Wyrok KIO KIO 1969/13

Sygn. akt: KIO 1969/13

WYROK
z dnia 3 września 2013 r.

Krajowa Izba Odwoławcza- w składzie:

Przewodniczący: Bogdan Artymowicz

Protokolant: Paulina Nowicka

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 29 sierpnia 2013 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 12 sierpnia
2013 r. przez wykonawcęFamur S.A., 40-698 Katowice, ul. Armii Krajowej 51,
w postępowaniu prowadzonym przezLubelski Węgiel „Bogdanka” S.A., 21-013
Puchaczów, Bogdanka,

orzeka:

1. oddala odwołanie,

2. kosztami postępowania obcią a wykonawcęFamur S.A., 40-698 Katowice, ul. Armii
Krajowej 51i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
Famur S.A., 40-698 Katowice, ul. Armii Krajowej 51tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od wykonawcyFamur S.A., 40-698 Katowice, ul. Armii Krajowej 51na
rzecz zamawiającegoLubelski Węgiel „Bogdanka” S.A., 21-013 Puchaczów,
Bogdankakwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych, zero groszy)
stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika.

1

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 907) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Lublinie.

Przewodniczący: ………………………

2

Sygn. akt KIO 1969/13

Uzasadnienie

Zamawiający, Lubelski Węgiel „Bogdanka” S.A. prowadzi postępowanie, którego
przedmiotem jest dostawa kompleksuścianowegodo kopalni w Bogdance.
W dniu 1 sierpnia 2013 r., zamawiający przekazała wykonawcom za pomocą poczty
elektronicznej zaproszenie do składania ofert ostatecznych wraz ze specyfikacją istotnych
warunków zamówienia [dalej tak e, jako „SIWZ”].
W dniu 12 sierpnia 2013 r., wobec postanowień SIWZ odwołanie do Krajowej Izby
Odwoławczej zło ył wykonawca FAMUR S.A. z siedzibą w Katowicach zarzucając
zamawiającemu naruszenie:
1) art. 59 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r., Prawo zamówień publicznych
(t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 907) [dalej tak e, jako „Pzp”], poprzez wprowadzenie do
SIWZ, w wyniku negocjacji przeprowadzonych z wykonawcami, doprecyzowań i
uzupełnień prowadzących do istotnej zmiany przedmiotu zamówienia oraz
pierwotnych warunków zamówienia w szczególności w zakresie:
a) wielkości gwarantowanego przez wykonawcęśredniodobowegopoziomu
wydobycia kompleksuścianowego(Część III pkt II ppkt 1 SIWZ),
b) okresu przez jaki wykonawca zobowiązany jest gwarantowaćśredniodobowy
poziom wydobycia przez kompleksścianowy(§ 6 ust. 5 Części II SIWZ –
Wzór umowy),
c) określenie szczegółowych zasad wykonywania serwisu gwarancyjnego i
pogwarancyjnego w odniesieniu do kompleksuścianowegobędącego
przedmiotem postępowania dopiero na etapie uzupełnienia oraz modyfikacji
SIWZ (Umowa serwisowa – załącznik do Wzoru umowy stanowiącego Część
II SIWZ);
2) art. 38 ust. 4b ustawy Pzp poprzez wprowadzenie do SIWZ ju po upływie terminu
do składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu zapisów
prowadzących do zmiany treści ogłoszenia tj. zapisów w przedmiocie
wymaganego gwarantowanegośredniodobowegopoziomu wydobycia (Część III,
pkt II ppkt 1 SIWZ);
3) art. 7 ust. 1 oraz art. 29 ust. 2 ustawy Pzp, poprzez dokonanie opisu przedmiotu
zamówienia w sposób utrudniający uczciwą konkurencję, pomimo e wymagania
zamawiającego stawiane w odniesieniu do przedmiotu zamówienia nie są

3

uzasadnione potrzebami zamawiającego wyraźnie sprecyzowanymi w SIWZ
(Część III, pkt III, ppkt 1,9, 12 i 13 SIWZ);
4) art. 29 ust. 3 ustawy Pzp, poprzez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia za
pomocą znaków towarowych i innych nazw własnych, pomimo, e przedmiot
zamówienia mógł być opisany za pomocą dostatecznie dokładnych określeń oraz
poprzez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia za pomocą znaków towarowych
bez jednoczesnego dopuszczenia zaoferowania rozwiązań równowa nych (Część
III, pkt IX, lit b), i), l);
5) art. 29 ust. 1 ustawy Pzp poprzez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia
niejednoznacznie i niewyczerpująco, bez dostatecznie dokładnych i zrozumiałych
określeń, bez uwzględnienia wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć
wpływ na sporządzenie oferty w zakresie szczegółowych warunków gwarancji i
rękojmi udzielanej na kompleksścianowybędący przedmiotem zamówienia
(Część II Warunki Umowy, § 6 ust. 15);
6) art. 5 i art. 3531kodeksu cywilnego w zw. z art. 14 oraz art. 139 ust. 1 ustawy Pzp
poprzez ukształtowanie warunków umowy, która ma być zawarta z wykonawcą,
którego oferta zostanie wybrana, jako najkorzystniejsza w sposób sprzeczny z
właściwością wzajemnego stosunku zobowiązaniowego, powodujące raącą
nierównowagę stron stosunku cywilnoprawnego tj. wprowadzenie
nieograniczonego terminowo prawa zamawiającego do badania osiągnięcia
gwarantowanego poziomu wydobycia w ramach testu wydajnościowego (§ 6 ust.
5 Części II SIWZ – Warunki umowy), co wią e się z nieograniczoną czasowo
odpowiedzialnością wykonawcy w tym zakresie;
7) art. 5 i art. 3531kodeksu cywilnego w zw. z art. 14 oraz art. 139 ust. 1 ustawy Pzp
poprzez ukształtowanie warunków umowy, która ma być zawarta z wykonawcą,
którego oferta zostanie wybrana, jako najkorzystniejsza w sposób sprzeczny z
właściwością wzajemnego stosunku zobowiązaniowego, powodujące raącą
nierównowagę stron stosunku cywilnoprawnego tj. wprowadzenie obowiązku
wykonawcy do nieodpłatnego usuwania wad stwierdzonych ju po okresie
gwarancji i rękojmi w trakcie przeglądu pogwarancyjnego (§ 2 ust. 2 lit. d Umowy
serwisowej załącznik do Wzoru umowy stanowiącego Część II SIWZ);
8) art. 5 i art. 3531kodeksu cywilnego w zw. z art. 14 oraz art. 139 ust. 1 ustawy Pzp
oraz art. 29 ust. 1 ustawy Pzp poprzez ukształtowanie warunków umowy, która
ma być zawarta z wykonawcą, którego oferta zostanie wybrana, jako
najkorzystniejsza w sposób sprzeczny z właściwością wzajemnego stosunku
zobowiązaniowego, powodujące raącąnierównowagę stron stosunku
cywilnoprawnego tj. wprowadzenie zobowiązania wykonawcy do utworzenia u
4

zamawiającego składu części zamiennych, podzespołów i materiałów
eksploatacyjnych bez jednoczesnego szczegółowego określenia terminu na jaki
skład ma zostać utworzony, czy w składzie będą znajdowały się wyłącznie części
i podzespoły potrzebne doświadczeniausług serwisu pogwarancyjnego, czy
tak e doświadczeniausług serwisu gwarancyjnego, jakie będą zasady
ponoszenia odpowiedzialności z tytułu przypadkowej utraty lub uszkodzenia
części i podzespołów znajdujących się w składzie, jakie będą szczegółowe
warunki przechowywania przez zamawiającego części i podzespołów
przekazanych do składu, jakie będą szczegółowe zasady i warunki pobierania
części zamiennych i podzespołów ze składu (Część II SIWZ, § 1 ust. 2 lit. d), § 3
ust. 12, § 5 ust. 4, a tym samym poprzez opisanie istotnych elementów
przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny, niewyczerpujący, bez
uwzględnienia wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na
sporządzenie oferty.

Odwołujący wnosił o nakazanie zamawiającemu dokonania modyfikacji treści SIWZ:
1) w zakresie Części III – Opis przedmiotu zamówienia, pkt III ppkt 1 – poprzez
usunięcie zwrotu „co najmniej cztery punkty podparcia powinny być zlokalizowane
na przenośniku”.
2) w zakresie Części III – Opis przedmiotu zamówienia, pkt III ppkt 9 – poprzez
usunięcie wymagania, aby urządzenie urabiające musiało być wyposa one w
ładowarki ruchome o obrocie minimum 360 stopni, napędzane silnikiem
hydraulicznym z mo liwością zadawania pozycji ustawienia,
3) w zakresie Części III – Opis przedmiotu zamówienia, pkt III ppkt 12 – poprzez
jego usunięcie lub ewentualnie zmianę parametru z 800 mm na min. 800 mm,
4) w zakresie Części III – Opis przedmiotu zamówienia pkt III ppkt 13 – poprzez
usuniecie wymagania, aby podcięcie dla organu w strefie napędu zwrotnego, na
całej długości ramy napędu wynosiło minimum 300 mm lub ewentualnie zmianę
tego parametru z minimum 300 mm na minimum 150 mm,
5) w zakresie Części III – Opis przedmiotu zamówienia pkt IX lit b), lit. i), lit. l) –
poprzez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w tym zakresie bez
posługiwania się znakami towarowymi i nazwami własnymi lub ewentualnie
poprzez dopuszczenie stosowania rozwiązań równowa nych oraz określenie
zasad dokonywania oceny równowa ności,
6) w zakresie Części III – Opis przedmiotu zamówienia pkt II ppkt 1 – poprzez
usunięcie wymagań co dośredniodobowegopoziomu wydobycia dla grubości
warstwy urabianej większej ni 1,25 m, wyliczonego wg wzoru: Q=10.000xH/1,25
5

i pozostawienie jednolitego wymagania w zakresieśredniodobowegowydobycia
na poziomie 10 tysięcy ton urobku brutto, bez względu na grubość warstwy
urabianej,
7) w zakresie Części II, § 1 ust. 2 lit. d w zw. z § 3 ust. 12, w zw. z § 5 ust. 4 –
poprzez określenie w zakresie obowiązku utworzenia przez wykonawcę składu
części zamiennych i podzespołów następujących kwestii: zasad waloryzacji cen
części i podzespołów znajdujących się w składzie, terminu na jaki skład ma
zostać utworzony, czy w składzie będą znajdowały się wyłącznie części i
podzespoły potrzebne doświadczeniausług serwisu pogwarancyjnego, czy tak e
doświadczeniausług serwisu gwarancyjnego, jakie będą zasady ponoszenia
odpowiedzialności z tytułu przypadkowej utraty lub uszkodzenia części i
podzespołów znajdujących się w składzie, jakie będą szczegółowe warunki
przechowywania przez Zamawiającego części i podzespołów przekazanych do
składu, jakie będą szczegółowe zasady i warunki pobierania części zamiennych i
podzespołów ze składu,
8) w zakresie Części II, § 6 ust. 5 – poprzez usunięcie zapisów wskazujących na
dopuszczalność badania osiągnięcia przez kompleks gwarantowanego
średniodobowegopoziomu wydobycia na późniejszym etapie realizacji umowy tj.
po zakończeniu Testu Wydajnościowego przeprowadzanego w ramach Ruchu
Próbnego lub ewentualnie poprzez dookreślenie okresu, w którym Zamawiający
Uprawniony jest do badaniaśredniodobowegopoziomu wydobycia po
dostarczeniu przedmiotu zamówienia maksymalnie do okresu równego okresowi
gwarancji i ka dorazowo na zasadach Testu Wydajnościowego przy zachowaniu
warunków jego przeprowadzenia opisanych w Części III, pkt II, ppkt 1,
9) w zakresie Części II, § 6 ust. 10 oraz „Umowa serwisowa” poprzez całkowite
wyeliminowanie zapisów umowy serwisowej lub ewentualnie poprzez usunięcie
zapisu § 2 ust. 2 lit. d) Umowy serwisowej,
10) w zakresie Części II, § 6 ust. 15 poprzez całkowite wyeliminowanie zapisu § 6 ust.
15.
W uzasadnieniu odwołujący wskazywał, i w SIWZ przekazanej mu wraz z
zaproszeniem do składania ofert ostatecznych zarówno poziom oczekiwanego przez
zamawiającego poziomu wydobycia, jak i wymagania co do okresu, w którym wykonawcy są
zobowiązani ten poziom zagwarantować, uległy całkowitej zmianie. W ocenie odwołującego
zmiany te nale y uznać za sprzeczne z art. 59 ust. 2 ustawy Pzp. Odwołujący podnosił, i
wszelkie zmiany SIWZ w zakresie oczekiwanego przez zamawiającegośredniodobowego
poziomu wydobycia, nale y uznać za istotną zmianę przedmiotu zamówienia. a tym samym
za sprzeczną z art. 59 ust. 2 ustawy PZP. Podobnie zmiany w zakresie okresu, przez jaki
6

wykonawca ma zagwarantować osiągnięcieśredniodobowegopoziomu wydobycia nale y
uznać za istotną zmianę jednego z podstawowych warunków zamówienia. Za zmiany SIWZ
sprzeczne z art. 59 ust. 2 ustawy Pzp, zdaniem odwołującego, nale y tak e uznać
wprowadzone wymagania co do zawarcia, jednocześnie z umową na dostawę kompleksu
ścianowego,umowy serwisowej naświadczenieusług serwisowych gwarancyjnych oraz
pogwarancyjnych według wzoru stanowiącego część SIWZ. Odwołujący wskazywał, i poza
szeregiem nowych obowiązków dostawcy, których wcześniej nie opisano w SIWZ, umowa
serwisowa określa cały szereg szczegółowych zobowiązań dostawcy w ramachświadczenia
usług serwisu gwarancyjnego i pogwarancyjnego nie określonych na wcześniejszym etapie
postępowania. Ponadto odwołujący podnosił, i zamawiający zmienił wymagania, co do
gwarantowanegośredniodobowegopoziomu wydobycia w stosunku do poziomu, który został
opisany w ogłoszeniu o zamówieniu gdy w ogłoszeniu przewidziano wyłącznie jedną
wśród wymogów wielkość gwarantowanego wydobycia. Dalej odwołujący wskazywał, i
technicznych Zamawiający zawarł m.in.się do: sposobu wymagania odnoszące
zlokalizowania punktów podparcia urządzenia urabiającego; parametrów ładowarek, w które
ma być wyposa one urządzenie urabiające; parametrów zabioru; parametrów podcięcia dla
organu. W ocenie odwołującego dokonanie tak szczegółowego opisu parametrów
technicznych przedmiotu zamówienia w zakresie urządzenia urabiającego nale y uznać za
nieuzasadnioną ingerencję zamawiającego w sferę, która powinna podlegać decyzyjności
wykonawcy, zwłaszcza w przypadku, gdy zamawiający w SIWZ wyraźnie określa swoje
nadrzędne potrzeby i oczekiwania w stosunku do przedmiotu zamówienia. Ponadto zdaniem
odwołującego ograniczenia wprowadzone co do w/w parametrów urządzenia urabiającego
są niczym nieuzasadnione, gdy według jego wiedzy parametry te nie mają adnego
znaczenia lub ich znaczenie jest marginalne dla osiągnięcia nadrzędnych wymagań
zamawiającego co do kompleksuścianowego.Odnosząc się do opisu wyposa enia
elektrycznego dla układu zasilania, sterowania i wizualizacji kompleksuścianowego
odwołujący wskazał, i u ycie nazw własnych narusza przepis art. 29 ust. 3 ustawy Pzp,
gdy jest w tym przypadku całkowicie nieuzasadnione a ponadto zamawiający nie dopuścił
adnych rozwiązań równowa nych. W dalszej kolejności odwołujący podnosił, i nie
dokonanie szczegółowego opisu warunków gwarancji w SIWZ i pozostawienie otwartym
zagadnienia jak w ostatecznym kształcie warunki te będą wyglądały, uniemo liwia
wykonawcom sporządzenie prawidłowej oferty, w tym skalkulowanie ceny. Ponadto
odwołujący wskazywał, i w § 6 ust. 5 warunków umowy zamawiający przerzucił na
dostawcę nieograniczoną odpowiedzialność za przydatność dostarczonego przedmiotu do
wykorzystania go zgodnie z przeznaczeniem bez adnych ograniczeń czasowych. W ocenie
odwołującego, wykonanie tak ukształtowanego zobowiązania wykonawcy z góry jest
skazane na niepowodzenie, gdy aden producent nie jest w stanie zagwarantować
7

niewadliwości oferowanego produktu przez czas nieograniczony i w konsekwencji kształtuje
zobowiązanie doświadczenianiemo liwego po stronie wykonawcy. Ponadto odwołujący
podnosił i nie określone zostały zasady prowadzenia składu części zamiennych,
podzespołów oraz materiałów eksploatacyjnych.

Izba ustaliła, co następuje:

Zamawiający, Lubelski Węgiel „Bogdanka” S.A. prowadzi postępowanie, w trybie
negocjacji z ogłoszeniem, którego przedmiotem jest dostawa kompleksuścianowegodo
kopalni w Bogdance.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 6 lutego 2013 r., pod numerem 2013/S 026-040616.
Pismem z dnia 20 marca 2013 r., zamawiający zaprosił wykonawców do składania
ofert wstępnych, przekazując jednocześnie treść SIWZ.
Następnie pismem z dnia 31 lipca 2013 r., w związku z zakończeniem negocjacji,
doprecyzowaniem i uzupełnieniem opisu przedmiotu zamówienia i istotnych postanowień
umowy, zamawiający zaprosił wykonawców do składania ofert przekazując jednocześnie
treść SIWZ po negocjacjach z wykonawcami.
Zamawiający w SIWZ określił m.in. następujące wymogi co przedmiotu zamówienia:
1) w części III pkt II ppkt 1 SIWZ – Kompleksścianowyjako całość urządzeń, powinien
gwarantować uzyskanie dobowego wydobycia 10 tys. t urobku – przy 14 godz. czasu
pracyściany.Uwaga! Test wydajności mo e być przeprowadzony w warunkach, w
których grubość warstwy urabianej będzie większa od 1.25m, wówczas wydajność
kompleksu powinna być wyliczona następująco Q= 10 000 x H/1,25; gdzie H-
rzeczywista grubość cięcia ( grubość pokładu + przybierki spągu i stropu).
2) w części III pkt III, ppkt 1 – Urządzenie urabiające powinno być dostosowane do
pracy nad przenośnikiem – co najmniej cztery punkty podparcia powinny być
zlokalizowane na przenośniku.
3) w części III pkt III, ppkt 8 – Urządzenie urabiające powinno być wyposa one w
ładowarki ruchome o obrocie min 360° napędzane silnikiem hydraulicznym z ,
mo liwością zadawania pozycji ustawienia.
4) w części III pkt III, ppkt 12 – Urządzenie urabiające - Zabiór: 800 mm.
5) w części III pkt III, ppkt 13 – Podcięcie dla organuśrednica1250 mm:
- na trasie przenośnika min 150mm,
- w Strefie napędu zwrotnego, na całej długości ramy napędu min 300 mm
6) w części III pkt IX Kompletne wyposa enie elektryczne dla układu zasilania,
sterowania i wizualizacji kompleksuścianowegow lit. b), i), oraz l), zamawiający
8

opisał część wyposa enia elektrycznego kompleksuścianowegoz u yciem nazwy
handlowej tj. Protomont NTSKCGECWOU opisując ekranowe przewody oponowe,
odpływowe oraz UGS-10 opisując układ sterowania.
W części II SIWZ, Wzór umowy zamawiający zawarł następujące postanowienia:
1) w § 1 ust. 2 lit. d) „Utworzenie u Zamawiającego składu [magazynu zewnętrznego
Dostawcy] części zamiennych, podzespołów i materiałów eksploatacyjnych, w którym
znajdować się będą części zamienne, podzespoły i materiały eksploatacyjne w
asortymencie i w minimalnych Ilościach określonych w Zestawieniu asortymentowo-
ilościowym wraz z cennikiem: części zamiennych, podzespołów i materiałów
eksploatacyjnych w magazynie zewnętrznym Dostawcy, stanowiącym Załącznik Nr…
do Umowy, które pozwolą eksploatować Kompleks na gwarantowanym poziomie
wydajności (dalej: Skład), oraz stałe bieąceuzupełnianie stanu asortymentowo –
ilościowego Składu, do stanu zgodnego z w/w zestawieniem zawartym w Załącznik
nr… do Umowy.”
2) w § 3 ust. 12 „Prawo własności poszczególnych części zamiennych, podzespołów i
materiałów eksploatacyjnych przechowywanych na Składzie przechodzić będzie na
Zamawiającego z chwilą ich pobrania ze Składu przez Zamawiającego. Zamawiający
ka dorazowo w następnym dniu roboczym przesyłać będzie Dostawcy za
pośrednictwem faksu lub poczty elektronicznej e-mail informację o asortymencie i
ilościach części zamiennych, podzespołów i materiałów eksploatacyjnych pobranych
przez niego ze Składu w poprzednim dniu.”
3) w § 5 ust. 4 „Zapłata ceny za pobrane przez Zamawiającego ze Składu części
zamienne, podzespoły i materiały eksploatacyjne następować będzie przelewem na
rachunek bankowy Dostawcy wskazany w fakturze VAT w terminie 30 (trzydziestu)
dni od daty doręczenia Zamawiającemu faktury VAT wystawionej przez Dostawcę w
pierwszym dniu następnego tygodnia kalendarzowego, obejmującej łączną cenę
części zamiennych, podzespołów i materiałów eksploatacyjnych, pobranych ze
Składu przez Zamawiającego w poprzednim tygodniu kalendarzowym. Za dzień
zapłaty ceny uwa ać się będzie dzień obcią enia kwotą ceny rachunku bankowego
Zamawiającego.”
4) w § 6 ust. 5 „Zamawiający ma prawo w ka dej chwili nakazać przeprowadzenie
inspekcji lub prób i badań ka dego elementu Kompleksu, a tak e testu wydajności
Kompleksu, z zastosowaniem metody, którą uzna za najbardziej odpowiednią
włączając w to demonta , kiedy w jego ocenie oka e się to konieczne, przyjmując
wówczas na siebie odpowiedzialność jedynie za powstałe koszty inspekcji, prób oraz
badań i wyłącznie, gdy poddane inspekcji, próbom lub badaniu elementy Kompleksu
okaąsię nale yte, a Test Wydajności Kompleksu oka e się pozytywny. O ka dym
9

przypadku badań elementów Kompleksu Zamawiający niezwłocznie zawiadomi
Dostawcę na piśmie, za pośrednictwem faksu lub poczty elektronicznej, i umo liwi
Dostawcy udział w czynnościach badań, dokonywanych w zakładzie
Zamawiającego.”
5) w § 6 ust. 15 „Dodatkowe warunki gwarancji, jakości i rękojmi za wady określa
Załącznik nr …do Umowy.”
6) w § 6 ust. 10 „Dostawca gwarantuje obsługę serwisową w okresie gwarancyjnym i
pogwarancyjnym w zakresie usuwania wad i/lub awarii Urządzenia, oraz zapewnia
dostawę oryginalnych części zamiennych lub te części, co najmniej technicznie
równowa nych (realizowane na podstawie osobnych zamówień) przez okres
minimum 10 (dziesięć) lat od dnia zawarcia niniejszej Umowy. Zamawiający nie jest
zobowiązany do zlecania Dostawcy obsługi pogwarancyjnej i dostawy części
zamiennych po upływie okresu gwarancji. Zasady obsługi serwisowej określone są w
Załączniku Nr […] do Umowy (dalej jako „Umowa Serwisowa”). Obowiązki, o których
mowa w Umowie Serwisowej, realizowane będą przez Dostawcę lub podmiot przez
niego wskazany w ofercie przetargowej. U ycie części zamiennych nie pochodzących
od Dostawcy nie pozbawia Zamawiającego uprawnień z tytułu gwarancji, jakości i
rękojmi za wady – w przypadkach określonych w ust 9 niniejszego paragrafu, jak
równie nie pozbawia Zamawiającego roszczeń, wynikających z Umowy Serwisowej.”
7) w § 2 ust. 2 lit. d) umowy serwisowej stanowiącej załącznik do umowy zamawiający
zawarł zapis, i : „Producent zobowiązuje się do następującychświadczeńna rzecz
U ytkownika: (…) nieodpłatnego wykonania w okresie 14 dni po upływie okresu
rękojmi za wady i gwarancji jakości technicznego przeglądu pogwarancyjnego
Kompleksu, w tym przeglądu sekcji obudowy zmechanizowanej, wymagającego
potwierdzenia w formie Protokołu Technicznego Przeglądu Pogwarancyjnego – bez
uwag i zastrze eń, podlegającego podpisaniu przez upowa nionych przedstawicieli
Stron, oraz usunięcia wad stwierdzonych w toku tego przeglądu w terminach i na
zasadach przewidzianych w § 3 ust. 10 pkt 1 Umowy dostawy dla usuwania wad
stwierdzonych przed dokonaniem końcowego odbioru Kompleksu; w przypadkach, w
których nie ma podstaw do podpisania Protokołu Technicznego Przeglądu
Pogwarancyjnego – bez uwag i zastrze eń, dokonanie czynność odbioru wymaga
potwierdzenia w formie podpisanego przez upowa nionych przedstawicieli Stron
Protokołu Technicznego Przeglądu Pogwarancyjnego – ze wskazaniem uwag i
zastrze eń, w tym z wyszczególnieniem i opisem wad stwierdzonych w toku
przeglądu pogwarancyjnego.”

10

Sporządzenie przez zamawiającego treści SIWZ w brzmieniu przekazanym wraz z
zaproszeniem do składania ofert ostatecznych le y u podstaw przedmiotowego odwołania.
W dniu 13 sierpnia 2013 r., zamawiający wezwał wykonawców do przystąpienia do
postępowania odwoławczego. W terminie określonym w art. 185 ust. 2 ustawy Pzp swojego
przystąpienie nie zgłosił aden wykonawca.
Ponadto, Izba ustaliła, i w dniu 28 sierpnia 2013 r., zamawiający dokonał modyfikacji
treści SIWZ. Na rozprawie odwołujący oświadczył, i dokonana przez zamawiającego
a związane z zarzutami modyfikacja SIWZ wyczerpuje zgłoszone przez niegoądania,
opisanymi w pkt.1a, 2, 4, 5, 7 oraz 8.

Uwzględniając dokumentację przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, jak równie biorąc pod uwagę oświadczenia stron zło one w trakcie
rozprawy, skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej zwa ył, co następuje:

Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.

Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołania w związku z tym, i nie została
wypełniona adna z przesłanek negatywnych, uniemo liwiających merytoryczne rozpoznanie
odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 Pzp, jak równie Izba uznała, i odwołujący
posiada interes w zło eniuśrodkówochrony prawnej w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy
Pzp.
Odnosząc się do podniesionych zarzutów nale y w pierwszej kolejności wskazać, i
tryb negocjacji z ogłoszeniem z zało enia zapewnia mo liwość wprowadzania zmian do
opisu przedmiotu zamówienia i warunków przyszłej umowy, gdy temu celowi, jak to wynika
z art. 58 ust. 2 Pzp, mają słu yć rokowania prowadzone z wykonawcami, którzy zło yli oferty
wstępne. Granice doprecyzowania i uzupełnienia zostały określone relatywnie szeroko w art.
59 ust. 2 Pzp przez odwołanie się do kryterium istotności zmian w stosunku do pierwotnego
opisu przedmiotu zamówienia czy warunków umowy. W ten sposób z mocy Pzp
przedmiotowy zakres negocjacji jest ograniczony dokonanym przez zamawiającego w
wyjściowej SIWZ opisem przedmiotu zamówienia i sformułowanymi tam warunkami umowy,
gdy nie jest mo liwa ich zasadnicza zmiana. Przechodząc na grunt niniejszej sprawy w
ocenie Izby, wprowadzone po negocjacjach przez zamawiającego nowe postanowienia do
treści SIWZ nie mieszczą się w zakresie pojęcia„istotnej zmiany przedmiotu zamówienia”.
Wykładania gramatyczna podanego terminu prowadzi do wniosku, (biorąc pod uwagę, e
słowo„istotny”oznacza wa ny, znaczący, a„zmianę”definiuje się jako fakt, e coś staje się
11

inne), e niedozwoloną będzie taka modyfikacją SIWZ, która spowoduje e przedmiot
zamówienia, ulegnie tak dalekim zmianom, e w znaczący sposób odbiegać będzie od
przedmiotu zamówienia opisanego w SIWZ przekazanej wraz z zaproszeniem do składania
ofert wstępnych. Wświetleprzedstawionej wykładni, nie sposób uznać, i w przedmiotowej
sprawie zamawiający wprowadził tak daleko idące zmiany, które prowadziłyby do istotnej
zmiany przedmiotu zamówienia. Zmianą taką, na co niezasadnie wskazywał odwołujący, nie
będzie określenie okresu, przez jaki wykonawca zobowiązany jest gwarantować
średniodobowypoziom wydobycia przez kompleksścianowy.Po pierwsze niewątpliwie
zapisy w tym zakresie znajdowały się w pierwotnie przekazanym wzorze umowy a
doprecyzowanie polegające na wyraźnym odwołaniu się do Testu Wydajności wynikało z
faktu wprowadzenia do treści umowy pojęcia Testu Wydajności. Wświetledoprecyzowania
przez zamawiającego w/w zakresie postanowień § 6 ust. 5 wzoru umowy nie sposób
stwierdzić na czym miałaby polegać istotna zmiana przedmiotu zamówienia. Izba stoi na
stanowisku, e istota przedmiotu zamówienia została zachowana. Nie budzi wątpliwości, e
cały czas chodzi o dostawę kompleksuścianowegoo parametrach określonych przez
zamawiającego we wstępnej SIWZ. Biorąc pod uwagę przedmiot zamówienia i jego zło ony
(skomplikowany) charakter oczywistym jest, e negocjacje mają pomóc Zamawiającemu w
uszczegółowieniu przedmiotu zamówienia i ostatecznie nadania mu takiego kształtu, który
zaspokaja jego potrzeby. Odmienne stanowisko niweczyłoby w ogóle sens prowadzenia
negocjacji. W ocenie Izby postanowienia § 6 ust. 5 wzoru umowy definiują uprawnienia
zamawiającego nie prowadząc do istotnej czy nawet nieistotnej zmiany przedmiotu
zamówienia. Do analogicznego wniosku zdaniem Izby nale ało równie dojść oceniając
uszczegółowienie przez zamawiającego zasad wykonywania serwisu gwarancyjnego i
pogwarancyjnego. Nale y zwrócić uwagę, i celem negocjacji jest doprecyzowanie lub
uzupełnienie opisu przedmiotu zamówienia albo doprecyzowanie lub uzupełnienie projektu
umowy przedło onego wykonawcom wraz z SIWZ. Niewątpliwie ju w pierwotnym projekcie
umowy zamawiający zawarł postanowienia dotyczące obowiązku zapewnienia przez
wykonawcę obsługi serwisowej w okresie gwarancyjnym i pogwarancyjnym, określił czas
trwania tej usługi, odsyłając do załącznika do umowy – umowy serwisowej, faktycznie nie
przedstawiając tego załącznika. Powy sze przeczy twierdzeniu odwołującego, e warunki
serwisu gwarancyjnego i pogwarancyjnego nie były objęte pierwotną treścią SIWZ.
Oceniając powy sze wświetlezarzutu naruszenia art. 59 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, Izba nie
stwierdziła okoliczności, które potwierdzałyby wskazywane naruszenia. Nale y zauwa yć, i
przepis art. 59 ust. 1 Pzp zezwalając na doprecyzowanie lub uzupełnienie SIWZ po
przeprowadzonych negocjacjach określa zakres dozwolonych zmian w takim zakresie w
jakim negocjacje były prowadzone, choćby z jednym z wykonawców. Fakt, i warunki
serwisu nie były przedmiotem negocjacji z odwołującym nie przesądza jeszcze o naruszeniu
12

w tym zakresie art. 59 ust. 1 i 2 ustawy Pzp skoro do negocjacji zaproszono jeszcze dwóch
innych wykonawców. Niezale nie od powy szego w ocenie Izby okoliczność, e
postępowanie jest prowadzone w trybie negocjacji z ogłoszeniem nie oznacza, e obowiązki
wykonawców ustalane są jedynie na mocy porozumienia stron, wypracowanego wskutek
prowadzonych negocjacji. Tym samym przekazując wykonawcom wraz z zaproszeniem do
składania ofert ostatecznych równie wzór umowy serwisowej, nie sposób uznać, i
zamawiający naruszył dyspozycję art. 59 ust. 1 i 2 ustawy Pzp.
Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 oraz art. 29 ust. 2 ustawy Pzp Izba
równie nie podzieliła stanowiska odwołującego uznając, i wymogi zawarte w pkt. III ppkt 9,
12 i 13 opisu przedmiotu zamówienia wynikają z uzasadnionych potrzeb zamawiającego.
Izba pominęła w swoich rozwa aniach kwestie dotyczące parametru opisanego w ppkt 1 pkt
III opisu przedmiotu zamówienia, a dotyczącego obowiązku zlokalizowania na przenośniku
co najmniej czterech punktów podparcia urządzenia urabiającego, gdy zarzut ten nale ało
uznać za spóźniony wobec niezmienności pierwotnego opisu w tym zakresie. Odnosząc się
do opisu urządzenia urabiającego w zakresie wyposa enia w ładowarki ruchome o obrocie
min. 360 stopni, napędzane silnikiem hydraulicznym z mo liwością zadawania pozycji
ustawienia, Izba podzieliła stanowisko zamawiającego, uznając, i wymóg ten wynika z jego
uzasadnionych potrzeb. Izba wzięła pod uwagę argumentację zamawiającego, i wymaganie
to jest uzasadnione technologią urabiania stosowaną z zakładzie górniczym zamawiającego.
W ocenie Izby, odwołujący nie wykazał, i wymóg ten ogranicza uczciwą konkurencję
ograniczając się wyłącznie do stwierdzenia, e tego typu ładowarki oferuje wyłącznie jeden
wykonawca, co nie zostało poparte wiarygodnymi dowodami. Ponadto odwołujący nie
wykazał, i oferowane przez niego rozwiązanie realizować będzie wskazane przez
zamawiającego cele wynikające z jego uzasadnionych potrzeb jak konieczność urobienia –
wyrównania wypiętrzonego spągu ze spągiem wścianie– i załadowanie tego urobku na
przenośnikścianowyw celu umo liwienia swobodnej przekładki napędów przenośnika za
postępem frontuściany,jak te mo liwości osłonięcia i zabezpieczenia przed uszkodzeniem
instalacji elektrycznych i hydraulicznych przez organ urabiający. Odnośnie szerokości
zabioru na poziomie 800 mm, Izba uwzględniła argumentację zamawiającego, który
wskazywał, i w rejonie pracy przyszłego kompleksuścianowego,w stropie bezpośrednio
nad pokładem węgla występują iłowceśrednioi słabo zwięzłe o wytrzymałości naściskanie
do kilkunastu MPa. Jak wskazywał zamawiający zabiór na poziomie 800 mm pozwoli
uzyskać efektywne wykorzystanie urządzenia urabiającego przy zachowaniu odpowiednich
środkówbezpieczeństwa, zapobiegających opadom stropu bezpośrednio po urobieniu
pokładu węgla w konsekwencji zapobiegając zanieczyszczeniu urobku, jak te konieczności
uzupełniania pustek drewnem. W ocenie Izby odwołujący nie wykazał, e określenie zabioru
na poziomie 800 mm narusza uczciwą konkurencję, wskazując jedynie na zmniejszenie
13

wydajności całego kompleksuścianowego.Odnośnie parametru podcięcia dla organu Izba
równie uwzględniła argumentację zamawiającego uznając, i wymogi te podyktowane są
jego uzasadnionymi potrzebami. Jak wskazywał zamawiający podcięcie dla organy
niezbędne jest z uwagi na nieregularność zalegania pokładu 385/2, na którym
wykorzystywany będzie kompleksścianowy.Podcięcie umo liwia większą sterowalność
przenośnikiemścianowymw stosunku do pokładu węgla oraz wyeliminowanie pozostawiania
węgla w spągu, co mo e być niebezpieczne z uwagi na IV grupę samozapalności węgla i
mo liwości jego zapalenia w zrobach. Zamawiający wskazywał równie , i podcięcie
wymagane jest równie z uwagi na bardzo słabe skały spągowe, zalegające bezpośrednio
pod spągiem pokładu 385/2, które winny być urobione z uwagi na ich tendencję do
wypiętrzania. W ocenie Izby powy sze uzasadnia potrzeby zamawiającego, co do
kwestionowanego parametru, podczas gdy odwołujący nie przedstawił adnej argumentacji
wskazującej na naruszenia uczciwej konkurencji.
Niezale nie od powy szego nale y opowiedzieć się za uprawnieniem zamawiającego
do definiowania przedmiotu zamówienia w taki sposób, który nie tylko zaspokaja jego
potrzeby, ale te zabezpiecza jego interesy. Nie mo na więc odejmować zamawiającemu
prawa do kreowania przedmiotu zamówienia, z uwzględnieniem zasad bezpieczeństwa i
własnego interesu ekonomicznego co niewątpliwie miało miejsce w przedmiotowym
postępowaniu. Jednocześnie, w ocenie Izby, zamawiający definiując przedmiot zamówienia
z uwzględnieniem swoich uzasadnionych potrzeb dokonał tego z zachowaniem zasady
uczciwej konkurencji. Izba wskazuje, e zasada wyra ona w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp nie
mo e być interpretowana w taki sposób, e wymaga dopuszczenia wszystkich
zainteresowanych zamówieniem a wybór produktu, który nale y zaoferować w ramach
danego zamówienia, pozostawiony jest wykonawcom.
Reasumując, uwzględniając dyspozycję art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, Izba uznała
przedmiotowe odwołanie za niezasadne i orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp, stosownie do wyniku postępowania, oraz w oparciu o przepisy rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).

Przewodniczący: …………………....……

14