Sygn. akt KIO 1965/22

POSTANOWIENIE

z dnia 9 sierpnia 2022 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Piotr Kozłowski
po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron i uczestników postępowania
odwoławczego 9 sierpnia 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej 25 lipca 2022 r.

przez wykonawcę: STRABAG sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie

w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn. Realizacja zadania pn. „Odcinek A

- Roboty budowlane na liniach kolejowych nr 201 odc. Kościerzyna-Somonino oraz nr 214
Somonino-Kartuzy (nr 9090/IRZR1/12568/03512/22/P)

prowadzonym przez zamawiającego: PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z siedzibą
w Warszawie

przy udziale wykonawców zgłaszających przystąpienia do postępowania odwoławczego
po stronie Odwołującego:

A.    Aldesa Construcciones Polska sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie

B.    Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie

C.    NDI S.A. z siedzibą w Sopocie

D.    PORR S.A. z siedzibą w Warszawie

E.    TORPOL S.A. z siedzibą w Poznaniu

postanawia:

1.    Umarza postępowanie odwoławcze.

2.    Nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz

Odwołującego kwoty 18000 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy złotych zero
groszy), stanowiącej 90% uiszczonego wpisu.

Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień

publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) na niniejsze postanowienie - w terminie
14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej

Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

U z a s a d n i e n i e

PKP Polskie Linie Kolejowe    S.A.    z siedzibą w Warszawie

{dalej: „Zamawiający”} prowadzą na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. -
Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) {dalej: „ustawa pzp”
lub „pzp”} w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia na
roboty budowlane pn. Realizacja zadania pn. „Odcinek A - Roboty budowlane na liniach
kolejowych nr 201 odc. Kościerzyna-Somonino oraz nr 214 Somonino-Kartuzy
(nr 9090/IRZR1/12568/03512/22/P). Ogłoszenie o tym zamówieniu 13 lipca 2022 r. zostało
opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej nr 2021/S_133 pod poz. 380942.
Wartość tego zamówienia jest powyżej progów unijnych.

25 lipca 2022 r. STRABAG sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie {dalej: „Odwołujący”}
wniósł odwołanie wobec postanowień specyfikacji warunków zamówienia {dalej: „SWZ”}
w zakresie opisu przedmiotu zamówienia {dalej również: „OPZ”} objętym poniższymi
zarzutami.

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu następujące naruszenia ustawy pzp:

1. Art. 99 ust. 1 i ust. 4 w zw. z art. 103 ust. 1 - przez zaniechanie sporządzenia opisu

przedmiotu zamówienia z uwzględnieniem wymogów powołanych przepisów, a tym
samym zaniechanie sporządzenia OPZ w pkt 1.7., 1.8.4., 1.8.11, 1.8.15., 1.9., 1.11.,
1,10. STWiORB ST.00.00. Wymagania ogólne oraz pkt 2. STWiORB ST.02.07 Roboty
rozbiórkowe w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie
dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniający wszystkie wymagania i okoliczności
mogące mieć wpływ na sporządzenie rzetelnej oferty, a w konsekwencji w sposób
utrudniający uczciwą konkurencję, w zakresie, w jakim Zamawiający: a) obciąża
Wykonawcę obowiązkiem podpisania porozumienia z Zakładem Linii Kolejowych
na użytkowanie placów bez wskazania treści porozumienia i jednoznacznego określenia
zobowiązań Wykonawcy jako użytkownika (pkt 1.7. STWiORB ST.00.00. Wymagania
ogólne); b) obciąża Wykonawcę nieokreślonym ryzykiem oraz kosztami usuwania
nieprzewidywalnych kolizji (pkt 1.8.4. STWiORB ST.00.00. Wymagania ogólne);
c) obciąża Wykonawcę nieokreślonym ryzykiem oraz kosztami uwzględnienia
w harmonogramie rezerwy czasowej dla wszelkiego rodzaju robót, które mają być
wykonane w zakresie przełożenia instalacji i urządzeń podziemnych (pkt. 1.8.11.
STWiORB ST.00.00. Wymagania ogólne); d) obciąża Wykonawcę nieokreślonym
ryzykiem oraz wszelkimi kosztami związanymi z zamknięciami torów, niezależnie
od przyczyny tych zamknięć; e) przewiduje obowiązek wykonania zabezpieczenia terenu
i poniesienia kosztów usuwania niewypałów /niewybuchów, pomimo nieokreślenia
zakresu tych prac (pkt 1.10. STWiORB ST.00.00. Wymagania ogólne), f) nakłada
obowiązki związane z zawarciem umów dotyczących odzyskanych środków trwałych,
których wykonanie pozostaje zależne wyłącznie od woli podmiotów trzecich (pkt 2.
STWiORB ST.02.07 Roboty rozbiórkowe).

2. Art. 16 pkt 1, 2 i 3 i art. 17 ust. 1 - przez naruszenie zasad uczciwej konkurencji

oraz równego traktowania wykonawców, a to przez zaniechanie przygotowania
i prowadzenia postępowania z należytą starannością, w sposób umożliwiający

zachowanie uczciwej konkurencji, w szczególności wobec niezgodnego z przywołanymi
wyżej przepisami opisu przedmiotu zamówienia oraz ustalenia warunków umowy
w sposób niezgodny z przywołanymi wyżej przepisami i tym samym uniemożliwienie

wykonawcom ubiegającym się o udzielenie przedmiotowego zamówienia złożenia
porównywalnych i rzetelnych ofert.

Odwołujący dodatkowo sprecyzował powyższe zarzuty w uzasadnieniu odwołania.

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:

1. Wykreślenia z treści Specyfikacji Technicznych Wykonania i Odbioru Robót
Budowlanych ST.00.00. Wymagania ogólne, pkt 1.7. Informacje o terenie budowy
postanowienia nakładającego na Wykonawcę obowiązek zawarcia porozumienia
z Zakładem Linii Kolejowych na użytkowanie placów, ewentualnie uzupełnienia
dokumentacji przetargowej o warunki porozumienia, które Wykonawca będzie
zobowiązany zawrzeć z Zakładem Linii Kolejowych.

2.    Wykreślenia z treści Specyfikacji Technicznych Wykonania i Odbioru Robót
Budowlanych ST.00.00. Wymagania ogólne, pkt 1.8.4. Projekty, które ma opracować
Wykonawca robót na str. 13. zdania: „Ryzyka z tym związane w szczególności
w zakresie terminu są po stronie Wykonawcy”, ewentualnie uzupełnienia dokumentacji
przetargowej o informacje umożliwiające identyfikację zakresu prac i dokonanie

kalkulacji kosztów ich wykonania oraz uzupełnienie Przedmiaru Robót o pozycje, jakie
należy uwzględnić w cenie oferty.

3.    Wykreślenia z treści Specyfikacji Technicznych Wykonania i Odbioru Robót
Budowlanych ST.00.00. Wymagania ogólne, pkt 1.8.11. Zabezpieczenie interesów osób
trzecich na str. 21. zdania: „Wykonawca zobowiązany jest umieścić w swoim
harmonogramie rezerwę czasową dla wszelkiego rodzaju robót, które mają być

wykonane w zakresie przełożenia instalacji i urządzeń podziemnych na terenie budowy
i powiadomić Inżyniera i władze lokalne (jeśli konieczne), właściciela infrastruktury
o zamiarze rozpoczęcia robót“ lub ewentualnie jego zmianę na postanowienie:
„Wykonawca zobowiązany jest umieścić w swoim harmonogramie rezerwę czasową
dla wszelkiego rodzaju robót, które mają być wykonane w zakresie przełożenia instalacji
i urządzeń podziemnych na terenie budowy opisanych w dokumentacji projektowej
i powiadomić Inżyniera i władze lokalne (jeśli konieczne), właściciela infrastruktury
o zamiarze rozpoczęcia robót” lub na inne podobne postanowienie, z którego wynikało
będzie, że wykonawca zobowiązany jest uwzględnić w harmonogramie rezerwę
czasową dla robót w zakresie przełożenia instalacji i urządzeń podziemnych na terenie
budowy ujawnionych w opisie przedmiotu zamówienia.

4. Zmiany Specyfikacji Technicznych Wykonania i Odbioru Robót Budowlanych ST.00.00.
Wymagania ogólne, pkt 1.8.15 Prowadzenie robót na terenie stacji i na szlaku na str. 27.
w zakresie postanowienia: „Wykonawca robót ponosi wszelkie koszty związane
z zamknięciami torów (Ir19 §11). W kalkulacji kosztów należy uwzględnić wszystkie
opłaty ponoszone z tytułu np. zmiany organizacji ruchu kolejowego i drogowego,
czasowego zajęcia terenu obcego, jak również wszelkie koszty związane
z prowadzeniem robót“, poprzez jego uzupełnienie o postanowienie, zgodnie z którym
wykonawca ponosi koszty związane z zamknięciami torów wynikające z wydłużenia
zamknięć torowych zaistniałych z winy Wykonawcy i np. poprzez nadanie ww.
postanowieniu następujące brzmienie: „Wykonawca robót ponosi wszelkie koszty
związane z zamknięciami torów wynikające z wydłużenia zamknięć torowych z winy
wykonawcy (Ir19 §11). W związku z powyższym w kalkulacji kosztów należy uwzględnić
wszystkie opłaty ponoszone z tytułu tego tytułu np. zmiany organizacji ruchu kolejowego
i drogowego, czasowego zajęcia terenu obcego, jak również wszelkie koszty związane
z prowadzeniem robót”.

5. Zmiany treści Specyfikacji Technicznych Wykonania i Odbioru Robót Budowlanych
ST.00.00. Wymagania ogólne, pkt 1.9. Warunki dotyczące organizacji ruchu, ogrodzenie
i chodniki na str. 30. o brzmieniu: „Przed przystąpieniem do robót budowlanych
Wykonawca naprawi istniejące ogrodzenia, tak aby uniemożliwić osobom postronnym
dostęp do linii kolejowej i placu budowy” poprzez usunięcie (wykreślenie) z tego
postanowienia sformułowania: „linii kolejowej”.

6. Zmiany treści Specyfikacji Technicznych Wykonania i Odbioru Robót Budowlanych

ST.00.00. Wymagania ogólne - pkt. 1.11. Ochrona i utrzymanie poprzez nadanie mu

brzmienia: „Wykonawca będzie odpowiedzialny za ochronę robót i za wszelkie materiały
i urządzenia używane do robót od daty rozpoczęcia do daty, z którą Roboty lub Odcinek
zostały ukończone zgodnie z Kontraktem lub od daty użytkowania tymczasowego

przez Zamawiającego w zależności, który w terminów nastąpi wcześniej”.

7. Zmiany treści Specyfikacji Technicznych Wykonania i Odbioru Robót Budowlanych
ST.00.00. Wymagania ogólne, pkt 1.10 Niewypały, niewybuchy, przez wykreślenie
z tego punktu w całości ostatniego zdania o treści: „Koszty zabezpieczenia terenu
oraz usunięcia niewypałów/niewybuchów poniesie Wykonawca.”, ewentualnie
uzupełnienia dokumentacji przetargowej o informacje umożliwiające jednoznacznie
wskazanie zakresu tych prac i dokonanie kalkulacji kosztów ich wykonania
oraz uzupełnienie Przedmiaru robót o odpowiednie pozycje, jakie należy uwzględnić
w cenie oferty.

8. Zmiany treści Specyfikacji Technicznych Wykonania i Odbioru Robót Budowlanych
ST.02.07 Roboty rozbiórkowe, pkt 2. Materiały na str. 52. o brzmieniu: „Wykonawca
zobowiązany jest do podpisania umów przed przystąpieniem do wykonania robót
z właścicielami odzyskanych na skutek likwidacji środków trwałych, których PKP PLK
S.A. nie jest właścicielem określających sposób postępowania z materiałami po
demontażu i rozbiórce.”, przez usunięcie (wykreślenie) tego postanowienia, ewentualnie
przez dodanie do tego postanowienia zdań o treści: „Jeżeli do zawarcia takich umów nie
dojdzie z przyczyn niezależnych od Wykonawcy, Wykonawcy przysługuje prawo
do przedłużenia Czasu na Ukończenia oraz dodatkowej płatności, zgodnie z Warunkami
Kontraktu. Wykonawca nie ponosi kosztów związanych ze sposobem postępowania
z materiałami po demontażu i rozbiórce, którymi właścicielami nie jest PKP PLK S.A.”
i uzupełnienia dokumentacji przetargowej o informacje umożliwiające ustalenie
właścicieli środków trwałych, z którymi Wykonawca ma podpisać umowy oraz wskazanie
położenia tych środków trwałych i ich rozmiaru oraz pozycji przedmiaru, w jakiej mają
zostać uwzględnione te koszty.

9 sierpnia 2022 r. wpłynęło do Izby pismo Odwołującego, w którym oświadczył,
że wycofuje powyższe odwołanie w związku ze zmianami SWZ dokonanymi przez
Zamawiającego 4 i 9 sierpnia 2022 r. (których bliżej nie sprecyzował).

W tych okolicznościach Izba zważyła, co następuje:

Zgodnie z art. 520 pzp odwołujący może cofnąć odwołanie do czasu zamknięcia
rozprawy (ust. 1). Cofnięte odwołanie nie wywołuje skutków prawnych, jakie ustawa wiąże
z wniesieniem odwołania do Prezesa Izby (ust. 2).

Odwołujący skorzystał z przysługującego mu uprawnienia i skutecznie wycofał
uprzednio wniesione odwołanie, co nastąpiło przed otwarciem posiedzenia w tej sprawie
odwoławczej.

Z tych względów - działając na podstawie art. 568 pkt 1 pzp - Izba umorzyła

postępowanie odwoławcze w tej sprawie.

O kosztach tego postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do treści
art. 575 pzp w zw. z § 9 ust. 1 pkt 3 lit. a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania
odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania
(Dz. U. poz. 2437) - nakazując zwrot Odwołującemu 90% procent uiszczonego wpisu.

6