Wyrok KIO KIO 1940/16

Sygn. akt: KIO 1940/16
WYROK
z dnia 26 października 2016 r.

Krajowa Izba Odwoławcza- w składzie:

Przewodniczący: Dagmara Gałczewska-Romek

Protokolant: Rafał Komoń

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 25 października 2016 r. odwołania wniesionego do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 14 października 2016 r. przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:ASTALDI S.p.A., Costruzioni Linee
Ferroviarie S.p.A., adres dla pełnomocnika: G.V. Bona 65, 00150 Rzymw postępowaniu
prowadzonym przezPKP Polskie Linie Kolejowe S.A., ul. Targowa 74, 03-734 Warszawa

przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:Aldesa
Construcciones Polska Sp. z o.o., Aldesa Construcciones S.A., Poltores Sp. z o.o.,
Construcciones Rubau S.A., Rover Alcisa S.A., adres dla pełnomocnika: ul. Postępu
18, 02-676 Warszawazgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie odwołującego.

orzeka:

1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności oceny
wniosków o dopuszczenie do udziału oraz nakazuje powtórzenie czynności oceny
wniosków o dopuszczenie do udziału.

2. kosztami postępowania obciążaPKP Polskie Linie Kolejowe S.A., ul. Targowa 74, 03-
734 Warszawai:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:ASTALDI S.p.A., Costruzioni
Linee Ferroviarie S.p.A., adres dla pełnomocnika: G.V. Bona 65, 00150 Rzym
tytułem wpisu od odwołania,

2.2. zasądza odPKP Polskie Linie Kolejowe S.A., ul. Targowa 74, 03-734 Warszawa
na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
ASTALDI S.p.A., Costruzioni Linee Ferroviarie S.p.A., adres dla pełnomocnika:
G.V. Bona 65, 00150 Rzymkwotę23 600 zł 00 gr(słownie: dwadzieścia trzy
tysiące sześćset złotych), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego
poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego wWarszawie.

Przewodniczący: ……………..………..

Sygn. akt: KIO 1940/16

Uzasadnienie

Zamawiający - PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. - prowadzi w trybie przetargu
ograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia na przebudowę układów torowych
wraz z infrastrukturą towarzyszącą na linii kolejowej E59, odcinek granica województwa
dolnośląskiego - Leszno w ramach projektu „Prace na linii kolejowej E59 na odcinku Wrocław
- Poznań, etap IV, odcinek granica województwa dolnośląskiego - Czempiń. Ogłoszenie
o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 7 maja
2015 r. pod poz. 2015/S 088-158026.
W dniu 14 października 2016 r. Odwołujący - wykonawcy wspólnie ubiegający się o
udzielenie zamówienia Astaldi S.p.A. oraz Costruzioni Linee Ferroviarie S.p.A - wniósł do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie na czynności Zamawiającego podjęte w toku
postępowania a polegające na wadliwej ocenie wniosku o dopuszczenie do udziału
złożonego przez Odwołującego.
W uzasadnieniu odwołania podniósł,żeZamawiający nie zakwalifikował
Odwołującego do dalszego etapu postępowania tj. do etapu składania ofert, przyznając
Odwołującemu zbyt małą ilość punktów w stosunku do tego ile powinien otrzymać
Odwołujący na podstawie złożonego wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. W
wyniku tej wadliwej czynności Odwołujący został skwalifikowany w rankingu wykonawców na
pozycji 9 (mimo, iż początkowo był skwalifikowany na pozycji 8), podczas gdy powinien był
zostać zakwalifikowany na pozycji 8, co, zgodnie z ogłoszeniem o zamówieniu,
kwalifikowałoby go do otrzymania zaproszenia do składania ofert. Zamawiający przewidział
zaproszenie do składania ofert 8 wykonawców, których wnioski uzyskają najwyższą ilość
punktów, zgodnie z przyjętymi kryteriami selekcji opartymi na warunkach udziału w
postępowaniu.
Odwołujący wskazał,żedziałania Zamawiającego naruszają art. 7 ust. 1 ustawy Pzp oraz
art. 51 ust. 1a oraz ust. 2 ustawy Pzp i inne wskazane w treści odwołania. Odwołujący wniósł
o unieważnienie oceny wniosków, a w odniesieniu do wniosku złożonego przez
Odwołującego - o powtórzenie czynności oceny tego wniosku i przyznanie Odwołującemu
ilości punktów odpowiadającej informacjom zawartym we wniosku w sposób wskazany w
uzasadnieniu odwołania i w jej wyniku sklasyfikowanie Odwołującego na 8 pozycji
rankingowej i zaproszenie Odwołującego do składania ofert.
W ocenie Odwołującego Zamawiający przeprowadził proces selekcji z naruszeniem treści
ogłoszenia o zamówieniu oraz wniosku Odwołującego. Zgodnie z ustalonymi przez
Zamawiającego w ogłoszeniu o zamówieniu zasadami przyznawania punktów, Odwołujący

oprócz przyznanych mu przez Zamawiającego 70 pkt winien był otrzymać o 30 pkt więcej,
czyli łącznie 100 pkt i tym samym znaleźć się na 8 miejscu rankingu. Zastrzeżenia
Odwołującego co do ilości przyznanych punktów dotyczyły poz. 1 wykazu – prace
projektowe, budowa i przebudowa, infrastruktury kolejowej prowadzone w trakcie jej
funkcjonowania, w celu zapewnienia funkcjonalności odcinka połączeń międzysystemowych
pomiędzy historyczną linią Bolonia- Mediolan i odpowiadającym odcinkiem realizowanej linii
Av/Ac. Zdaniem Odwołującego realizacja ta spełnia wszystkie wymagania opisane przez
Zamawiającego w warunku w pkt IV.1.2 ppkt 1.2 Ogłoszenia o Zamówieniu, czego
potwierdzeniem są dowody zamieszczone na stronach 451-462 wniosku.
Odwołujący nie zgodził się z decyzją Zamawiającego, który powołując się na referencje ze
strony 453 wniosku o dopuszczenie do udziału stwierdził,żerealizacja z poz. 1 „nie spełnia
warunku długości”. Ocena ta, zdaniem Odwołującego, nie uwzględnia informacji zwartej
w dokumencie stanowiącym uzupełnienie zaświadczenia w wykonaniu robót dotyczących
budowy nawierzchni kolejowej, zamieszczonym na stronie 455-456 (tłumaczenie str. 457-
458). Na str. 457 tiret 5 zawarta jest jednoznaczna informacja,że„w ramach niniejszej
umowy na odcinku dwutorowej linii kolejowej o długości 20 km wykonano roboty obejmujące
podtorze i torowisko", natomiast w tiret 3 zawarta jest informacja,że„w ramach niniejszej
umowy spółka (...) wykonała prace projektowe i wybudowała 40 km toru kolejowego dla linii
kolejowej dwutorowej". Odwołujący podkreślił,żepowyższe informacje stanowią
potwierdzenie,żedługość linii kolejowej, na której wykonano te roboty wynosiła 20 km,
natomiast w związku z tym,żejest to linia dwutorowa to roboty obejmujące budowę lub
przebudowę nawierzchni torowej obejmowały 40 km (2 x 20 km). Odwołujący wyjaśnił,że
podając w poz. 1 Wykazu,żezadanie obejmowało m.in.: „budowę i przebudowę 20 km
nawierzchni torowej na linii dwutorowej, obejmującej podtorze, torowisko i odwodnienie
obydwu torów wraz z budową lub przebudową 20 km sieci trakcyjnej wraz z konstrukcjami
wsporczymi na linii kolejowej dwutorowej zelektryfikowanej" być może wyraził się niezbyt
jasno, lecz biorąc pod uwagę treść przedstawionego zaświadczenia o wykonaniu robót
jednoznacznie potwierdził,żew ramach przedmiotowej inwestycji wykonano roboty
polegające na budowie lub przebudowie 40 km (czyli więcej niż wymagane 35 km)
nawierzchni torowej na linii kolejowej o długości 20 km, która jest linią dwutorową. W
konsekwencji Odwołujący winien za poz. 1 otrzymać 30 pkt. Odwołujący podkreślił,że
Zamawiający ma obowiązek prowadzić postępowanie zgodnie z zasadami równego
traktowania, uczciwej konkurencji, przejrzystości i proporcjonalności. Odwołujący winien być
traktowany przez Zamawiającego na równych zasadach z innymi wykonawcami
uczestniczącymi w przedmiotowym postępowaniu. Tymczasem Zamawiający naruszył
zasadę równego traktowania, bowiem w sposób odmienny ocenił wniosek Odwołującego i
wniosek złożony przez konsorcjumŚwietelskyRail Polska Sp. z o.o..

W referencjach (str. 41), które były podstawą przyznania punktów temu wykonawcy znajduje
się informacja,że„długość linii kolejowej, której dotyczył Projekt wynosiła 150,6 km
magistrali (2X75,3km). Odwołujący podniósł,żegdyby Zamawiający oceniał powyższą pozycję
w taki sam sposób, jak oceniał wniosek Odwołującego, to należałoby przyjąć do oceny długość
linii dwutorowej wynoszącą 75,3 km. A zatem wykonawca mógłby uzyskać 30 pkt za pierwsze 35
km i po 5 pkt za kolejne trzy odcinki o długości 15 km, czyli łącznie mógłby uzyskać jedynie45
pkt.Natomiast Zamawiający przyznał mu50 pkt,co oznaczażewziął pod uwagę,żelinia jest
dwutorowa, a zatem wykonano dwa razy więcej nawierzchni torowej niż wynikałoby z długości
odcinka.

Na podstawie dokumentacji akt sprawy oraz biorąc pod uwagę oświadczenia
i stanowiska stron i uczestnika postępowania zgłoszone do protokołu rozprawy, Izba
ustaliła, co następuje:

W treści Ogłoszenia o Zamówieniu w poz. „Ograniczenie liczby wykonawców, którzy
zostaną zaproszeni do składania ofert lub do udziału", Zamawiający ustalił,żejeżeli liczba
Wykonawców, którzy spełniają warunki udziału w postępowaniu będzie większa niż 8,
Zamawiający zaprosi do składania ofert Wykonawców, którzy otrzymają najwyższe oceny
spełniania warunków udziału według następujących zasad:
1. za każde zrealizowane zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo
ukończone zamówienie obejmujące budowę lub przebudowę (w rozumieniu ustawy
Prawo budowlane)co najmniej 35 km nawierzchni torowej na linii dwutorowej
obejmującej podtorze, torowisko i odwodnienie obydwu torów wraz z budową lub
przebudowąminimum 35 km sieci trakcyjnej wraz z konstrukcjami wsporczymi
na linii kolejowej dwutorowej zelektryfikowanej,o wartości co najmniej120 000
000,00 złotych brutto(słownie: sto dwadzieścia milionów złotych), przy czymco
najmniej 10 kmrobót wykonanych było przy prowadzonym ruchu po torze
sąsiednim, Wykonawca otrzyma30 punktów;
2. zakażdy kolejnywybudowany lub przebudowany, w ramach powyższego
zamówienia,odcinek o długości 15 km(maksymalnie cztery odcinki)nawierzchni
torowej na linii dwutorowejobejmującej podtorze, torowisko i odwodnienie obydwu
torów wraz z budową lub przebudową sieci trakcyjnej wraz z konstrukcjami
wsporczymi na linii kolejowej dwutorowej zelektryfikowanej - Wykonawca otrzyma5
dodatkowych punktów(maksymalnie 20 dodatkowych punktów). W sumie
wykonawca może otrzymać 50 punktów w jednym Zamówieniu; (...)."

Na stronach 445-450 wniosku o dopuszczenie do udziału Odwołujący załączył wykaz
wykonanych robót, w którym podał 10 inwestycji. W poz. 1 wykazu wskazał na realizację pn.
„Prace projektowe, budowa i przebudowa infrastruktury kolejowej prowadzone w trakcie jej
funkcjonowania, w celu zapewnienia funkcjonalności odcinka połączeń międzysystemowych
pomiędzy historyczną linią Bolonia- Mediolan i odpowiadającym odcinkiem realizowanej linii
AV/AC. Zadanie obejmowało m.in. - budowę i przebudowę 20 km nawierzchni torowej na linii
dwutorowej, obejmującej podtorze, torowisko i odwodnienie obydwu torów wraz z budową
lub przebudową 20 km sieci trakcyjnej wraz z konstrukcjami wsporczymi na linii kolejowej
dwutorowej zelektryfikowanej, o wartości 234 185 215,05 euro netto (993 811 797,10PLN
w przeliczeniu wgśredniegokursu NBP na dzień 1.10.2015 -1Euro = 4,2437 PLN) przy czym
20 km robót wykonywane było przy prowadzonym ruchu po torach sąsiednich”. Na stronach
451- 462 wniosku o dopuszczenie do udziału Odwołujący załączył referencje, potwierdzające
wykonanie prac zgodne z zasadami sztuki budowlanej. W treści tłumaczenia „uzupełnienia
zaświadczenia o wykonaniu robót dotyczących budowy nawierzchni kolejowej” (strona 457-
458 wniosku) wskazano m.in.: tiret 3 - „w ramach niniejszej umowy spółka C.L.F. Costruzioni
Linee Ferroviarie S.p.A. wykonała prace projektowe i wybudowała 40 km toru kolejowego dla
linii kolejowej dwutorowej”, tiret 5 - „w ramach niniejszej umowy na odcinku dwutorowej linii
kolejowej o długości 20 km wykonano roboty obejmujące podtorze i torowisko”.

Mając na uwadze powyższe, Izba zważyła:

Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.

Odwołujący, jako podmiot który nie został zaproszony do składania ofert, niewątpliwie
legitymuje się interesem we wniesieniu odwołania bowiem na skutek działań zamawiającego
może ponieść szkodę w postaci braku możliwości uzyskania przedmiotowego zamówienia,
co powoduje,żezostały spełnione przesłanki z art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, uprawniające
Odwołującego do wniesienia odwołania.

Z treści warunku doświadczenia, opisanego w pkt IV.1.2 Ogłoszenia o zamówieniu,
będącego podstawą selekcji wykonawców wynika,żeZamawiający przyznawał 30 pkt za
zamówienia polegające na budowie lub przebudowie co najmniej 35 km nawierzchni torowej
na linii dwutorowej obejmującej podtorze, torowisko i odwodnienie obydwu torów wraz z
budową lub przebudową min. 35 km sieci trakcyjnej wraz z konstrukcjami wsporczymi na linii
kolejowej dwutorowej zelektryfikowanej, o wartości co najmniej 120 000 000 brutto, przy
czym co najmniej 10 km robót miało być wykonanych przy prowadzonym ruchu po torze
sąsiednim.

Wykonawca mógł otrzymać dodatkowe 5 pkt za każdy kolejny wybudowany lub
przebudowany w ramach danego zamówienia, odcinek o długości 15 km nawierzchni torowej
na linii dwutorowej obejmującej podtorze, torowisko i odwodnienie obydwu torów wraz z
budową lub przebudową sieci trakcyjnej wraz z konstrukcjami wsporczymi na linii kolejowej
dwutorowej zelektryfikowanej. Maksymalnie w jednym zamówieniu wykonawca mógł
otrzymać 20 pkt dodatkowych, w sumie 50 pkt.
Istotnie z treści samego wykazu robót, załączonego do wniosku o dopuszczenie do udziału,
wynika,żeOdwołujący w ramach inwestycji z poz. 1 zrealizował „budowę i przebudowę 20
km nawierzchni torowej na linii dwutorowej”. Jednak oświadczenia tego nie można czytać
w oderwaniu od treści „uzupełnienia zaświadczenia o wykonaniu robót (…)”,
zamieszczonego na str. 457-458 wniosku o dopuszczenie do udziału. W tiret 3 tego
dokumentu wskazano wprost,żespółka C.L.F. Costruzioni Linee Ferroviarie S.p.A. wykonała
prace projektowe i wybudowała 40 km toru kolejowego dla linii kolejowej dwutorowej.
Zasadnym jest stanowisko Odwołującego, w którym zwraca on uwagę na rozróżnienie pojęć
użytych w treści referencji: „tor kolejowy dla linii kolejowej dwutorowej” oraz „dwutorowa linia
kolejowa”. W pierwszym przypadku chodzi o długość samego toru kolejowego (nawierzchni
torowej) na linii dwutorowej, zaś w drugim przypadku chodzi o długość całej linii kolejowej,
która jest dwutorowa. Tymczasem Zamawiający wymagał wykazania się budową lub
przebudową odpowiedniej długości (min. 35 km) nawierzchni torowej na linii dwutorowej a
zatem istotna z punktu widzenia oceny była długość samego toru kolejowego a nie linii
kolejowej dwutorowej, na której była realizowana inwestycja. Przy takim rozróżnieniu pojęć
niezasadnym jest stanowisko Zamawiającego, który z treści tiret 3 „uzupełnienia
zaświadczenia (..)” wysnuwa wniosek, iż prace obejmujące podtorze i torowisko wykonano
jedynie na długości 20 km toru kolejowego. W przywołanym postanowieniu mowa jest
bowiem o „odcinku dwutorowej linii kolejowej” a nie o odcinku toru kolejowego.
Zdaniem Izby, analiza złożonych wraz z wnioskiem o dopuszczenie do udziału dokumentów:
wykazu robót oraz referencji, prowadzi do stwierdzenia,żeOdwołujący zrealizował w ramach
inwestycji z poz. 1 wykazu 40 km nawierzchni torowej na linii dwutorowej (40 km toru
kolejowego na linii kolejowej dwutorowej), obejmującej podtorze, torowisko i odwodnienie
wraz z przebudową lub budową 20 km sieci trakcyjnej wraz z konstrukcjami wsporczymi na
linii kolejowej dwutorowej zelektryfikowanej. Oznacza to,żeza realizację inwestycji z poz. 1
wykazu Odwołujący powinien otrzymać 30 pkt.

Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 1 pkt
2, § 3 i § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w
sprawie wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).

Przewodniczący: ……………….…….….