania tego
postępowania ta współpraca by się zmaterializowała. To wskazuje, e wykonawca, traktując
w tym postępowaniu współpracę z daną osobą jako informację o szczególnej wartości,
posiadającą dla niego wartość gospodarczą, nie wykazał, by w ramach relacji z tą osobą
30

podjął starania, by tak e ta osoba była związana stabilnym węzłem współpracy, z którym
wiąąsię dla obu stron określone obowiązki gwarantujące wzajemną współpracę. W tym
wypadku informacja o wzajemnej współpracy ma bowiem wymiar dwustronny, obejmujący
nie tylko perspektywę wykonawcy.
- Ponadto, Przystępujący tłumacząc w ten sposób wartość gospodarczą tych informacji nie
przekonał, e wskazani eksperci – co do których warunki posiadania określonych kwalifikacji
i doświadczenia postawił Zamawiający (a charakter tych nie wskazuje, e ich uzyskanie
wią e się z jakimkolwiek szkoleniem a raczej uzyskaniem konkretnego doświadczenia), byli
przez wykonawcę specjalnie przeszkoleni, a przez to, by wykonawca wygenerował
w odniesieniu do tych osób nową wartość, skutkującą uznaniem, e te osoby posiadają
unikatowe umiejętności, co pozwalałoby traktować tę wiedzę, jako stanowiącą określoną
wartość gospodarczą.
- Przystępujący podał tak e, e InfoAudit sp z o.o. dba o bezpieczeństwo udostępnianych
danych osobowych przed dostępem osób nieupowa nionych. Podkreślenia jednak wymaga,
e to rzeczą wykonawcy, który decyduje się na korzystanie z określonych osób
w postępowaniu i uczestniczy w procedurze opartej z zało enia o zasadę pełnej
transparentności, jaką jest postępowanie o zamówienie publiczne, obowiązany jest ze swej
strony, podjąćśrodkizabezpieczające tę sferę, w szczególności odebrać od osób godzących
się na współpracę odpowiednich oświadczeń i zgody na przetwarzanie danych osobowych
przez siebie, czy przekazanie ich na zewnątrz, w szczególności w ramach oferty kierowanej
w odpowiedzi na publiczne ogłoszenie i rozpatrywanej w jawnym postępowaniu. Kwestia
zabezpieczenia danych osobowych wynika z odpowiednich przepisów i pozostaje bez
związku z tym, czy dana informacja wypełnia cechy tajemnicy przedsiębiorstwa. Te kwestie
są odrębne i wypełnianie obowiązków w zakresie danych osobowych nie wpływa na to, czy
konkretne informacje są tajemnicą przedsiębiorstwa lub nie. Dane osobowe oraz tajemnica
przedsiębiorstwa to odmienne kategorie, poddane innym zasadom. Obowiązki w zakresie
ochrony danych osobowych ciąąniezale nie od tego, czy przedmiot informacji stanowi
tajemnicę przedsiębiorstwa czy te nie.
- Dostrze enia wymaga, e inni wykonawcy informacji dotyczących osób wskazywanych jako
eksperci, nie zastrzegli. Jeśli więc miałoby być tak, jak argumentował na rozprawie
Przystępujący, e wartość gospodarcza informacji wyra a się wiedzą o unikalnym walorach
osób, w tym posiadaniu przez wskazane osoby szczególnego doświadczenia, to jest
w kontroliśrodkówunijnych z POKL, to ta wartość miałaby wymiar uniwersalny, dotyczący
całej klasy osób posiadających tak określone, unikalne doświadczenie. Tymczasem inni
wykonawcy, pozyskawszy osoby o analogicznym doświadczeniu, nie chronią tego rodzaju
informacji. Powy sze przeczy, by informacja o posiadaniu określonego doświadczenia przez31

wskazane osoby, była wyznacznikiem wartości gospodarczej, podlegającej ochronie jako
tajemnica przedsiębiorstwa.
- Na uwagę zasługuje fakt, e Zamawiający wzywając do wyjaśnienia zasadności
e podjął – mo liwie w jego zastrze enia (pismo z 19 lipca 2013 r.), zasygnalizował,
warunkach starania w celu zweryfikowania, czy aby na pewno informacje dotyczące
wskazanych w wykazie osób nie są przez wykonawcę podawane publicznie i samodzielnie
zdołał ustalić, e przynajmniej niektóre osoby są wskazane na stronie jednego z członków
konsorcjum jako zatrudnieni przez niego eksperci. W odpowiedzi na wezwanie wykonawca,
będąc ju w ten sposób zmuszonym niejako do uznania, e nie sposób traktować informacji
dotyczących wskazanych przez niego osób jako nieujawnianych, oświadczył, e „wycofuje
z zastrze enia tajemnicy przedsiębiorstwa następujące nazwiska ekspertów wskazanych
w ofercie (…)”i podał dane osobowe trzech spośród trzydziestu dziewięciu ekspertów,
o których to trzech osobach zamieszczone były na stronie internetowejwww.gumułka.pl
informacje w zakładce „eksperci”. Dostrze enia jednak wymaga, e na wskazanej stronie
internetowej, w innych zakładkach, zamieszczone są informacje, z których wynika, e tak e
inni eksperci podani w wykazie osób są w sposób otwarty podawani jako eksperci tego
podmiotu. Mowa tu o zakładkach „Aktualności”, „Media o nas”, „My w mediach”. Mowa to,
przykładowo o ekspercie wskazanym w poz. 19 – analiza podanej strony internetowej
jednego z członków konsorcjum wskazuje, e ekspert pojawia się na niej przynajmniej
dwukrotnie: (http://www.gumulka.pl/cnt.spx?content=580;
http://www.gumulka.pl/cnt.spx?content=574),a tak e ekspercie podanym w poz. 20
(http://www.gumulka.pl/cnt.spx?content=492).
Powy sze oznacza tyle, e Przystępujący zdaje się upatrywać podstaw do objęcia
ochroną informacji, nie z uwagi na ich szczególne wartości (a zatem – nie z powodów
obiektywnych), ale stosownie do tego, w jakim zakresie inni zdołają poznać te informacje.
Trafnie tak e wykazał Odwołujący, e część podanych ekspertów w sposób
nieskrępowany była podawana przezw innych postępowaniach, Przystępującego
prowadzonych niedawno (czy wręcz równolegle z tym, które jest przedmiotem analizy).
Oznacza to tyle, e Przystępujący zdaje się nie kryć – poza przedmiotowym postępowaniem
– faktu współpracy ze swoimi ekspertami. Wbrew stanowisku Przystępującego, nie jest
okolicznością przemawiająca za uznaniem, e w tym postępowaniu mamy do czynienia
z inną sytuacją, uzasadniającą objęcie informacji dotychczas ujawnianych zastrze eniem,
a to z tego powodu, e w tym wypadku Zamawiający wymagał „unikatowego” doświadczenia
w kontroliśrodkówz POKL. To, jakie określone osoby fizyczne posiadają doświadczenie,
jakiego rodzaju zadania zdarzyło się im wykonywać jest ich własną sprawą, podlegającą ich
32

wyłącznej dyspozycji, pozostającą poza wykonawcą. Dysponentem tej informacji jest zatem
posiadacz tego doświadczenia, przy czym sam fakt jego posiadania nie mo e być uznany za
informację nieujawnioną do wiadomości innych osób, skoro posiadacz określonego
doświadczenia mo e się na nie powoływać, a ewentualne, umowne ograniczenia
informowania o tego rodzaju kwestiach mogłyby dotyczyć co najwy ej zakazu powoływania
się na współpracę z konkretnym podmiotem, nie zaś samego faktu uczestniczenia
w pewnego rodzaju przedsięwzięciach, bez wskazywania projektów, których one dotyczyły,
czy ich odbiorcy.
- Następnie nie sposób pomijać, e upatrywanie wartości gospodarczej, wyra ającej się
tajemnicą przedsiębiorstwa, skutkującą uznaniem informacji za poufne nie mo e dotyczyć
osób, które zajmują stanowiska ujawniane na zewnątrz, w postaci zawartości Krajowego
Rejestru Sądowego, jako osoby reprezentujące wykonawcę. Nie tylko nie sposób tu mówić
o podjęciu starań, celem pozostawienia niejawnymi dla ogółu samego faktu, e dana osoba
pozostaje w relacji z podmiotem, jeśli wchodzi ona jednocześnie w skład jej organów
zarządzających, ale równie trudno dopatrzeć się w takim wypadku zmaterializowania
szkody, poprzez sygnalizowaną w piśmie wykonawcy mo liwość zwrócenia się przez
konkurencyjne firmy o współpracę i ewentualne przejęcie takiego eksperta. Dotyczy to
ekspertów podanych w poz. 1 i poz. 16 wykazu, gdzie podano osoby zajmujące funkcje
w ramach podmiotów tworzących konsorcjum.
Stąd zasadnym jawi się wniosek, e posłu enie się uprawnieniem do zastrze enia
informacji zostało dokonane przez Przystępującego w sposób nieuprawniony. Przystępujący
nie wykazał, by spełnione zostały w odniesieniu do tych informacji przesłanki, pozwalające
na kwalifikowanie informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa. Wobec powy szego, mając na
względzie podstawową zasadę jawności postępowania o zamówienie publiczne, nakazano
Zamawiającemu – zgodnie z postawionym w tej mierzeądaniem(wprawdzie szerszym:
obejmującym ogólnie ofertę Przystępującego w utajnionym zakresie) - odtajnienie
zastrze onych informacji, zawartych w wykazie osób wraz z załącznikami do tego wykazu.
Wbrew stanowisku Zamawiającego, naruszenie przepisów w zakresie zaniechania
odtajnienia mo e mieć wpływ na wynik postępowania, o którym stanowi art. 192 ust. 2
ustawy Prawo zamówień publicznych. Okoliczność, e w ofercie podano 39 ekspertów,
a Zamawiający wymagał znacznie mniej osób (8 zespołów po 2 osoby) nie oznacza samo
z siebie, e poznanie przez konkurencyjnych wykonawców informacji o osobach, na pewno
nie wywoła rezultatu w zakresie zmiany wyniku postępowania. Tego rodzaju wnioskowanie
stanowi w istocie odgadywanie okoliczności i przesądzanie wyniku ewentualnej analizy
udostępnionych informacji, co do którego brak jest pewności.

33

Powy sze determinowało uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu
uniewa nienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty oraz powtórzenie czynności
badania i oceny ofert, w ramach którego to badania, Zamawiający obowiązany jest do
uznania za niestanowiące tajemnicy przedsiębiorstwa informacji zawartych w ofercie
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego InfoAudit
spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie oraz Grupa Gumułka - Audyt spółki
z ograniczoną odpowiedzialnością w Katowicach, stanowiących wykaz osób wraz
załącznikami. Dopiero po przeprowadzeniu tej czynności, Zamawiający uprawniony jest do
rozstrzygnięcia postępowania, co do którego to rozstrzygnięcia, potencjalnie zainteresowani
wykonawcy, działając w warunkach poznania pełnych informacji o podstawach oceny
dokonanej przez Zamawiającego zło onych ofert, będą mogli zgłaszać zastrze enia.
Wspomnienia w tym miejscu wymagają wytyczne stawiane w orzecznictwie - Europejski
Trybunał Sprawiedliwości w sprawieC-450/06zajmował się problemem informacji poufnych
na gruncie poprzedniej dyrektywy 89/665/EEC. ETS stwierdził, e „Zasadaochrony
informacji poufnych i tajemnic handlowych musi być tak stosowana, by dało się ją pogodzić
z wymogami skutecznej ochrony prawnej i poszanowaniem prawa do obrony stron sporu”.
Z kolei w sprawieC-438/04ETS zauwa ył, e „organpowołany do rozpoznania odwołania
od decyzji krajowego organu regulacyjnego zgodnie z art. 4 dyrektywy ramowej powinien
dysponować wszelkimi informacjami wymaganymi do tego, by z pełną znajomością rzeczy
orzekać w przedmiocie zasadności takiego odwołania, w tym informacjami poufnymi.
Niemniej jednak ochrona takich informacji i tajemnic handlowych musi być zagwarantowana
i tak dostosowana, by dało się ją pogodzić z wymogami skutecznej ochrony prawnej
i poszanowaniem prawa do obrony stron sporu.”Europejski Trybunał Sprawiedliwości (dziś
TSUE) kładzie zatem akcent na zachowanie równowagi pomiędzy interesem wykonawcy
w zachowaniu poufności pewnych informacji, wyra ającym się w potrzebie ochrony jego
wartości gospodarczych, z koniecznością zapewnieniaśrodkówochrony prawnej innym
wykonawcom. Powy sze skutkuje, w razie uznania bezpodstawnego zastrze enia informacji
ju po wyborze najkorzystniejszej oferty - celem umo liwienia wykonawcom realizacji prawa
do efektywnego skorzystania ześrodkówochrony prawnej - nakazaniem uniewa nienia
wyboru najkorzystniejszej oferty i ponownego badania i oceny ofert.
Z powy szych względów, mając na uwadze treść art. 192 ust. 2 ustawy Prawo
zamówień publicznych, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na
podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Prawo zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy
§ 5 ust. 4 w zw. z § 3 pkt 1) i 2)rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca
2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
34

kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania(Dz.U. Nr 41 poz. 238).
Uwzględniono uzasadnione koszty Odwołującego, który wygrał postępowanie, uwzględniając
poniesione koszty niezbędne dla celowego dochodzenia praw, jak wpis w wysokości
15 000 zł oraz wynagrodzenie pełnomocnika, który reprezentował Odwołującego,
w wysokości zgodnej z przedło onym rachunkiem, to jest 3 600 zł (§ 3 pkt 2 ppkt b)
rozporządzenia).

Skład orzekający:

35