Wyrok KIO KIO 1964/16

Sygn. akt KIO 1964/16

WYROK
z dnia 2 listopada 2016 r.

Krajowa Izba Odwoławcza- w składzie:

Przewodniczący: Magdalena Grabarczyk

Protokolant: Aleksandra Zielonka

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 2 listopada 2016 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 17 października 2016 r. przez
Przedsiębiorstwo Usługowe „B&WJ” Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością w
WodzisławiuŚląskimw postępowaniu prowadzonym przez Skarb Państwa – Generalnego
Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad działającego przez Generalną Dyrekcję Dróg
Krajowych i Autostrad Oddział w Opolu

orzeka:

1. oddala odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża Przedsiębiorstwo Usługowe „B&WJ” Spółkę z
ograniczoną odpowiedzialnością w WodzisławiuŚląskimi:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie:
dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Przedsiębiorstwo Usługowe „B&WJ”
Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością w WodzisławiuŚląskimtytułem wpisu od
odwołania;
2.2. zasądza od Przedsiębiorstwa Usługowe „B&WJ” Spółkę z ograniczoną
odpowiedzialnością w WodzisławiuŚląskimna rzecz Skarb Państwa – Generalnego
Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad działającego przez Generalną Dyrekcję Dróg
Krajowych i Autostrad Oddział w Opolu kwotę 3.600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset
złotych zero groszy) stanowiące uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Opolu.

Przewodniczący: ………………………

Sygn. akt KIO 1964/16

Uzasadnienie

Zamawiający – Skarb Państwa – Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad
działający przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Opolu –
prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004
roku - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 ze zm.), dalej jako: „ustawa”
lub „Pzp”, postępowanie o udzielenie zamówienia, którego przedmiotem jest przebudowa
dwóch przepustów i komory wylotowej na rowie RD w m. Chrzowice związana z
odwodnieniem drogi krajowej nr 45. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w
Biuletynie Zamówień Publicznych 29 sierpnia 2016 r. pod numerem 303463-2016. Wartość
zamówienia jest mniejsza niż kwota wskazana w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust.
8 Pzp.

W związku z przesłaniem przez zamawiającego informacji o wyniku postępowania 17
października 2016 r. Przedsiębiorstwo Usługowe „B & WJ” Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością w WodzisławiuŚląskimwniosło odwołanie. Zachowany został
obowiązek przekazania zamawiającemu kopii odwołania.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu:
1. wewnętrzną sprzeczność w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, dalej jako
„SIWZ", polegającą na wykluczeniu złożenia oferty wariantowej (punkt 5.1 SIWZ)
oraz dopuszczeniu „wykonania części przelotowej bez zabezpieczenia wykopu
ściankąszczelną w przypadku stwierdzenia takiej możliwości na miejscu budowy i za
zgodą projektanta (strona 7 pkt 4 opisu technicznego), co prowadzi do braku
możliwości zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy i przez to narusza art. 93
ust. 1 Pzp;

2. błędne zastosowanie art. 89 ust. 1 pkt 2 i 4 Pzp i odrzucenie oferty odwołującego
pomimo braku rażąco niskiej ceny oraz kosztu oraz pomimo zgodności tej oferty z
treścią SIWZ;
3. naruszenie zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców
wyrażonych w art. 7 ust. 1 Pzp polegające na dokonaniu oceny i wyboru ofert przy
uwzględnieniu kosztu wykonania prac obejmujących zabezpieczenie wykopuścianką
szczelną przy jednoczesnym dopuszczeniu,żepo zawarciu umowy prace te nie będą
wykonywane, a wynagrodzenie zostanie odpowiednio pomniejszone, co może
spowodować,żewybrana oferta może okazać się ostatecznie mniej korzystna, przy
uwzględnieniu zmniejszonej wysokości wynagrodzenia, od ofert pozostałych
oferentów.
Odwołującyżądałuwzględnienia odwołania oraz nakazanie zamawiającemu
unieważnienia odrzucenia oferty odwołującego, nakazanie unieważnienia czynności wyboru
DDtherm Sp. z o.o. w Rozmierce i ponownej oceny ofert oraz o zasądzenie kosztów
postępowania odwoławczego. Ewentualnieżądałnakazania unieważnienia postępowania o
udzielenie zamówienia.
W uzasadnieniu odwołujący stwierdził,żepo wizycie na miejscu budowy oraz po
konsultacji z projektantem doszedł do przekonania,żeprzedmiot zamówienia może zostać
zrealizowany bez wykonywaniaścianekszczelnych, a taką możliwość zamawiający dopuścił
w SIWZ. W tej sytuacji - wobec wyłączenia możliwości składania ofert wariantowych -
odrzucenie oferty odwołującego, który zamierza zrealizować roboty budowlane bezścianek
szczelnych,świadczyo wadzie postępowania uniemożliwiającej zawarcie ważnej umowy w
sprawie zamówienia publicznego.
Podniósł ponadto,żeskoro zamawiający przewidział możliwość wykonania robót
budowlanych bez zabezpieczeniaściankąszczelną, to oszacowanie wartości tych prac na 1
złotych nie stanowi rażąco niskiej ceny, ani nieuczciwej konkurencji. Koszt tych prac wynika
z przyjętego założenia, dopuszczonego warunkami postępowania,żeprace te, obejmujące
użycieścianekszczelnych do zabezpieczenia robót, nie będą potrzebne i za zgodą
projektanta nie zostaną wykonane. Nie ma więc podstaw do uznania,żekoszt ten powinien
być wyższy, skoro odwołujący wskazał,żenie przewiduje jego poniesienia.

Nie zgłoszono przystąpienia do postępowania odwoławczego.

Izba ustaliła,żeodwołanie nie podlega odrzuceniu i przeprowadziła rozprawę, podczas
której odwołujący podtrzymał dotychczasowe stanowisko.
Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania. Zdaniem zamawiającego możliwość
wykonania przedmiotu zamówienia bezścianekszczelnych może zostać stwierdzona dopiero

przy realizacji umowy, a postanowienia SIWZ nie dawały wykonawcy podstawy od prawidłowej
wyceny każdego elementu opisanego w przedmiarze robót.

Izba ustaliła, co następuje:

W 5.1 oraz 14.3. SIWZ zamawiający wykluczył składanie ofert wariantowych. W tomie III
do SIWZ w opisie technicznym na stronie 7 zamawiający dopuścił wykonanie części przelotowej
bez zabezpieczenia wykopuściankąszczelną w przypadku stwierdzenia takiej możliwości na
miejscu budowy i za zgodą projektanta. Wskazał jednak również,żedługośćścianekszczelnych
może być większa, niż opisana.
W pkt 14.5. SIWZ zamawiający ustalił,żena ofertę składają się m.in. wypełniony
formularz „Oferta” (formularz 2.1.) oraz kosztorysy ofertowe (formularze 2.1.- 2.3). Każdy z
kosztorysów ofertowych zawierał pozycję „Ścianki szczelne z grodzic stalowych”. Zamawiający
nakazał w pkt 15.2. SIWZ, aby kosztorysy ofertowe były sporządzone metodą kalkulacji
uproszczonejściślewedług kolejności pozycji.
Formularze te stanowią również zgodnie z pkt 15.1. SIWZ podstawę do obliczenia ceny
oferty. Zamawiający ustalił w pkt 15.7. SIWZ,żeceny jednostkowe określone przez wykonawcę
w ofercie nie będą zmieniane w toku realizacji zamówienia i nie będą podlegały waloryzacji.
Zgodnie z § 6 ust. 5in initioIstotnych dla stron postanowień umowy wynagrodzenie
wykonawcy stanowić będzie iloczyn ilości wykonanych robót i cen jednostkowych podanych w
kosztorysach ofertowych.
Odwołujący złożył ofertę z najniższą ceną 398.264,85 zł. Druga pod względem ceny była
oferta DDtherm sp. z o.o. w Rozmierce z ceną 433.575,00 zł, ceny pozostałych 5 ofert wynosiły
od 586.058,36 zł do 1.353.828 zł.
Za wykonanie mściankiszczelnej z grodzic stalowych odwołujący przewidział cenę
jednostkową 1 zł.
Zamawiający wyjaśniał tę kwestię i po uzyskaniu informacji od odwołującego odrzucił
jego ofertę na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 i 4 Pzp. W uzasadnieniu tej czynności z dnia 12
października 2016 r. wskazał,żepismem z 21 września 2016 r. podstawie art. 90 ust. 1 oraz 87
ust. 1 Pzp wezwał odwołującego do złożenia wyjaśnień, czy cena i jej elementy nie mają
charakteru rażąco niskiego i czy oferta uwzględnia wszystkie wymagania zamawiającego
określone w SIWZ. W szczególności wątpliwości zamawiającego dotyczyły wysokości ceny
jednostkowej pozycji „Ścianki szczelne z grodzic stalowych", występującej w każdym z 3
kosztorysów, która została wyceniona przez wykonawcę w wysokości 1 zł/m .
Zamawiający powołał,żew wyjaśnieniach z 26 września 2016 r. odwołujący oświadczył,
żeze względu na możliwość niewykonywania wszystkichścianekszczelnych w pozycjach

dotyczących wykonaniaścianekszczelnych wpisał 1 zł, natomiast ich koszty ujął w pozycjach
dotyczących montażu przepustów. Zamawiający uznał,żetaki sposób wyceny jest niezgodny z
zapisami specyfikacji technicznej M-ll.04.20 „Ścianki szczelne z grodzie stalowych", w której w
pkt 9.2 jednoznacznie wskazano, co powinna uwzględniać cena jednostkowa, a co także
wskazuje,żeniedopuszczalne jest przenoszenie kosztów do jakiejkolwiek innej pozycji.
W związku z zaprezentowanym stanowiskiem zamawiającego odwołujący wniósł
odwołanie.

Izba zważyła, co następuje:

Izba rozpoznała odwołanie na podstawie stanu prawnego obowiązującego po wejściu
wżycieustawy z dnia 22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy Prawo zamówień publicznych
oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2016 r. poz. 1020). Stosownie bowiem do art. 16 ust.
1 tej ustawy nowelizującej do postępowań o udzielenie zamówienia publicznego wszczętych
i niezakończonych przed dniem wejścia wżycieustawy nowelizującej oraz do odwołań i
skarg do sądu dotyczących tych postępowań stosuje się przepisy dotychczasowe.

Odwołujący jest uprawniony do wniesienia odwołania zgodnie z art. 179 ust. 1 Pzp.
Jest wykonawcą, który złożył ofertę i ma interes w uzyskaniu danego zamówienia.
Zarzucane zamawiającemu naruszenia przepisów powodują,żeodwołujący, który złożył
ofertę z najniższą ceną, może ponieść szkodę w postaci utraty możliwości uznania jego
oferty za najkorzystniejszą. Wszyscy wykonawcy złożyli oferty tak samo ocenione w
kryteriach innych niż cena, zatem o uzyskaniu zamówienia decyduje cena oferty, która
różnicuje sytuację wykonawców.
Odwołanie okazało się bezzasadne.

W pierwszej kolejności należało odnieść się do zarzutu naruszenia art. 93 ust. 1 pkt 7
Pzp. Przepis ten nakazuje zamawiającemu unieważnienie postępowania, jeśli jest ono
obarczone niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie ważnej umowy w sprawie
zamówienia publicznego. Wadą tą według odwołującego ma być wyłączenie możliwości złożenia
oferty wariantowej w sytuacji, gdy opis techniczny dopuszcza możliwość nie wykonaniaścianek
szczelnych.
W doktrynie i orzecznictwie wyrażany jest pogląd, zgodnie z którym, w sytuacji, gdy
SIWZ jest wewnętrznie sprzeczna, istnieją podstawy do unieważnienia postępowania, gdyż
wykonawcy mogą pozostawać w błędnym przekonaniu, co do wymagań zamawiającego
stawianych wykonawcom albo treści oczekiwanych ofert.

W badanej sprawie Izba nie podzieliła poglądu odwołującego,żepostanowienia SIWZ
wprowadzają w błąd wykonawców. Niedopuszczenie przez zamawiającego złożenia oferty
wariantowej nie stoi w sprzeczności z możliwością realizacji zamówienia bez wykonaniaścianek
szczelnych. Dostrzec bowiem trzeba,żeoferta wariantowa, stosownie do art. 2 pkt 7 Pzp, to
oferta przewidująca, zgodnie z wymaganiami określonymi w SIWZ, odmienny niż określony
przez zamawiającego sposób wykonania zamówienia publicznego.
Izba oceniła,żezamawiający w tomie III do SIWZ w opisie technicznym na stronie 7,
wskazał nie na możliwość zastosowania rozwiązania wariantowego, ale na ewentualne
ograniczenie zakresu pracy wykonawcy. O tym,żezmniejszenie zakresu robót dotyczy etapu
wykonania zobowiązania przez wykonawcę,świadczyteż zastrzeżenie zamawiającego,że
niezbędne jest do tego stwierdzenie takiej możliwości na miejscu budowy oraz uzyskanie zgody
projektanta.
W konsekwencji możliwość wykonania części przelotowej bez zabezpieczenia wykopu
ściankąszczelną nie jest zatem wariantem oferty podstawowej (obejmującej pełen zakres prac),
lecz wskazaniem dotyczącym realizacji umowy.Świadczyo tym również założenie,żedługość
rzeczywiście wykonanejściankiszczelnej może być większa niż opisana w przedmiarze.

Postanowienia SIWZ nie dajążadnychpodstaw do pominięcia w treści oferty oraz tym
samym do odstąpienia od prawidłowej wycenyścianekszczelnych, zwłaszcza wobec
kosztorysowego charakteru wynagrodzenia. W tej mierze nie ma racji odwołujący, gdy twierdzi,
żekosztorysowy charakter wynagrodzenia może mieć znaczenie wyłącznie przy rozliczaniu
umowy. Nie można bowiem pominąć,żezamawiający wyraźnie ustalił sposób obliczania ceny
oferty polegający na sumowaniu poszczególnych pozycji kosztorysu. Tym samym ujęcie w
kalkulacji wszystkich pozycji opisanych w przedmiarach robót i wskazanych w formularzach
kosztorysowych ma znaczenie dla badania ceny całej oferty oraz oceny rzetelnej kalkulacji ceny
poszczególnych elementów oferty.
Dostrzec bowiem trzeba,żeobowiązujący art. 90 ust. 1 Pzp daje zamawiającemu
możliwość badania nie tylko ceny oferty w całości, ale i jej istotnych poszczególnych elementów.
Zdaniem Izby przepis ten nie tylko wskazuje na znaczenie zaniżenia ceny części oferty dla
rzetelności oferty jako całości, ale też należy z niego wywieść dyrektywę, zgodnie z którą koszty
danej części oferty powinny być uwzględniane wyłącznie w kalkulacji dotyczącej tej części. W
przeciwnym razie badanie istotnej części oferty dopuszczone w art. 90 ust. 1 Pzp narażone
będzie na brak przejrzystości będącej zasadą, której zamawiający powinien przestrzegać na
każdym etapie postępowania.
Izba oceniła,żezamawiający prawidłowo odrzucił ofertę odwołującego na podstawie art.
89 ust. 1 pkt 4 Pzp. Jak Izba wskazała wcześniej wykonawca był zobowiązany do uwzględnienia

kosztów wykonaniaścianekszczelnych, a ich pominięcie ma istotne znaczenie dla ceny oferty.
Gdyby przyjąć pogląd odwołującego,żekosztyścianekzostały ujęte w cenach innych pozycji
kosztorysu, to oznaczałoby to,żeniezależnie od tego, czy potrzeba wykonaniaścianek
szczelnych wystąpi w toku wykonywania umowy, to wykonawca i tak otrzymałby zapłatę za te
ścianki,nawet w sytuacji, gdy ich faktycznie nie wykonana. Taki sposób wyceny nie tylko
uniemożliwia zapłatę wykonawcy za prace rzeczywiście wykonane, ale jest również sprzeczny z
zasadami uczciwej konkurencji.

Rozpoznanie odwołania w granicach podniesionych zarzutów doprowadziło Izbę do
przekonania,żezamawiający zasadnie odrzucił ofertę odwołującego na podstawie art. 89
ust. 1 pkt 2 Pzp. O ile bowiem odwołujący w wyjaśnieniach złożonych zamawiającemu
zdawał się twierdzić,żefaktycznie wycenił wykonanieścianekszczelnych, o tyle w
odwołaniu wskazywał,żeuznał brak potrzeby wykonania tychścianek.Jak Izba już ustaliła,
zamawiający nie dał wykonawcom takiej możliwości. Nie można też pominąć,żeodwołujący
nie przedstawił zgody projektanta na pominięcieścianekszczelnych, chociaż twierdził w
odwołaniu,żekonsultował się z projektantem.
Odwołujący przygotował zatem swoją ofertę niezgodnie z merytorycznymi
wymaganiami opisanymi w SIWZ. Zamawiający odrzucając taką ofertę nie naruszył art. 89
ust. 1 pkt 2 Pzp.

Zamawiający nie naruszył również art. 7 ust. 1 Pzp. Izba zważyła,żenaruszeniem
tego przepisu byłoby spełnienieżądańodwołującego i dopuszczenie jego oferty do oceny. W
tej sytuacji zamawiający na równych zasadach oceniałby oferty, których treść jest
nieporównywalna – ofertę odwołującego, który założył brak wykonaniaścianekszczelnych i
pozostałych wykonawców, którzy nie przyjęli takiego założenia i koszt wykonania tych
ścianekoszacowali zgodnie z wymaganiami zamawiającego.

W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 Pzp orzekła, jak w pkt 1
sentencji.
O kosztach Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp, uwzględniając koszty
wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego w kwocie 3.600 zł, zgodnie z § 3 pkt 2 lit. b
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości oraz
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Izba nie zasądziła kosztów dojazdu pełnomocnika zamawiającego na posiedzenie.
Obciążenie strony przegrywającej postępowanie odwoławcze polega na zwrocie kosztów

poniesionych przez stronę wygrywającą i uzależnione jest od złożenia rachunków do akt
sprawy. Zamawiający złożył fakturę dokumentującą poniesienie kosztów zastępstwa
procesowego. Wysokość kosztów dojazdu wynikała natomiast wyłącznie z dokumentu
zatytułowanego „Rachunek (spis kosztów)”. Treść tego dokumentu wskazuje,żenie jest on
rachunkiem, lecz wyłącznie spisem kosztów.

Przewodniczący: ................................