Wyrok KIO KIO 1965/15

WYROK
z dnia 18 września 2015 r.

Krajowa Izba Odwoławcza- w składzie:

Przewodniczący: Agata Mikołajczyk

Protokolant: Agata Dziuban

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 18 września 2015 r.w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 7 września 2015 r. przezITC
S.A., ul. Twarda 18, 00 – 105 Warszawa,w postępowaniu prowadzonym przezCentralne
Biuro Antykorupcyjne, Al. Ujazdowskie 9, 00 – 583 Warszawa,

orzeka:

1. oddala odwołanie;

2. kosztami postępowania obciążaITC S.A., ul. Twarda 18, 00 – 105 Warszawa,i zalicza
w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę7500 zł 00 gr(słownie: siedem
tysięcy pięćset złotych, zero groszy) uiszczoną przezITC S.A., ul. Twarda 18, 00 – 105
Warszawatytułem wpisu od odwołania.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.)na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego wWarszawie.

Przewodniczący: ……………………………..

1

Sygn. akt: KIO 1965/15
Uzasadnienie
Odwołanie zostało wniesione w postępowaniu o udzielenie zamówienia, prowadzonym przez
Zamawiającego - Centralne Biuro Antykorupcyjne w Warszawie w trybie przetargu
nieograniczonego, którego przedmiotem jest „Zakup usługi serwisu pogwarancyjnego, asysty
technicznej i opieki powdrożeniowej systemu CSI.” Wnoszący odwołanie wykonawca ITC
S.A. z Warszawy [Odwołujący]. z uwagi na wykluczenie wykonawcy z przedmiotowego
postępowania oraz wybór oferty wykonawcy - Transition Technologies S.A. podniósł zarzut
naruszenia przepisu:
1) art. 24 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 26 ust. 2 b ustawy Pzp z uwagi na uznanie,żeOdwołujący
nie wykazał spełniania warunków udziału w Postępowaniu, pomimo iż Odwołujący
należycie i zgodnie z wymaganiami specyfikacji istotnych warunków zamówienia
udowodnił, iż będzie dysponował zasobami innych podmiotów w trakcie realizacji
zamówienia przedkładając Zamawiającemu pisemne zobowiązanie tych podmiotów we
właściwej (pisemnej) formie;
2) art. 24 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 14 ustawy Pzp w zw. z art. 78 § 1 KC z uwagi na uznanie,
żeOdwołujący nie przedłożył zobowiązania do udostępnienia zasobów w formie pisemnej
w rozumieniu art. 78 § 1 kodeksu cywilnego, gdyż zostało podpisane przez osobę
nieuprawnioną do reprezentacji podmiotu trzeciego, przy czym brak uprawnienia
Zamawiający wywiódł wyłącznie w oparciu o przedłożony na wezwanie Zamawiającego w
trybie art.26 ust. 3 wypis aktu notarialnego nie zawierający podpisu notariusza;
3) art. 24 ust. 2 pkt 4 w zw. art. 26 ust. 3 ustawy Pzp z uwagi na bezpodstawne i niemające
oparcia w specyfikacji wezwanie Odwołującego w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp do
uzupełnienia pełnomocnictwa do reprezentacji podmiotu trzeciego udostępniającego
zasoby w formie oryginału lub kopii notarialnej oraz bezzasadne wykluczenie
Odwołującego w oparciu o wadliwą ocenę przedłożonych dokumentów;
4) art. 24 ust. 2 pkt 4 w zw. art. 26 ust. 4 ustawy Pzp z uwagi na bezpodstawne wykluczenie
Odwołującego bez ewentualnego wyjaśnienia prawidłowości udokumentowania
umocowania do podpisania zobowiązania do udostępnienia zasobów przez podmiot
trzeci.
Wskazując na powyższe wniósł o unieważnienie wyboru najkorzystniejszej oferty wykonawcy
Transition Technologies S.A. oraz czynności wykluczenia Odwołującego i dokonanie
ponownej czynności badania i oceny ofert oraz dokonanie wyboru oferty Odwołującego, jako
najkorzystniejszej. W uzasadnieniu zarzutów stwierdził,żezgodnie z treścią art. 26 ust. 2b
ustawy Pzp wykonawca może polegać na wiedzy i doświadczeniu, potencjale technicznym,
osobach zdolnych do wykonania zamówienia, zdolnościach finansowych lub ekonomicznych
2

podmiotów. W takiej sytuacji musi Zamawiającemu udowodnić, iż będzie dysponował tymi
zasobami w trakcie realizacji zamówienia, w szczególności przedstawiając pisemne
zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na
potrzeby wykonania zamówienia. Zamawiający w punkcie VI c) specyfikacji dodatkowo
zamieścił wymaganie, aby przedmiotowe zobowiązanie zostało przedłożone w oryginale.
Wykonawca spełnił wymaganie przedkładając na stronach 20 - 21 oferty zobowiązanie
podmiotu trzeciego do oddania do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z
nich przy wykonywaniu zamówienia. Zobowiązanie zostało przedłożone w formie pisemnej,
w oryginale, podpisane przez pełnomocnika. Został on upoważniony do reprezentowania
spółki pełnomocnictwem udzielonym w formie aktu notarialnego. Niniejsze pełnomocnictwo
zostało dołączone do oferty Odwołującego w formie kopii poświadczonej przez pełnomocnika
(str. 28-30 oferty). W dniu 26 sierpnia 2015 r. Zamawiający wezwał Odwołującego do
uzupełnienia niniejszego pełnomocnictwa poprzez złożenie go w formie notarialnie
poświadczonej. Odwołujący przedłożył wypis z wymienionego aktu notarialnego. Wypis
został sporządzony przez tego samego notariusza, przed którym sporządzono akt notarialny,
w którym udzielono pełnomocnictwa, jest z daty 28.08.2015 r. i został opatrzony pieczęcią,
jednak nie zawiera podpisu notariusza. Zdaniem Zamawiającego brak podpisu notariusza na
wypisie z aktu notarialnegoświadczyo braku zachowania formy pisemnej samego
zobowiązania do udostępnienia zasobów. Zamawiający przedstawił niezwykle karkołomny
wywód mówiący o tym, iż forma pisemna jest zachowana tylko wtedy, gdy zawiera
własnoręczny podpis na dokumencie oświadczenia woli, aczkolwiek fakt, iż pełnomocnictwo
nie zostało podpisane przez notariuszaświadczyo tym,że„nie została, zatem zachowana
właściwa forma wypisu aktu notarialnego”. Takie uzasadnienie Zamawiającego wżadnym
stopniu nie zasługuje na aprobatę. Wymagana forma zobowiązania do udostępnienia
zasobów - forma pisemna, w oryginale - została spełniona przez Odwołującego.
Zamawiający nie przedstawił natomiastżadnychwymagań, co do formy pełnomocnictwa
upoważniającego do reprezentacji podmiotu trzeciego. Co więcej nie wymagał przedłożenia
żadnychdokumentów, które potwierdzałyby upoważnienie do udzielenia zobowiązania do
udostępnienia zasobów (nie tylko pełnomocnictwa, ale także dokumentów rejestrowych).
Pełnomocnictwo to mogło zatem zostać udzielone w zwykłej formie pisemnej. Zostało ono
udzielone w formie aktu notarialnego, co sprawia,żepowinno ono być dla Zamawiającego
tym bardziej „wiarygodne”. Fakt, iż wypis z aktu notarialnego omyłkowo nie został podpisany
przez notariusza nieświadczyo tym, iż pełnomocnictwo nie istnieje. Zostało ono udzielone,
jest ważne i wiążące. Jego zdaniem, potwierdzają to zarówno kopia tego samego
pełnomocnictwa dołączona do oferty Odwołującego (opatrzona podpisem notariusza) jak i
wypis udzielony przez notariusza w dniu 28.08.2015. Zamawiający błędnie zatem ustala
zarówno brak istnienia upoważnienia do podpisania zobowiązania podmiotu trzeciego
3

(takowe niewątpliwie istnieje, a jedynie jeden z dokumentów potwierdzających jego istnienie
obarczony jest wadą formalną), jak i błędnie w oparciu o powyższe wywodzi brak formy
pisemnej dla samego zobowiązania do udostępnienia zasobów (podczas, gdy są to dwa
oddzielne dokumenty o odmiennym znaczeniu prawnym). Podkreślił,żeOdwołujący spełnił
wszystkie wymogi sprecyzowane w specyfikacji, podporządkował się również wezwaniu do
uzupełnienia braków z dnia 26.08.2015 r., do którego Zamawiający nie był zgodnie ze
specyfikacją uprawniony, i przedstawił notarialny wypis potwierdzający udzielenie
pełnomocnictwa w formie aktu notarialnego.

Rozpoznając odwołanie Izba ustaliła i zważyła, co następuje:

Odwołanie podlega oddaleniu.

Zgodnie z art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp z udziału w postępowaniu podlega wykluczeniu
ten wykonawca, który nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu. W
przedmiotowym postępowaniu, Zamawiający w rozdziale VI specyfikacji istotnych warunków
zamówienia [Warunki udziału w postępowaniu oraz opis sposobu dokonywania oceny
spełniania tych warunków] w akapicie w pkt 1 po lit c) wymagał, aby wykonawca, polegając
na wiedzy i doświadczeniu, potencjale technicznym, osobach zdolnych do wykonania
zamówienia lub zdolnościach finansowych lub ekonomicznych innych podmiotów na
zasadach określonych w art. 26 ust. 2b ustawy Pzp, udowodnił,żebędzie dysponował
zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia, w szczególności przedstawiając w tym celu
pisemne zobowiązanie tych podmiotów (w formie oryginału) do oddania mu do dyspozycji
niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonaniu zamówienia. Z kolei w
podpunkcie 3 punktu VI stwierdził,żeocena spełnienia warunków będzie następowała na
podstawie złożonych wraz z ofertą dokumentów wskazanych w rozdziale VII specyfikacji. W
odniesieniu do zobowiązania z art. 26 ust. 2b ustawy Pzp opracował wzór formularza, w
którym m.in. przewidział „podpis i pieczęć uprawnionego przedstawiciela.” W tym rozdziale
VII w jego punkcie 5 określił także formę składanych dokumentów, zaznaczając w tiret
trzecim,żew przypadku dokonywania czynności związanych ze złożeniem dokumentów
przez osobę nie wymienioną w dokumencie rejestracyjnym (ewidencyjnym) wykonawcy do
oferty należy dołączyć stosowne pełnomocnictwo w formie oryginału lub kopii poświadczonej
notarialnie za zgodność z oryginałem.

Rozpoznając zarzuty z odwołania, Izba w pierwszej kolejności stwierdza,żenie ma
podstaw do uznania,żepostanowienie z rozdziału VII jego punkt 5 nie może mieć
4

zastosowania do pełnomocnictwa przedkładanego przez podmiot trzeci, w którego imieniu
składa oświadczenie nie jego przedstawiciel, a ustanowiony pełnomocnik. Wykonawca
odwołanie w ofercie - w spornym zakresie - przedłożył oświadczenie podmiotu trzeciego
podpisane przez osobę, która nie jest przedstawicielem tego wykonawcy - spółki, ale jej
pełnomocnikiem. Do tego zobowiązania została załączona kserokopia pełnomocnictwa,
sporządzonego w formie aktu notarialnego, którego wypis z Repertorium A nr 4116/2013 z
datą 17.05.2013 r., która została potwierdzona za zgodność z oryginałem także przez
ustanowionego w tym akcie pełnomocnika. Zamawiający zasadnie zatem, stwierdzając w
wezwaniu z dnia 26.08.2015 r.,żekserokopia ta nie została poświadczona notarialnie za
zgodność z oryginałem zażądał na podstawie art. 26 ust.3 ustawy Pzp uzupełnienia tego
pełnomocnictwa w formie określonej w rozdziale VII pkt 5 specyfikacji. Wykonawca w wyniku
tego wezwania przedłożył dokument oznaczony, jako „Wypis”, w którym wskazano na
Repertorium A nr 2780/2015 i datę 28.08.2015 r. Na tym dokumencie umieszczono pieczęć
okrągłą z godłem państwowym, która zawierała także imię i nazwisko z zaznaczeniem,że
dotyczy ona notariusza oraz adnotację o jego siedzibie. Pod treścią dokumentu
zamieszczono także pieczątkę [zawierającą imię i nazwisko oraz również zaznaczenie,że
dotyczy ona notariusza], pod którą nie złożono podpisu tego notariusza. Zgodnie z art. 110
ust. 3 ustawy o notariacie zdanie 3 „Wypis podpisuje notariusz i opatruje pieczęcią”. To
oznacza,żewykonawca nie zastosował się do wezwania Zamawiającego, i nie uzupełnił
dokumentu pełnomocnictwa w sposób wymagany specyfikacją. W konsekwencji bowiem nie
przedłożył, ani oryginału pełnomocnictwa w zwykłej formie pisemnej, ani kopii poświadczonej
notarialnie za zgodność z oryginałem. Izba, abstrahując od treści tego pełnomocnictwa,
zauważa na marginesie,żesporny dokument ma również inne wady formalne. Oznaczony,
jako „Wypis” zawiera trzy strony, a zgodnie ze wskazanym przepisem ustawy o notariacie
[art. 110 ust.3] jego zdaniem czwartym „Wypis mający więcej niż jeden arkusz powinien być
ponumerowany, połączony, parafowany i spojony pieczęcią”. Tych wymagań formalnych
przedłożony nie spełnia. Izba również na marginesie zauważa,żewykonawca składający
ofertę, a wraz z nią dokumenty, w tym potwierdzające podmiotowe wymagania,
umożliwiające ubieganie się o zamówienie i w konsekwencji uzyskanie tego zamówienia,
ponosi pełną odpowiedzialność za ich rzetelność. Z tej odpowiedzialności nie może zwolnić
wykonawcy powoływany w toku rozprawy status notariusza, działającego w zakresie jego
uprawnień, wświetleustawy o notariacie, jako osoba zaufania publicznego.

Reasumując Izba stwierdza,żew okolicznościach faktycznych sprawy, Odwołujący w dacie
28.08.2015 r. jak również 2.09.2015 r. nie wykazał,żezałączone do oferty zobowiązanie z
datą 27.07. 2015 r. zostało podpisane przez osobę umocowaną do reprezentowania
5

podmiotu, oddającego na podstawie art. 26 ust. 2b ustawy Pzp do dyspozycji wykonawcy
ubiegającego się o udzielenie zamówienia, którego przedmiotem jest „Zakup usługi serwisu
pogwarancyjnego, asysty technicznej i opieki powdrożeniowej systemu CSI” zasoby
niezbędne do realizacji zamówienia na okres korzystania z nich przy wykonywaniu
zamówienia. Także w okolicznościach tej sprawy nie było uzasadnienia do zastosowania art.
26 ust.4 ustawy Pzp, albowiem – tak jak podnosił Zamawiający – zastosowanie tej procedury
mogłoby dotyczyć wyjaśnienia prawidłowości udokumentowania umocowania dla osoby do
podpisania zobowiązania do udostępnienia zasobów przez podmiot trzeci. W tej sprawie
pomimo wezwania dokonanego w trybie art. 26 ust.3 ustawy Pzp wykonawca nie uzupełnił –
w wymaganej specyfikacją formie - dokumentu pełnomocnictwa dla osoby podpisującej
zobowiązanie, o udostępnieniu zasobów przez firmę ITC sp. z o.o. sp.K.A. W konsekwencji
oznacza to,żeOdwołujący nie wykazał potwierdzenia spełnienia warunku udziału w
postępowaniu w zakresie posiadania wiedzy i doświadczenia niezbędnego do realizacji
zamówienia i tym samym decyzja Zamawiającego o wykluczeniu wykonawcy z postępowania
na podstawie art. 24 ust.2 pkt 4 ustawy Pzp była zasadna.

Mając powyższe na względzie orzeczono, jak w sentencji.

O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp.

……………………………………………

6