Wyrok KIO KIO 1963/10

Sygn. akt: KIO/1963/10

WYROK
z dnia 29 września 2010 r.

Krajowa Izba Odwoławcza- w składzie:

Przewodniczący: Bogdan Arytmowicz

Protokolant:Agata Dziuban

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 28 września 2010 r. w Warszawie odwołania
wniesionego w dniu 13 września 2010 r. przezEMTAL sp. z o.o. 80 – 748 Gdańsk, ul.
Chmielna 26w postępowaniu prowadzonym przezGminę Miasto Lublin – Zarząd
Transportu Miejskiego w Lublinie, 20 – 718 Lublin, ul. Kraśnicka 25.

przy udziale wykonawcyR&G Plus sp. z o.o., 39 – 300 Mielec, ul. Traugutta 7
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego;

orzeka:

1. oddala odwołanie.

2.kosztami postępowania obciążaEMTAL sp. z o.o. 80 – 748 Gdańsk, ul. Chmielna 26
i nakazuje:

1) zaliczyć w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przezEMTAL sp. z
o.o. 80 – 748 Gdańsk, ul. Chmielna 26tytułem wpisu od odwołania,

2) dokonać wpłaty kwoty3 599 zł 00 gr(słownie: trzy tysiące pięćset
dziewięćdziesiąt dziewięć złotych zero groszy) przezEMTAL sp. z o.o. 80 – 748
Gdańsk, ul. Chmielna 26na rzeczGminy Miasta Lublin – Zarząd Transportu
Miejskiego w Lublinie, 20 – 718 Lublin, ul. Kraśnicka 25stanowiącej
uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje
skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego
wLublinie.

Przewodniczący:

…………………………

2

KIO 1963/10
Uzasadnienie

Zamawiający, Gmina Miasto Lublin – Zarząd Transportu Miejskiego w Lublinie
prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia, którego przedmiotem jest dostawa
systemu dynamicznej informacji pasażerskiej oraz systemu zliczania potoków pasażerskich.
Pismem z dnia 3 września 2010 r. zamawiający poinformował wykonawców
o wykonawcach, których oferty zostały odrzucone, wykonawcach, którzy zostali wykluczeni
z postępowania wskazując m.in., iż na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy z dnia
29 stycznia 2004 r. (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) dalej ustawa p.z.p., wykluczył
z postępowania wykonawcę EMTAL Sp. z o. o. z siedzibą w Gdańsku. W uzasadnieniu
decyzji o wykluczeniu zamawiający wskazał iż wykonawca ten nie potwierdził spełniania
warunków udziału w postępowaniu w zakresie posiadanej wiedzy i doświadczenia oraz
sytuacji ekonomicznej i finansowej ponadto w następstwie wezwania przez zamawiającego
w trybie art. 26 ust. 3 ustawy p.z.p. wykonawca ten nie odpowiedział na to wezwanie.
Wobec takiej czynności wykonawca EMTAL Sp. z o. o. z siedzibą w Gdańsku w dniu
13 września 2010 r. złożył odwołanie zarzucając zamawiając zamawiającemu naruszenie art.
7 ust. 1, art. 24 ust. 2 pkt 4, art. 24 ust. 4 oraz art. 46 ust. 4a ustawy p.z.p. Odwołujący wnosił
o nakazanie zamawiającemu:
1) unieważnienie wyboru oferty R&G Plus Sp. z o. o. z siedzibą w Mielcu, jako
najkorzystniejszej,
2) dokonanie zwrotu wadium odwołującemu,
3) wezwanie odwołującego do uzupełnienia dokumentów,
4) dokonanie ponownego badania i oceny ofert.

W uzasadnieniu odwołujący wskazał, iż w dniu 20 sierpnia 2010 r. poinformował
zamawiającego, iż z uwagi na awarię faksu od dnia 18 sierpnia 2010 r. nie ma możliwości
odbierania korespondencji w tej formie i prosi o przesyłanie korespondencji na wskazany
w ofercie adres e-mail. Pomimo tego w dniu 20 sierpnia 2010 r. zamawiający wezwał
odwołującego do uzupełnienia dokumentów na potwierdzenie spełniania warunków udziału
w postępowaniu drogą faksową zakreślając termin na uzupełnienie do dnia 26 sierpnia 2010
r. Odwołujący podniósł, iż o konieczności uzupełnienia dowiedział się dopiero w dniu
6 września 2010 r. otrzymując wezwanie w formie pisemnej. Wobec powyższego odwołujący
stwierdził, iż nie miał możliwości uzupełnienia dokumentów w wyznaczonym terminie.
Odwołujący podniósł, iż zamawiający ignorując wiadomość o awarii faksu wysłaną e-mailem
(uznając,żezostała ona przekazana w niewłaściwej formie gdyż SIWZ dopuszczała

3

porozumiewanie się jedynie drogą pisemną i faksową) mógł ją de facto wykorzystać
wybierając właśnie drogę faksową do przesłania wezwania do uzupełnienia dokumentów.
Skoro zamawiający powziął wiadomość o awarii faksu w tym samym dniu, co przekazanie
wezwania do uzupełnienia dokumentów to wiedział również,żez uwagi na niemożność
niezwłocznego zapoznania się z treścią wezwania, termin na uzupełnienie dokumentów
może być nierealny. Odwołujący wskazał ponadto,żezamawiający wiedząc o problemach
odwołującego mógł przedłużyć termin na uzupełnienie dokumentów a nie czyniąc tego
naruszył art. 7 ust. 1 ustawy p.z.p. Odwołujący stwierdził,żenie przedłużając terminu do
uzupełnienia dokumentów zamawiający wykorzystał uprawnienie do określenia tego terminu
w celu uniemożliwienia mu uzupełnienia dokumentów w terminie. Ponadto odnosząc się do
czynności zatrzymania wadium odwołujący wskazał, iż zatrzymanie wadium bez uprzedniego
zbadania, czy niezłożenie dokumentów wynika z przyczyn nieleżących po stronie
wykonawcy stanowi nadużycie uprawnień zamawiającego. Odwołujący stwierdził, iż
w zaistniałej sytuacji nieuzupełnienie dokumentów nastąpiło z przyczyn nieleżących po jego
stronie, gdyż dołożył on należytej staranności przesyłając zamawiającemu informację o
awarii faksu, aby ułatwić kontakt z zamawiającym, narażając się tym samym na ewentualne
nieuczciwe wykorzystanie tej informacji.
W dniu 17 września 2010 r. swoje przystąpienie po stronie zamawiającego zgłosił
wykonawca R&G Plus Sp. z o. o. z siedzibą w Mielcu. Przystępujący wnosił o oddalenie
odwołania w całości, wskazując, iż zamawiający słusznie wykluczył odwołującego z udziału
w postępowaniu wobec nieuzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie warunków
udziału w postępowaniu. Przystępujący stwierdził, iż brak udzielenia odpowiedzi na
wezwanie do uzupełnienia dokumentów skutkuje koniecznością wykluczenia wykonawcy
z postępowania.

Izba ustaliła, co następuje:

Zamawiający, Gmina Miasto Lublin – Zarząd Transportu Miejskiego w Lublinie
prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia, którego przedmiotem jest dostawa
systemu dynamicznej informacji pasażerskiej oraz systemu zliczania potoków pasażerskich.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 1 lipca 2010 r. pod numerem 2010/S 125-191360.
Zgodnie z pkt V.4.1. SIWZ w zakresie warunku posiadania wiedzy i doświadczenia,
zamawiający wymagał wykazania się minimum 1 dostawą obejmującą zintegrowany system
informacji pasażerskiej zawierający co najmniej 10 tablic LED lub LCD wyświetlających czas
rzeczywisty do odjazdu pojazdu oraz wyposażenie 150 pojazdów w system przekazywania
informacji o pozycji pojazdu za pomocą GPS. Ponadto zgodnie z pkt. V.4.2. SIWZ w zakresie

4

warunku znajdowania się w odpowiedniej sytuacji ekonomicznej i finansowej zamawiający
wymagał wykazania się posiadaniemśrodkówfinansowych lub zdolności kredytowej
w wysokości 1.500.000,00 zł. Izba ustaliła również,żezgodnie z pkt. VII.1. zamawiający
określił, iż wszelkie oświadczenia, wnioski, zawiadomienia oraz informacje zamawiający i
wykonawcy przekazują pisemnie lub faksem. Ponadto oświadczenia, wnioski, zawiadomienia
oraz informacje przekazane za pomocą faksu uważa się za złożone w terminie, jeżeli ich
treść dotarła do adresata – w taki sposób,żemógł się z nimi zapoznać – przed upływem
terminu i została niezwłocznie potwierdzona pisemnie. Dowód transmisji danych oznacza,że
wykonawca otrzymał korespondencję faksem w momencie jej przekazania przez
zamawiającego, niezależnie od ewentualnego potwierdzenia faktu jej otrzymania.
Wykonawca odpowiada za sprawne działanie faksu (pkt VII.3. SIWZ).
Izba ustaliła również, iż pismem z dnia 20 sierpnia 2010 r. zamawiający wezwał
odwołującego do złożenia dokumentu potwierdzającego spełnianie warunku określonego w
art. 22 ust. 1 pkt 2 i 4 ustawy p.z.p., którego opis sposobu dokonywania oceny spełniania
warunku opisał zamawiający w dziale V pkt. 4.1. oraz pkt. 4.2. SIWZ. Wezwanie
zamawiający przesłał faksem na numer odwołującego wyznaczając termin na uzupełnienie
do dnia 26 sierpnia 2010 r.
Wobec braku odpowiedzi na wezwanie, zamawiający działając na podstawie art. 24
ust. 2 pkt 4 ustawy p.z.p. wykluczył odwołującego z udziału w postępowaniu jednocześnie
działając na podstawie art. 24 ust. 4 ustawy p.z.p. odrzucił ofertę odwołującego oraz w
oparciu o art. 46 ust. 4a ustawy p.z.p. zatrzymał wadium.
Czynności te leżą u podstaw postępowania odwoławczego.

Uwzględniając dokumentację przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, w szczególności postanowienia specyfikacji, jak również biorąc pod
uwagę oświadczenia i stanowiska pełnomocników stron oraz przystępującego złożone
w trakcie rozprawy, skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej ustalił i zważył, co
następuje.

Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie

W pierwszej kolejności ustalono,żewykonawca wnoszący odwołanie posiadał interes
w rozumieniu art. 179 ust. 1 p.z.p., uprawniający go do złożenia odwołania, gdyż
w przypadku uwzględnienia odwołania jego oferta mogłaby być uznana za najkorzystniejszą.
W zakresie zarzutu naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 4 Izba nie podzieliła argumentacji
odwołującego. Bezspornym jest,żeodwołujący wraz z ofertą nie złożył prawidłowych

5

dokumentów, które potwierdzałyby spełnianie warunków określonych przez zamawiającego
w dziale V pkt. 4.1. oraz pkt. 4.2. SIWZ. Odwołujący nie kwestionował również zasadności
wezwania go przez zamawiającego w trybie art. 26 ust. 3 ustawy p.z.p. do uzupełnienia
dokumentów, z których wynikać będzie spełnianie postawionych warunków. Wobec
nieuzupełnienia przez odwołującego wymaganych dokumentów, zamawiający zobligowany
był do wykluczenia wykonawcy z udziału w postępowaniu. Izba, biorąc pod uwagę zapisy
SIWZ (dział VII pkt. 3) jak też raport z transmisji faksu z wynikiem „ok.” uznała za
udowodnione skuteczne przekazanie pisma z dnia 20 sierpnia 2010 r. którym odwołujący
został wezwany do uzupełnienia dokumentów. Izba stoi na stanowisku, iż dowód w postaci
raportu z transmisji faksu stwarza domniemanie prawne,żeoświadczenie nadawcy doszło
do adresata w sposób pozwalający mu zapoznać się z jego treścią. Odwołujący
domniemania tego w ocenie Izby nie obalił. Niezależnie od powyższego, Izba zauważa, iż
zamawiający zajął w SIWZ stanowisko, co do sposobów komunikowania się wskazując
drogę pisemną oraz za pomocą faksu. W takiej sytuacji wykonawcy mieli pewność, w jaki
sposób zamawiający może się z nimi komunikować, co jest istotne chociażby ze względu na
dochowanie terminowości czynności prawnych. Izba podzieliła stanowisko zamawiającego
i przystępującego,żeto na odwołującym ciążył obowiązek dochowania należytej
staranności i w konsekwencji zapewnienia sprawnego urządzenia faksowego.
Ponadto Izba nie dopatrzyła się również naruszenia zasady uczciwej konkurencji,
gdyż termin zakreślony przez zamawiającego na uzupełnienie dokumentów był terminem
realnym i w okresie tym wykonawca miał możliwość udzielenia odpowiedzi na wezwanie.
Izba nie podzieliła również stanowiska odwołującego, iż zamawiający wiedząc o awarii faksu
odwołującego wykorzystał ten fakt wzywając odwołującego do uzupełnienia dokumentów
właśnie za pomocą faksu. W ocenie Izby, odwołujący nie udowodnił wżadensposób, iż w
dniu 20 sierpnia 2010 r. poinformował zamawiającego o awarii faksu. Stanowisku
odwołującego przeczą zapisy z dzienników systemowych serwera poczty zamawiającego
znajdujące się w aktach sprawy. Izba wzięła pod uwagę oświadczenie zamawiającego, iż w
dniach od 18 do 25 sierpnia 2010 r. na serwer poczty zamawiającego przyszły dwie
przesyłki e-mail z domeny emtal.pl jednak obie datowane są na dzień 24 sierpnia 2010 r.
Izba nie dała wiary odwołującemu, iż w dniu 20 sierpnia 2010 r. poinformował
zamawiającego o awarii faksu, który nie przedłożył na tą okolicznośćżadnegodowodu.

Mając na względzie prawidłowość czynności wykluczenia odwołującego z
postępowania w oparciu o art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy p.z.p. Izba nie znalazła również
przesłanek do uwzględnienia zarzutu naruszenia art. 24 ust. 4 ustawy p.z.p. gdyż ofertę
wykonawcy wykluczonego uznaje się za odrzuconą.

6

Na marginesie Izba zauważa,żewobec nieudzielenia przez odwołującego
odpowiedzi na wezwanie w trybie art. 26 ust. 3 ustawy p.z.p. zamawiający zobligowany był
do zastosowania dyspozycji art. 46 ust. 4a ustawy p.z.p.
W związku z powyższym, Izba orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na
podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp.

Przewodniczący:

…………………………

7