Wyrok KIO KIO 1945 /11

Sygn. akt: KIO 1945 /11

WYROK
z dnia 21 września 2011 r.

Krajowa Izba Odwoławcza- w składzie:

Przewodniczący: Agnieszka Trojanowska
Protokolant:Paulina Zalewska

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 21 września 2011 r. odwołania wniesionego do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 9 września 2011 r. przez wykonawcęKompleksowa Obsługa
Budownictwa „KOBNEXT” Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w
Częstochowie, ul. Krótka 27Awprowadzonym przez postępowaniuCzęstochowskie
Przedsiębiorstwo Komunalne Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w
Sobuczynie, ul. Konwaliowa 1

przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówieniaJacka Kowalczyka
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Produkcyjno-
Handlowego Eko-Inwestycje Jacek Kowalczyk z siedzibą w Częstochowie, ul. Ciasna 9 i Drog-
Bud spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Lubojence, ul. Prosta 88/90
zgłaszających swój udział w sprawie sygn. akt KIO 1945/11 po stronie zamawiającego

orzeka:

1.uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej, unieważnienie czynności odrzucenia oferty Kompleksowa
Obsługa Budownictwa „KOBNEXT” Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z
siedzibą w Częstochowie, ul. Krótka 27A i wykluczenia tego wykonawcy z
postępowania i powtórzenie czynności badania i oceny ofert z udziałem oferty
Kompleksowa Obsługa Budownictwa „KOBNEXT” Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Częstochowie, ul. Krótka 27A,
2. kosztami postępowania obciążaCzęstochowskie Przedsiębiorstwo Komunalne Spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Sobuczynie, ul. Konwaliowa 1i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę10 000 zł 00 gr.(słownie:
dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przezKompleksowa Obsługa

1

Budownictwa „KOBNEXT” Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w
Częstochowie, ul. Krótka 27Atytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza odCzęstochowskie Przedsiębiorstwo Komunalne Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Sobuczynie, ul. Konwaliowa 1na rzecz
Kompleksowa Obsługa Budownictwa „KOBNEXT” Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Częstochowie, ul. Krótka 27Akwotę10 000 zł 00
gr.(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j.
Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia -
przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w
Częstochowie.

Przewodniczący: ……………

2

Sygn. akt KIO 1945/11
Uzasadnienie

Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na budowę
Stacjonarnego Punktu Selektywnego Zbierania Odpadów Komunalnych przy Częstochowskim
Przedsiębiorstwie Komunalnych Sp. z o. o. w Sobuczynie zostało wszczęte przez zamawiającego
Częstochowskie Przedsiębiorstwo Komunalne spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w Sobuczynie, ul. Konwaliowa 1 ogłoszeniem w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 20.07.2011
r. pod nr 2011-197521.
W dniu 5 września 2011r. zamawiający poinformował wykonawców o wyniku postępowania tj. o
wyborze, jako najkorzystniejszej oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia – Jacka Kowalczyka prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą
Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Handlowego Eko-Inwestycje Jacek Kowalczyk z siedzibą w
Częstochowie, ul. Ciasna 9 i Drog-Bud spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w
Lubojence, ul. Prosta 88/90 oraz o wykluczenie z udziału w postępowaniu wykonawcy Kompleksowa
Obsługa Budownictwa „Kobnext” spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w
Częstochowie, ul. Krótka 27A i odrzuceniu jego oferty.
W dniu 9 września 2011r. na powyższe czynności odwołanie wniósł wykonawca Kompleksowa
Obsługa Budownictwa „Kobnext” spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w
Częstochowie, ul. Krótka 27A – zwany dalej odwołującym, zarzucając zamawiającemu naruszenie
a) art. 24 ust. 2 pkt 2 i ust 4 i art. 89 ust 1 pkt 5 ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. t.j. z 2010r. nr 113 poz. 759 ze zm. – dalej ustawy) poprzez przyjęcie,że
odwołujący nie wniósł wadium wymaganego przez zamawiającego, o którym mowa w art. 45 ust 2
ustawy oraz w pkt 8 ppkt 3 SIWZ, podczas gdy odwołujący przedłożył zamawiającemu gwarancję
ubezpieczeniową wystawioną przez Sopockie Towarzystwo Ubezpieczeń Ergo Hestia Spółka
Akcyjna z siedzibą w Sopocie przy ul. Hestii 1, 81-731 Sopot na kwotę 50.000,00 złotych, dotyczącą
prowadzonego przez zamawiającego postępowania w trybie przetargu nieograniczonego na Budowę
Stacjonarnego Punktu Selektywnego Zbierania Odpadów Komunalnych przy Częstochowskim
Przedsiębiorstwie Komunalnych Sp. z o. o. w Sobuczynie, a tym samym odrzuceniu oferty złożonej
przez odwołującego,
b) art. 46 ust 4a i ust 5 ustawy poprzez stwierdzenie, iż brak w treści gwarancji przedstawionej przez
odwołującego stwierdzenia, iż „zapłata nastąpi w związku z jego działaniem lub zaniechaniem i to
będzie stanowiło podstawę do realizacji gwarancji" orazże„przedłożona gwarancja jest
samodzielnym oświadczeniem gwaranta nie zawierającym jednak przyjęcia odpowiedzialności za
jakikolwiek podmiot trzeci", podczas gdy przesłanki zatrzymania przez zamawiającego wadium wraz
z odsetkami nie uzależniają zatrzymania przez zamawiającego wadium od działania lub zaniechania
3

wykonawcy - tu odwołującego ani też nie wskazują, jaką treść winna mieć gwarancja, by mogła
stanowić wadium w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu
nieograniczonego; powyższego nie wskazuje także treść SIWZ opracowana przez zamawiającego,
która w swej treści nie zawierażadnychinnych elementów niż wymagane przez ustawę Prawo
zamówień publicznych,
c) art. 7 ust 1 ustawy poprzez wykluczenie, a następnie odrzucenie oferty odwołującego bez jej
badania i oceny na podstawie niewłaściwych ustaleń sprzecznych z ustawą, przez co naruszona
została przez zamawiającego zasada zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania
wykonawców.
Wniósł o uwzględnienie odwołania w całości oraz o nakazanie zamawiającemu unieważnienia
czynności wykluczenia i odrzucenia oferty odwołującego oraz unieważnienia czynności wyboru
najkorzystniejszej oferty złożonej przez konsorcjum, którego liderem jest Przedsiębiorstwo
Produkcyjno-Handlowe EKO - INWESTYCJE Jacek Kowalczyk z siedzibą w Częstochowie przy ul.
Ciasnej 9, dokonania ponownej oceny i badania ofert, a następnie wybór jako najkorzystniejszej
oferty odwołującego. Wniósł także o przeprowadzenie dowodu z dokumentu w postaci gwarancji
ubezpieczeniowej Nr 280000038576 z dnia 27 lipca 2011 roku oraz pisma z ERGO Hestia z dnia 07
września 2011 roku na okoliczność spełnienia przez nią wymagań dla wadium wskazanych w
ustawie oraz potwierdzenia prawidłowego wniesienia wadium w postępowaniu prowadzącym przez
zamawiającego oraz o zasądzenie na jego rzecz zwrotu kosztów postępowania odwoławczego
według norm prawem przepisanych. Wskazał,żema interes w uzyskaniu zamówienia w niniejszym
postępowaniu i został w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ww. ustawy narażony
na poniesienie szkody przejawiającej się w utracie korzyści, jakie uzyskałby wykonując zamówienie.
Wykluczenie odwołującego i w konsekwencji odrzucenie jego oferty uniemożliwiło mu ubieganie się o
udzielenie wskazanego wyżej zamówienia. W uzasadnieniu wskazał,żegwarancja ubezpieczeniowa
jest specyficzną niestypizowaną a ukształtowaną głównie przez praktykę, czynnością
ubezpieczeniową znajdującą oparcie prawne przede wszystkim w zasadzie swobody układania
stosunków zobowiązaniowych, powołał się także na definicję gwarancji bankowej uregulowana w art.
81 ust. 1 ustawy Prawo bankowe. Natomiast gwarancja wadialna określona w ustawie „winna
zawierać minimalną treść, do której należy określenie,żema ona charakter „bezwarunkowy",
„nieodwołalny", a suma gwarancyjna płatna jest na „pierwszeżądanie" lub też wywiedzenie tych
reguł, z samej niewątpliwej treści gwarancji”. W ocenie odwołującego złożona przez niego gwarancja
ubezpieczeniowa te wymogi spełnia. W gwarancji ubezpieczeniowej wskazano gwaranta - Sopockie
Towarzystwo Ubezpieczeń ERGO Hestia SA w Sopocie, wykonawcę - Kompleksowa Obsługa
Budownictwa „KOBNEXT" Sp. z o.o. w Częstochowie oraz zamawiającego (beneficjenta gwarancji) -
Częstochowskie Przedsiębiorstwo Komunalne Sp. z o.o. w Sobuczynie, wskazano nazwę
postępowania przetargowego - Budowa Stacjonarnego Punktu Selektywnego Zbierania Odpadów
Komunalnych przy Częstochowskim Przedsiębiorstwie Komunalnym Sp. z o.o. w Sobuczynie oraz
4

zawarto jednostronne zobowiązanie Gwaranta, iż podejmuje się bezwarunkowo i nieodwołalnie do
wypłacenia Zamawiającemu wymaganej kwoty po otrzymaniu pierwszego pisemnegożądania,bez
konieczności jego uzasadnienia, a jedynie powołania się na zaistnienie co najmniej jednego z
ustawowych warunków zatrzymania wadium. Wskazano także właściwy okres ważności umowy
zabezpieczającej. Tym samym, według odwołującego, zostały wypełnione wszystkie wymagania
warunkujące ważności wadium, a złożona przez odwołującego oferta została zabezpieczona wadium
w sposób prawidłowy. Zamawiający jednak uznał dokument gwarancji za wadliwy i wskazał,że„w
przedmiotowej gwarancji brak jest stwierdzenia, iż gwarant działa na zlecenie oferenta lub zapłata
nastąpi w związku z działaniem lub zaniechaniem i to będzie stanowiło podstawę do realizacji
gwarancji. Takowym stwierdzeniem nie może być sformułowanie „Ponieważ ... niniejszym podajemy
do wiadomości,że:„ ponieważ z treści tego sformułowania wynika, iż firma Oferenta złożyła
stosowną ofertę. Przedłożona gwarancja jest samodzielnym oświadczeniem gwaranta nie
zawierającym jednak przyjęcia odpowiedzialności za jakikolwiek podmiot trzeci".
Odwołujący podniósł,że żadenprzepis prawa nie nakłada obowiązku wskazania zleceniodawcy
gwaranta w treści dokumentu gwarancji, ani nie warunkuje ważności i skuteczności gwarancji od
zawarcia tam takiej informacji. Taki wymóg, choć daleko idący i nieuzasadniony, mógłby ewentualnie
zostać wprowadzony do SIWZ w ramach ustalonego przez zamawiającego opisu wymaganej treści
gwarancji. Zamawiający w niniejszej sprawie nie zawarł w SIWZżadnychpostanowień dotyczących
treści gwarancji wadialnej. Okoliczność, kto jest zleceniodawcą i czy jest nim oferent nie ma dla
ważności gwarancji i należytego zabezpieczenia interesu zamawiającegożadnegoznaczenia.
Trudno wymagać wskazania w treści gwarancji podmiotu zlecającego jej udzielenie, kiedy jej treść
wyraźnie wskazuje, którego wykonawcy dotyczy gwarancja, a wskazanie tej okoliczności jest dla
przetargu jedynie istotne i wystarczające. Odwołujący podkreślił samodzielny i nieakcesoryjny
charakter gwarancji, a tym samym brak znaczenia, dla ważności i skuteczności gwarancji, treści
stosunku prawnego pomiędzy zlecającym, a gwarantem. Opatrzenie gwarancji klauzulami
„nieodwołalnie i bezwarunkowo" oraz „na pierwszeżądanie"według odwołującego oznacza,że
niedopuszczalne jest skuteczne powoływanie się przez ubezpieczyciela na zarzuty wynikające ze
stosunku podstawowego, w związku z którym gwarancja została udzielona . Treść zobowiązania do
wypłaty wadium musi wynikać wprost z brzmienia gwarancji, co ma miejsce w przedmiotowej
sprawie. Na marginesie odwołujący wskazał, iż gwarancja została wystawiona na zlecenie
Odwołującego i na jego zlecenie działa gwarant, co można wynieść z treści dokumentu gwarancji, a
znajduje potwierdzenie w piśmie z ERGO Hestia z dnia 07 września 2011 roku. Podniósł także, iż
wbrew twierdzeniom zamawiającego, ustawa wżadnymwypadku nie uzależnia zatrzymania wadium
od działania lub zaniechania wykonawcy, a od zaistnienia wskazanych w niej okoliczności, których
przyczyny leżą po stronie wykonawcy. Jako przykład odwołujący wskazał treść art. 46 ust. 5 pkt 3
ustawy, gdzie według odwołującego użycie sformułowania - powołania się na działanie lub
zaniechanie oferenta mogłoby prowadzić do zawężenia odpowiedzialności gwaranta. Powołał się na
5

wyrok Izby z dnia 5 stycznia 2011 r. sygn. akt KIO 2764/10 i wskazał,żew tym wyroku Izba
podzieliła pogląd odwołującego, iż ustawa w art. 45 ust. 5 pkt 3 nie uzależnia zatrzymania wadium od
działania lub zaniechania wykonawcy. W ocenie Izby, nie dopuszczalne jest zawężenie przesłanek
zatrzymania gwarancji w stosunku do przesłanek ustawowych jedynie do przypadków, w których to
działania wykonawcy doprowadziły do sytuacji,żezawarcie umowy staje się niemożliwe. Zdaniem
Izby, przyczyną nie zawarcia umowy, „niespowodowaną" przez wykonawcę, może być (przykładowo
rzecz ujmując), wycofanie się z realizacji zamówienia i złożonego wcześniej zobowiązania przez inne
podmioty, których udział w realizacji zamówienia ustawa Pzp dopuszcza na zasadach określonych
przepisem art. 26 ust. 2b, lub przez wskazanych podwykonawców. Podobnie wypowiedziała się Izba
w wyroku z dnia 21 maja 2010 r., sygn. akt KIO/UZP 814/10, w wyroku z dnia 23 czerwca 2010 r.,
sygn. akt KIO/UZP 1180/10.
Skoro gwarancja złożona przez odwołującego do przedmiotowej sprawy zawiera generalną klauzulę
odwołującą się w ogólności do ustawy, to według odwołującego, należy uznać, iż daje ona możliwość
żądaniaprzez zamawiającego zapłaty oznaczonej nią kwoty we wszystkich przypadkach, o których
stanowią przepisy ustawy. Odwołujący stwierdził,żeostatni z argumentów zamawiającego, co do
wadliwości gwarancji ubezpieczeniowej także jest chybiony, bo oświadczenie woli należy tłumaczyć
z uwzględnieniem okoliczności, w których zostało złożone, zasad współżycia społecznego i
ustalonych zwyczajów, co potwierdza orzecznictwo Izby - wyrok z 25 sierpnia 2008 r. sygn. akt
KIO/UZP 826/08. Nie można zatem, w ocenie odwołującego, oceniać zobowiązania gwaranta w
oderwaniu od pozostałej części treści gwarancji, tj. wskazania czyjej oferty dotyczy gwarancja
ubezpieczeniowa i jakiego przetargu, a co za tym idzie jakiego konkretnie wadium dotyczy
gwarancja. Ponadto uzupełnieniem treści samej gwarancji jest treść przepisów ustawy regulujących
warunki zatrzymania wadium, na które to przepisy gwarant powołuje się wyraźnie treści gwarancji.
Treść ww. gwarancji i ustawy wzajemnie się uzupełniają, zatem należy postrzegać je łącznie.
Przyjęcie odpowiedzialności niejako za podmiot trzeci, wynika z wyraźnego powołania się w treści
gwarancji na przepisy ustawy dotyczące warunków zatrzymania wadium (tj. art. 46 ust. 4a i 5).
Wskazał,żeobawy zamawiającego co do możliwości odmowy realizacji gwarancji przez gwaranta są
nieuzasadnione, skoro przesłanką wypłacenia kwoty gwarantowanej nie jest nawet wystąpienie
okoliczności, o których mowa w przepisach ustawy, ale złożenie przez zamawiającego oświadczenia,
żetakie okoliczności wystąpiły. Wykluczenie odwołującego z postępowania pomimo złożenia ważnej
i prawidłowej gwarancji ubezpieczeniowej narusza także przepis art. 7 ust 1 ustawy , gdyż równe
traktowanie winno odnosić się zarówno do aspektu formalnego, jak i merytorycznego, czyli oceny
złożonych ofert według tych samych kryteriów. Wykluczenie, a następnie odrzucenie oferty
odwołującego bez jej badania i oceny na podstawie niewłaściwych ustaleń sprzecznych z ustawą
ograniczyło możliwość wyboru oferty najkorzystniejszej. Działanie zasady uczciwej konkurencji nie
może być ograniczone decyzjami zamawiającego. Odwołanie zostało podpisane przez dwóch
członków zarządu odwołującego, ujawnionych w KRS i upoważnionych do reprezentacji łącznej,
6

zgodnie z odpisem z KRS załączonym do odwołania. Kopia odwołania została przekazana
zamawiającemu w dniu 9 września 2011r.
W dniu 9 września 2011r. zamawiający poinformował wykonawców o wniesieniu odwołania
przekazując jego kopię, oraz wezwał do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym.
W dniu 12 września 2011r. do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosili swój
udział wykonawcy wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – Jacka Kowalczyka
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Handlowego Eko-
Inwestycje Jacek Kowalczyk z siedzibą w Częstochowie, ul. Ciasna 9 i Drog-Bud spółki z
ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Lubojence, ul. Prosta 88/90 – zwani dalej
przystępującym. Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania w całości. Wskazał,żema interes w
rozstrzygnięciu na korzyść zamawiającego, gdyż jego oferta została wybrana, a uwzględnienie
odwołania może pozbawić go możliwości uzyskania zamówienia. Zgłoszenie przystąpienia zostało
podpisane przez pełnomocnika działającego na podstawie pełnomocnictwa dalszego z dnia 12
września 2011r. udzielonego przez radcę prawnego DariuszaĆwika,działającego na podstawie
pełnomocnictwa z dnia 12 września 2011r. upoważniającego do udzielania dalszych pełnomocnictw i
udzielonego przez Jacka Kowalczyka działającego w imieniu własnym oraz w imieniu Drog-Bud sp. z
o.o. na podstawie pełnomocnictwa z dnia 12 sierpnia 2011r. ustanawiającego Jacka Kowalczyka
Liderem Konsorcjum i udzielonego przez obu partnerów konsorcjum i podpisanego przez lidera,
zgodnie z zaświadczeniem z EDG oraz partnera – dwóch członków zarządu partnera ujawnionych w
KRS i upoważnionych do reprezentacji łącznej, zgodnie z odpisem z KRS załączonym do
przystąpienia. Kopia przystąpienia została przekazana zamawiającemu i odwołującemu faksem w
dniu 12 września 2011r.

Izba ustaliła następujący stan faktyczny :
Izba dopuściła dowody z dokumentacji postępowania tj. ogłoszenia o zamówieniu, zmiany tego
ogłoszenia, specyfikacji istotnych warunków zamówienia wraz z załącznikami, oferty odwołującego,
informacji o wynikach postępowania i protokołu postępowania a także z pisma ERGO HESTIA S.A. z
dnia 7 września 2011r.
Na podstawie powyższych dowodów Izba ustaliła, co następuje :
Zamawiający wymagania dotyczące wadium wprowadził do sekcji III pkt 1) ogłoszenia. Zamawiający
wymagał wadium w wysokości 50 tys. zł. Miało być ono wniesione przed upływem terminu do
składania ofert. Wskazano,żew przypadku wpłaty przelewem decyduje data wpływu na konto
bankowe zamawiającego. Zamawiający wskazał formy wniesienia wadium zgodne z 45 ust. 6
ustawy. Podał swój rachunek bankowy i zastrzegł,żew przypadku wnoszenia wadium w formie innej
niż pieniężna, dowód wniesienia w oryginale należy złożyć w sekretariacie zamawiającego, a kopię
załączyć do oferty. Wskazał,żezwrotu wadium będzie dokonywał zgodnie z art. 46 ustawy.
Analogiczne postanowienia znalazły się w 8 rozdziale siwz. Termin składania ofert, zgodnie ze
7

zmianą ogłoszenia o zamówieniu upłynął w dniu 17 sierpnia 2011r.
Do zamawiającego złożono oryginał gwarancji ubezpieczeniowej nr 28000038576 z dnia 27 lipca
2011r. W treści gwarancji wskazano,żeponieważ Kompleksowa Obsługa Budownictwa „Kobnext”
spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Częstochowie, ul. Krótka 27A składa ofertę na
budowę Stacjonarnego Punktu Selektywnego Zbierania Odpadów Komunalnych przy
Częstochowskim Przedsiębiorstwie Komunalnym sp. z o.o. w Sobuszynie podano do wiadomości,że
Sopockie Towarzystwo Ubezpieczeń Ergo Hestia S.A. (Gwarant) jest zobowiązane wobec
Częstochowskie Przedsiębiorstwo Komunalne sp. z o.o. w kwocie 50 000zł., które gwarant
zobowiązuje się zapłacić zamawiającego, co potwierdził tym pismem. Gwarant oświadczył także, iż
podejmuje się bezwarunkowo i nieodwołalnie wypłacić zamawiającemu kwoty do wysokości
określonej powyżej po otrzymaniu pierwszego pisemnegożądania,bez konieczności jego
uzasadnienia, o ile zamawiający stwierdzi w swoimżądaniu, żekwota roszczenia jest mu należna w
związku z zaistnienie, co najmniej jednego z warunków zatrzymania wadium, określonego w ustawie
z dnia 29 stycznia 2004r. Prawo zamówień publicznych. Gwarancja jest ważna od dnia 17.08.2011r.
do dnia 17.09.2011r. włącznie. Wszelkie roszczenia odnośnie tej gwarancji gwarant powinien
otrzymać w okresie ważności gwarancji.
Z pisma Ergo Hestia S.A. z dnia 7 września 2011r. wynika,żewyżej wskazana gwarancja została
wystawiona zgodnie z wnioskiem odwołującego i odpowiada treści ogłoszenia o zamówieniu nr
06/2011. Gwarant przywołał obszernie treść gwarancji i stwierdził,żeponosi odpowiedzialność
wobec zamawiającego z tytułu gwarancji zapłaty wadium w sytuacjach wskazanych w tej gwarancji w
związku z tym,żeodwołujący składa ofertę w przedmiotowym postępowaniu.

Z uzasadnienia faktycznego i prawnego informacji o wyniku postępowania w odniesieniu do oferty
odwołującego wynika,żewedług zamawiającego gwarancja ubezpieczeniowa jest wadliwa, bo brak
w niej stwierdzenia,żegwarant działa na zlecenie oferenta lub,żezapłata nastąpi w związku z jego
działaniem lub zaniechaniem i to będzie stanowiło podstawę do realizacji gwarancji. Takim
sformułowaniem nie może być w ocenie zamawiającego „ponieważ … niniejszym podajemy do
wiadomości,że: „, bo z treści tego sformułowania wynika,żeoferent złożył ofertę. Zamawiający
uważa,żegwarancja nie zawiera odpowiedzialności za podmiot trzeci iżenie określa w sposób
jasny i wyraźny uprawnień zamawiającego, co może stanowić podstawę odmowy jej realizacji.
Według zamawiającego odwołujący nie wniósł wymaganego wadium i dlatego zgodnie z art. 24 ust.
2 pkt 2, art. 24 ust. 4 i art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy należało go wykluczyć, a jego ofertę odrzucić.

Odwołujący zaoferował wykonanie zamówienia za cenę 4 182 000zł. brutto, w wykonawca wybrany
za cenę 4 289 010zł.

8

Izba zważyła, co następuje:

Izba nie dopatrzyła się przesłanek, które skutkowałyby odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189
ust. 2 ustawy.

Odwołujący ma interes w uzyskaniu zamówienia, gdyż złożył ofertę z najniższą ceną i gdyby nie
został wykluczony z postępowania, miałby szansę na uzyskanie zamówienia. Może także ponieść
szkodę w postaci utraty zysku, jaki założył z realizacji przedmiotowego zamówienia. Przesłanka
materialno prawna z art. 179 ust. 1 ustawy została wypełniona.

Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 24 ust. 2 pkt 2 i ust 4 i art. 89 ust 1 pkt 5 ustawy
poprzez przyjęcie,żeodwołujący nie wniósł wadium wymaganego przez zamawiającego, o którym
mowa w art. 45 ust 2 ustawy oraz w pkt 8 ppkt 3 SIWZ, podczas gdy odwołujący przedłożył
zamawiającemu gwarancję ubezpieczeniową wystawioną przez Sopockie Towarzystwo Ubezpieczeń
Ergo Hestia Spółka Akcyjna z siedzibą w Sopocie przy ul. Hestii 1, 81-731 Sopot na kwotę 50.000,00
złotych, dotyczącą prowadzonego przez zamawiającego postępowania w trybie przetargu
nieograniczonego na Budowę Stacjonarnego Punktu Selektywnego Zbierania Odpadów
Komunalnych przy Częstochowskim Przedsiębiorstwie Komunalnych Sp. z o. o. w Sobuczynie, a tym
samym odrzuceniu oferty złożonej przez odwołującego oraz zarzut naruszenia przez zamawiającego
art. 46 ust 4a i ust 5 ustawy poprzez stwierdzenie, iż brak w treści gwarancji przedstawionej przez
odwołującego stwierdzenia, iż „zapłata nastąpi w związku z jego działaniem lub zaniechaniem i to
będzie stanowiło podstawę do realizacji gwarancji" orazże„przedłożona gwarancja jest
samodzielnym oświadczeniem gwaranta nie zawierającym jednak przyjęcia odpowiedzialności za
jakikolwiek podmiot trzeci", podczas gdy przesłanki zatrzymania przez zamawiającego wadium wraz
z odsetkami nie uzależniają zatrzymania przez zamawiającego wadium od działania lub zaniechania
wykonawcy - tu odwołującego ani też nie wskazują, jaką treść winna mieć gwarancja, by mogła
stanowić wadium w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu
nieograniczonego; powyższego nie wskazuje także treść SIWZ opracowana przez zamawiającego,
która w swej treści nie zawierażadnychinnych elementów niż wymagane przez ustawę Prawo
zamówień publicznych w związku z art. 7 ust. 1 ustawy.

Zarzut zasługuje na uwzględnienie. Ustawodawca w ustawie nie zawarł przepisów regulujących treść
gwarancji bankowej czy ubezpieczeniowej udzielanych na potrzeby zabezpieczenia wadium w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Essentialia negotii umowy gwarancyjnej nie
zostały także uregulowane w ustawie Kodeks cywilny, do której ustawa odsyła przez art. 14 kc. Nie
ma także legalnej definicji gwarancji ubezpieczeniowej. Jedyna definicja ustawowa na podstawie,
której można analizować treść umowy gwarancji, została zawarta w art. 81 ustawy Prawo bankowe.
9

Zgodnie z tym przepisem gwarancją bankową jest jednostronne zobowiązanie banku-gwaranta,że
po spełnieniu przez podmiot uprawniony (beneficjenta gwarancji) określonych warunków zapłaty,
które mogą być stwierdzone określonymi w tym zapewnieniu dokumentami, jakie beneficjent załączy
do sporządzonego we wskazanej formieżądaniazapłaty, bank ten wykonaświadczeniepieniężne na
rzecz beneficjenta gwarancji - bezpośrednio albo za pośrednictwem innego banku. Ustawodawca
wskazał także, iż udzielenie i potwierdzenie gwarancji bankowej następuje na piśmie pod rygorem
nieważności. Z art. 81 ustawy Prawo Bankowe wynikają zatem następujące elementy, które powinny
znaleźć się w umowie gwarancyjnej :

- określenie banku gwaranta,
- określenie beneficjenta gwarancji,
- zobowiązanie do wykonania określonegoświadczeniapieniężnego,
- określenie warunków zapłaty, jakich musi dopełnić beneficjent gwarancji, aby gwarant zobowiązany
był do wykonaniaświadczeniapieniężnego,
- termin ważność zobowiązania gwaranta.
Brak jest w essentialia negotii umowy gwarancji bankowej obowiązku wskazania zleceniodawcy –
dłużnika beneficjenta gwarancji, obowiązku złożenia oświadczenia o przyjęciu odpowiedzialności za
zleceniodawcę. Wynika to przede wszystkim z charakteru prawnego gwarancji jako umowy
samodzielnej, nieakcesoryjnej i ponadto abstrakcyjnej. Umowa gwarancji bankowej opatrzona
klauzulami : „bezwarunkowo”, „nieodwołalnie”, „na pierwszeżądanie”kreuje abstrakcyjne
zobowiązanie banku wobec beneficjenta, niezależnie od stosunków wewnętrznych łączących bank z
dłużnikiem oraz dłużnika z wierzycielem. Bank nie może przeciwstawić wierzycielowi (beneficjentowi)
zarzutów ze stosunku podstawowego. W stosunku wewnętrznym bank nie jest zobligowany, a w
stosunku gwarancyjnym - nawet upoważniony, do badania merytorycznej zasadności zgłoszonego
roszczenia przez beneficjenta gwarancji. Oczywistym jest,żeprzyczyną udzielenia gwarancji jest
umowa zlecenia zawarta pomiędzy bankiem, a zleceniodawcą gwarancji, jednakże sama umowa
gwarancji nie musi odwoływać się do umowy zlecenia. Z chwilą udzielenia gwarancji powstaje
samodzielnie zobowiązanie banku – gwaranta wobec beneficjenta gwarancji. Zobowiązanie to, jak
słusznie zauważył na rozprawie odwołujący, nie jest objęte regulacją ustawy Prawo zamówień
publicznych, gdyż dotyczy stosunku prawnego pomiędzy gwarantem (bankiem, zakładem
ubezpieczeń), a beneficjentem gwarancji (zamawiającym), podczas gdy ustawa Pzp reguluje
stosunki prawne pomiędzy zamawiającym, a wykonawcą, względnie wykonawcami. Wskazanie
zleceniodawcy czy zawartej umowy zlecenia ma znaczenie informacyjne, dookreślające, precyzujące
okoliczności (warunki), w których beneficjent gwarancji może wystąpić zżądaniemzapłaty. Brak w
ogóle wskazania podmiotu zlecającego przy ogólnym wskazaniu sytuacji, za które gwarant
10

odpowiada, mógłby rodzić ten skutek,żegwarant odpowiadałby za każde wymienione w gwarancji
zdarzenie, niezależnie od podmiotu, który to zdarzenie spowodował. W szczególności nie można
wykluczyć sytuacji, w której zleceniodawca nie pokrywa się z dłużnikiem beneficjenta gwarancji,
wówczas wskazywanie zleceniodawcy dla możliwości dochodzenie roszczeń z tytułu gwarancji
wadialnej byłoby irrelewantne. Izba uznaje natomiast za zasadne twierdzenie zamawiającego,żez
treści gwarancji powinno wynikać konkretne i jednoznaczne określenie warunków, w których
beneficjent gwarancji może wystąpić zżądaniemdo gwaranta. To konkretne i jednoznaczne
oznaczenie warunków powinno określać sytuacje wskazane w ustawie Prawo zamówień publicznych
oraz definiować wykonawcę, o którym jest mowa w art. 46 ust. 4a i 5 ustawy. W ocenie Izby
przedstawiona gwarancja ubezpieczeniowa spełnia wymogi prawa, jakie zostały przewidziane
zarówno w ustawie Prawo Bankowe – oczywiście stosując tu jedynie analogię do instytucji gwarancji
bankowej, wobec braku legalnej definicji gwarancji ubezpieczeniowej, jak i ustawy Prawo zamówień
publicznych.
W gwarancji ubezpieczeniowej przedłożonej przez odwołującego zawarto :
- wskazanie gwaranta - Sopockie Towarzystwo Ubezpieczeń Ergo Hestia S.A.,
- wskazanie beneficjenta - Częstochowskie Przedsiębiorstwo Komunalne sp. z o.o.,
- zobowiązanie gwaranta do spełnieniaświadczeniapieniężnego - gwarant jest zobowiązany wobec
beneficjenta w kwocie 50 000zł., które gwarant zobowiązuje się zapłacić zamawiającemu,
- warunki, jakie musi spełnić beneficjent w celu uzyskaniaświadczeniaz gwarancji – kierować do
gwaranta pisemneżądanie,bez konieczności jego uzasadnienia, o ile zamawiający stwierdzi w
swoimżądaniu, żekwota roszczenia jest mu należna w związku z zaistnienie, co najmniej jednego z
warunków zatrzymania wadium, określonego w ustawie z dnia 29 stycznia 2004r. Prawo zamówień
publicznych,
- okres ważności zobowiązania gwaranta - od dnia 17.08.2011r. do dnia 17.09.2011r. włącznie.
Essentialia negotii umowy gwarancji zostały wypełnione, a dodatkowo wskazano,żejest to
gwarancja nieodwołalna i bezwarunkowa, a także na pierwszeżądanie.Warunki wypłaty
świadczeniegwarancji zostały w tej gwarancji skonkretyzowane poprzez określenie, kto jest w
rozumieniu tej gwarancji wykonawcą czyli Kompleksowa Obsługa Budownictwa „KobNext” sp. z o.o.
cytując „(dalej zwany „Wykonawcą”). Przepisy art. 46 ust 4 a i 5 wskazują na następujące warunki
zatrzymania wadium:
1. jeżeli wykonawca w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3, nie złożył
dokumentów lub oświadczeń, o których mowa w art. 25 ust. 1, lub pełnomocnictw, chybaże
udowodni,żewynika to z przyczyn nieleżących po jego stronie,
11

2. jeżeli wykonawca, którego oferta została wybrana:
a) odmówił podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego na warunkach
określonych w ofercie;
b) nie wniósł wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy,
c) zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego stało się niemożliwe z przyczyn
leżących po stronie wykonawcy.
Zatem skoro zakład ubezpieczeń – gwarant podał, kto według gwaranta jest wykonawcą, to w ocenie
Izby nie może budzić wątpliwości,żegwarancja wadialna odwołującego zabezpiecza wszystkie
wymienione w ustawie PZP przesłanki zatrzymania wadium, o ile zamawiający uzna za konieczne
zatrzymanie wadium odwołującemu.
W celu skonkretyzowania okoliczności, których zaistnienie uprawnia zamawiającego do wystąpienia
do gwaranta zżądaniemzapłaty podano informacyjnie,żegwarancja jest udzielana w związku z tym,
żeodwołujący składa ofertę w postępowaniu o zamówienie publiczne określonym poprzez
wskazanie pełnej nazwy postępowania. W ocenie Izby pozwala to na ustalenie,żegwarant ponosi
odpowiedzialność za działania odwołującego, których zaistnienie na gruncie ustawy, w postępowaniu
będącym przedmiotem odwołania, skutkuje zatrzymaniem wadium. W ocenie Izby obawy
zamawiającego, co do możliwości zaspokojenia się z gwarancji są nieuzasadnione, a treść gwarancji
jest jasna i nie budzi wątpliwości. W ocenie Izby zamawiający nieprawidłowo wykluczył
odwołującego z postępowania i odrzucił jego ofertę, czym naruszył art. 24 ust. 2 pkt 2 i art. 89 ust. 1
pkt 5 ustawy, a w konsekwencji art. 7 ust. 1 ustawy. Co do zarzutu naruszenia art. 46 ust. 4a i 5
ustawy Izba uznała,żezamawiający wymóg wskazania czynności i zaniechań wykonawcy i przyjęcia
odpowiedzialności przez gwaranta za podmiot trzeci wywodził raczej z błędu, co do charakteru
prawnego gwarancji, niż z błędnej interpretacji art. 46 ust. 4 a i 5 ustawy. Zamawiający oczekiwał
wskazania,żegwarant działa na zlecenie odwołującego i za jego działania wskazane w art. 46 ust. 4
a i 5 ustawy ponosi odpowiedzialność i stąd w uzasadnieniu wykluczenia pojawiło się stanowisko
zamawiającego,żegwarant powinien się zobowiązywać do odpowiedzialności za działania i
zaniechania wykonawcy. Wbrew stanowisku odwołującego zamawiający nie oczekiwał rozszerzenia
katalogu warunków, których zaistnienie spowoduje uprawnienie zamawiającego do wystąpienia z
żądaniem,ale oczekiwał,żeistniejące ustawowe warunki, będą skonkretyzowane poprzez
wskazanie,żechodzi tu o warunki zaistniałe z przyczyn wykonawcy – odwołującego. W ocenie Izby
zamawiający nie naruszył art. 46 ust. 4a i 5 ustawy, a błędnie ocenił charakter gwarancji jako umowy
samodzielnej, a także pominął,żewykonawca z art. 46 ust. 4a i 5 ustawy został w tej gwarancji
konkretyzowany poprzez wskazanie, kogo na potrzeby gwarancji nazywa się wykonawcą.
Mając na uwadze powyższe orzeczono jak w sentencji na postawie art. 192 ust.1, 2 i 3 pkt 1 ustawy.
12

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie przepisu art.
192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp w zw. z § 3 pkt 1 lit. a i § 5 ust. 2 pkt. 1 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania
oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz.
238).

O kosztach wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego skład orzekający Izby nie orzekł,
mimo złożonego wniosku na rozprawie, gdyż na podstawie § 3 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr
41, poz. 238), Izba może zasądzić zwrot kosztów wynagrodzenia pełnomocnika pod warunkiem
przedstawienia rachunków. Rachunku odwołujący nie złożył, stąd nie było podstaw do zasądzenie
zwrotu kosztów zastępstwa przez pełnomocnika.

Przewodniczący ……………………..

13