Wyrok KIO KIO 1976/13

Sygn. akt KIO 1976/13

Sygn. akt: KIO 1976/13

WYROK
z dnia 28 sierpnia 2013

Krajowa Izba Odwoławcza- w składzie:

Przewodniczący: Renata Tubisz

Protokolant: Łukasz Listkiewicz

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 27 sierpnia 2013 r. odwołania wniesionego do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 12 sierpnia 2013 r. przezwykonawcę:Aspen sp. z o.o.;
31-222 Kraków; ul. Bularnia 5 w postępowaniu prowadzonym przezzamawiającego:
Uniwersytet Jagielloński - Collegium Medicum; 31-531 Kraków ul. Grzegórzecka 20

przy udziale wykonawcy EVER Grupa sp. z o.o. ul. Arkuszowa 39, 01-934 Warszawa
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o Sygn. akt: KIO
1976/13 po stronie zamawiającego

orzeka:

1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu powtórzenie czynności wyboru
najkorzystniejszej oferty po uprzednim wykluczeniu z postępowania wykonawcy wybranego
to jest przystępującego po stronie zamawiającego.

2. kosztami postępowania obcią a Uniwersytet Jagielloński - Collegium Medicum; 31-531
Kraków ul. Grzegórzecka 20
i:

1

Sygn. akt KIO 1976/13

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000zł00gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Aspen sp. z o.o.;
31-222 Kraków; ul. Bularnia 5 tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Uniwersytet Jagielloński - Collegium Medicum; 31-531 Kraków ul.
Grzegórzecka 20 na rzecz Aspen sp. z o.o.; 31-222 Kraków; ul. Bularnia 5 kwotę
15.000zł00gr(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Krakowie

Przewodniczący: ……………

2

Sygn. akt KIO 1976/13

Uzasadnienie

Pismem z dnia 12 sierpnia 2013r. odwołujący wniósł odwołanie od zaniechania odrzucenia
oferty wykonawcy EVER GRUPA Sp. z o.o. oraz wyboru oferty EVER GRUPA Sp. z o.o.
zwanej dalej „Wykonawcą wybranym” jako oferty najkorzystniejszej.

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy Prawo
zamówień publicznych zwanej dalej „ustawą”:
1. Art.24 ust.2 pkt 4 w związku z art.26 ust.3 ustawy poprzez nie wykluczenie z
postępowania wykonawcy w związku z uwzględnieniem powtórnego uzupełnienia
dokumentów przy ocenie ofert poprzez wezwanie do wyjaśnień;
2. Art.89 ust.1 pkt 5 w związku z art.24 ust.2 pkt 4 i ust.4 z powodu okoliczności
przedstawionych powy ej;
3. Art.89 ust.1 pkt 2 poprzez nie odrzucenie oferty, której treść nie odpowiada treści
siwz (specyfikacji istotnych warunków zamówienia);
4. 90 ust.1, ust.2 i ust.3 poprzez dokonanie błędnej i nieobiektywnej oceny wyjaśnień
wykonawcy wybranego w zakresie elementów oferty mających wpływ na wysokość
ceny;
5. Art. 89 ust.1 pkt 4 poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy wybranego,
która zawiera cenę raąconiską;
6. Art.91 ust.1 poprzez dokonanie wadliwego wyboru oferty najkorzystniejszej;
7. Art.7 ust.1 poprzez nie odtajnienie powtórnych wyjaśnień wykonawcy wybranego w
zakresie elementów mających wpływ na wysokość ceny.

W związku z powy szym na podstawie art. 192 ust.3 pkt 1ustawy zamawiający wniósł o:
1. Uniewa nienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty;
2. Powtórzenie czynności badania i oceny ofert;
3. Wybór oferty odwołującego jako najkorzystniejszej.
W uzasadnieniu przedstawiono okoliczności następująco.
W dniu 1 sierpnia 2013r. zamawiający ogłosił wyniki przetargu na sprzątanie Collegiom
Medicum i dokonał wyboru wykonawcy, który jest przystępującym w niniejszym
postępowaniu po stronie zamawiającego.
Pismem z dnia 18 lipca 2013r. zamawiający na podstawie art.26 ust.3 ustawy wezwał
wykonawcę wybranego to jest EVER GRUPA sp. z o.o. do potwierdzenia nale ytego
wykonania usługi sprzątania w Ministerstwie Finansów. Odwołujący w tym zakresie podziela
3

Sygn. akt KIO 1976/13

stanowisko zamawiającego, poniewa protokół za miesiąc maj 2013r. nie mo e potwierdzać
nale ytego wykonania usługi za okres co najmniej 12 miesięcy. Wykonawca wybrany
spełniając wezwanie zamawiającego doręczył kolejne protokoły łącznie 8 sztuk
potwierdzających wykonanie usługi ka dy za jeden miesiąc w okresie od lutego 2011r. do
maja 2013r. W ocenie odwołującego taka sytuacja kwalifikowała wykonawcę wybranego do
wykluczenia z postępowania z powodu nie spełnienia warunku udziału w postępowaniu,
poniewa zamawiający spełnił wymóg wezwania wykonawcy do uzupełnienia dokumentu z
art.26 ust.3 ustawy.
W zaistniałym stanie rzeczy odwołujący nie akceptuje dalszych czynności zamawiającego w
stosunku do wykonawcy wybranego a sprowadzających się do wystąpienia w trybie art.26
ust.4 ustawy t.j. o wyjaśnienie dlaczego nie zostały załączone dowody nale ytego wykonania
umowy za cały jej okres to jest za 29 miesięcy a tylko za 8 wybranych miesięcy.
Równie odwołujący uwa a za bezprzedmiotowe dla rozstrzygnięcia sprawy wyjaśnienie
e wybrane 8 miesięcyo nale ytym wykonawcy wybranego z którego wynika,świadczy
wykonywaniu usługi oraz załączone do wyjaśnienia referencje potwierdzające nale yte
wykonanie umowy na rzecz Ministerstwa Finansów od roku 2002.
Odwołujący podnosi, e dostarczenie przy piśmie z dnia 26 lipca 2013r. powy ej
wymienionych referencji z dnia 8 lipca 2013r. powinno być nie uwzględnione przez
zamawiającego przy ocenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu, jako doręczone po
terminie to jest pierwotnym wezwaniu z dnia 18 lipca 2013r. do uzupełnienia dokumentów.
W ocenie odwołującego skoro zamawiający wezwał do wyjaśnienia to wykonawca wybrany
nie miał prawa do uzupełnienia dokumentów, w sytuacji bezskutecznego wyczerpania
procedury uzupełnienia dokumentów. Zaistniała sytuacja po stronie wykonawcy wybranego
powinna spowodować jego wykluczenie z postępowania.

Kolejny zarzut sprecyzowany przez odwołującego pod adresem zamawiającego to
sprzeczność treści oferty z treścią SIWZ (Specyfikacja Istotnych Warunków Zamówienia) w
zakresie potencjału technicznego przy uwzględnieniu przedmiotu zamówienia, który
obejmuje między innymi okresowe pranie firanek w wyszczególnionych w SIWZ obiektach
zamawiającego. Zgodnie z SIWZ wykonawca składający ofertę miał obowiązek na
formularzu stanowiącym wzór załącznika nr 6 do SIWZ przedstawić Wykaz maszyn i
urządzeń, którymi wykonywana będzie usługa sprzątania. Okoliczność nie przedstawienia w
Wykazie urządzenia słuącegodo prania firanek odwołujący zakwalifikował jako
sprzeczność treści oferty z treścią SIWZ, co powinno spowodować odrzucenie oferty
wykonawcy wybranego.

4

Sygn. akt KIO 1976/13

Kolejny zarzut pod adresem zamawiającego to wybór oferty z raąconiską ceną.
Odwołujący zwrócił uwagę na szereg nieścisłości w zło onych wyjaśnieniach, które nie były
objęte tajemnicą przedsiębiorstwa. Nieścisłości dotyczą: w Wykazie osób do oferty
wykonawca wybrany wskazał 18 osób a w wyjaśnieniach do ceny oferty wskazał 17 osób,
nie wskazał kosztów osób nadzorujących pracę personelu, pominął obiekty administracyjne
co wynika z przypisania poszczególnych pracowników do poszczególnych obiektów. Poza
tym przedstawione koszty nie obrazują podziału kosztów na elementy mające zasadnicze
znaczenie do oceny realności kosztów to jest takich kosztów jak odzie robocza,środki
chemiczne,środkihigieny czy worki na odpady. Powy sze w ocenie odwołującego sugeruje,
e miesięczne koszty realizacji usługi zostały skalkulowane nieprawidłowo. W ocenie
odwołującego, wykonawca wybrany wezwany przez zamawiającego do wyjaśnień sztucznie
zani ył koszty wykonania usługi a zaoferowana cena nie daje gwarancji realizowania usługi
w sposób nale yty i nosi znamiona ceny raąconiskiej.

Zarzut nieuzasadnionego utajnienia treści zło onych wyjaśnień przez wykonawcę wybranego
odnoszących się do podejrzenia raąconiskiej ceny. Według odwołującego, zamawiający nie
ma prawa uwzględnić wniosku o utajnienie wyjaśnień odnoszących się do informacji, danych
wcześniej nie utajnionych, a w szczególności nie ma prawa utajniać kolejnych wyjaśnień w
sytuacji nie utajnienia wcześniej udzielonych wyjaśnień w danej sprawie. Natomiast
odwołujący spotkał się z odmową zamawiającego udostępnienia udzielonych kolejnych
(drugich) wyjaśnień w zakresie objętym raąconiską ceną.
W tym stanie rzeczy odwołujący wnosi o uwzględnienie odwołania.

Pismem z dnia 13 sierpnia 2013r.do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
przystąpił wykonawca wybrany poprzez pełnomocnika spółki EVER Grupa sp. z o.o. z
siedzibą w Warszawie zwany dalej „Przystępującym”
W dniu 26 sierpnia 2013r. pełnomocnik przystępującego przedstawił stanowisko w sprawie,
które poparł na rozprawie.
W piśmie tym przyznano, e zamawiający wezwał wykonawcę wybranego do uzupełnienia
dokumentów w trybie art.26 ust.3 ustawy poprzez „uzupełnienie dowodów potwierdzających,
e powy sza usługa została wykonana lub jest wykonywana nale ycie”. Pełnomocnik
stwierdza brak doprecyzowania wezwania, w szczególności przez nie wskazanie jakie
dodatkowe dokumenty i w jakim zakresie uzna za potrzebne w celu wykazania nale ytego
świadczeniausługi, pomimo wskazania w wezwaniu otrzymania protokołu odbioru usługi za
miesiąc maj 2013r.
Przystępujący wskazuje, e zamawiający przez nieprecyzyjny charakter wezwania w trybie
art.26 ust.3 ustawy zmusił go do samodzielnego ustalenia jakie dokumenty ma dostarczyć i
5

Sygn. akt KIO 1976/13

wybrał osiem dalszych protokółów miesięcznych odbiorów usługi sprzątania za
poprzedzające zło enie oferty 12 miesięcy. Biorąc pod uwagę treść wezwania
zamawiającego i zasadę proporcjonalności wynikającą z treści art. 22 ust.4 ustawy w ocenie
przystępującego nie ma potrzeby przedstawiania protokołu za ka dy miesiąc wykonania
usługi. Wobec braku precyzyjności wezwania nie było potrzeby przedstawiania wszystkich
protokółów wykonania usługi.
W piśmie z dnia 26 lipca 2013r. przystępujący wyjaśnił zamawiającemu, dlaczego
przedło one protokóły stanowią dowód nale ytego wykonania usługi. Do wyjaśnień
przystępującego zamawiający przychylił się w dalszym toku postępowania odwoławczego.
Ponadto odwołujący podkreśla, e dołączenie referencji z dnia 8 lipca 2013r. nawet bez
wezwania zamawiającego, powinno być uwzględnione przez zamawiającego przy ocenie
spełnienia warunku udziału w postępowaniu, chocia protokóły dostarczone równie w
wystarczający sposób potwierdzają nale yte wykonanie usługi.
Ponadto dowołujący na poparcie swojej argumentacji przywołał §5 ust.5 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów w sprawie rodzajów dokumentów jakich zamawiający mo eądać
od wykonawcy, oraz form w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. 2013r. poz.231)
zgodnie z którym „gdy z poświadczenia lub innego dokumentu wynika, e zamówienie nie
zostało wykonane lub zostało wykonane nienale ycie, zamawiający mo e zwrócić się do, na
rzecz którego roboty budowlane, dostawy lub usługi były lub miały zostać wykonane”.
Reasumując ten część wystąpienia przystępujący stwierdza, e istotne jest rzeczywiste
spełnienie kryteriów udziału w postępowaniu.
Co do zarzutu niezgodności treści oferty z treścią SIWZ w związku z wykazem narzędzi i
sprzętu przy pomocy, którego wykonywana będzie usługa to wykaz ma potwierdzać sprzęt,
którym dysponuje wykonawca na dzień sporządzenia oferty, a nie na czas kiedy będzie
wykonywał usługę. Fakt nie posiadania pralki do prania firan, którą mo na nabyć od ręki za
kilkaset złotych nie mo e stanowić okoliczności dyskwalifikującej zło oną ofertę przez
przystępującego. W ocenie przystępującego właściwie interpretując postanowienia SIWZ
nale ało w ofercie wskazać najbardziej istotne to jest specjalistyczne narzędzia jakimi
dysponuje wykonawca, a nie wszelkiego rodzaju narzędziami takimi jak np.: mopy czy
ścierki.

Co do zarzutu raąconiskiej ceny to przystępujący podniósł w szczególności.
Co do tego zarzutu to zgodnie z obowiązującym rozkładem cię aru dowodowego, to
obowiązkiem odwołującego było udowodnienie zaoferowania ceny poni ej kosztów.
Odwołujący w tym zakresie nie przedstawił adnych dowodów.
Swoje stanowisko odwołujący opiera na krytyce przedło onej na wezwanie zamawiającego
w dniu 22 lipca 2013r. kalkulacji kosztów miesięcznych, które nazywa lakonicznymi. Na
6

Sygn. akt KIO 1976/13

kolejne wezwanie zamawiającego w dniu 26 lipca 2013r. przystępujący w jego ocenie
przedstawił precyzyjne zestawienie kosztów, które przekonały zamawiającego co do
realności kosztów. Natomiast odwołujący na poparcie swojego twierdzenia nie przywołuje
adnych dowodów, nie przedstawia własnych wyliczeń, ani nie kwestionuje prawidłowości
poszczególnych kwot wskazanych przez przystępującego w wyjaśnieniach z dnia 22 lipca
2013r. Odwołujący zamierza doprowadzić przez swoje zarzuty do poznania tajemnicy
przedsiębiorstwa w zakresie organizacji pracy,źródełzaopatrzenia itd. Przy czym
przystępujący wskazał, e ceny odwołującego i przystępującego ró nią się tylko o 5 procent
co w skali miesiąca daje niespełna 3 tysiące złotych 9 55.980,21 oraz 58.877,81 złotych).
Tak niska ró nica cen przy uwzględnieniu takich ró nicujących okoliczności jak: koszty
zakupówśrodkówczyszczących, koszty amortyzacji sprzętu lub ich brak, organizacja pracy,
korzystanie z preferencyjnych form zatrudnienia czy wreszcie mar a, powoduje konstatacje
czy rzeczywiście zachodziło podejrzenie raąconiskiej ceny.
Co do podnoszonych nieścisłości w przedstawionej kalkulacji czy to z ofertą
przystępującego, czy to z wymaganiami zamawiającego.
Pominięcie wyszczególnienia w kalkulacji pozycji budynku administracyjnego nie oznacza
pominięcia obsługi budynku w kalkulacji kosztów. To samo odnosi się do pominięcia jednego
pracownika w kalkulacji kosztów w stosunku do Wykazu stanowiącego załącznik do oferty.
Co do nadzoru to nie ma zakazu aby pracownik wykonujący pracę nie miał powierzonego
nadzoru lub tez nadzór był wykonywany przez personel zarządzający. Równie pranie
firanek czy mycie okien nie wymaga dodatkowych pracowników.
Co do zarzutu utajnienia wyjaśnień przystępującego z dnia 26 lipca 2013r.
Przede wszystkim wskazując na regulację zawartą w art.11 ust.4 ustawy z dnia 16 kwietnia
1993r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2003r. Nr 153, poz. 1503 ze zm.)
zwanej dalej „UZNK” to nie wynika z niej, e je eli wcześniej wyjaśniając pewne informacje
nie zastrze ono tajemnicy to nie mo na na późniejszym etapie wyjaśnień zastrzec tajemnicy.
Bowiem w ocenie przystępującego to charakter informacji decyduje o prawie do ich
utajnienia a nie okoliczność, e przedtem informacji czy wyjaśnień do tych informacji nie
utajniono. Przystępujący wskazuje, e wyjaśnienia do co podejrzenia raąconiskiej ceny z
dnia 26 lipca b.r. są bardziej szczegółowe w stosunku do informacji podanych w
wyjaśnieniach z dnia 22 lipca b.r. W związku z tym, e wskazują na organizację pracy to
przystępujący ma prawo je utajnić, jako chronione informacje mające wartość gospodarczą.
Przystępujący równie przywołuje okoliczność, e zamawiający w dniu 7 sierpnia b.r.
zaądałwyjaśnień co do przyczyn zastrze enia tajemnicy przedsiębiorstwa. Dopiero po
wyjaśnieniach przystępującego w piśmie z dnia 08.08.2013r. zamawiający uwzględnił
zastrze enie tajemnicy przedsiębiorstwa.
Przystępujący wnosi o oddalenie odwołania jako w całości niezasadnego.
7

Sygn. akt KIO 1976/13

Izba ustaliła i zwa yła co następuje.

Izba ustaliła
Odwołanie nie podlega odrzuceniu na podstawie art.189 ust.2 ustawy.
Odwołujący posiada interes do wniesienia odwołania w rozumieniu art.179 ust.1 ustawy.
Na rozprawie Izba przeprowadziła dowody z następujących dokumentów w oparciu o które
dokonała ustaleń jak poni ej:
1. Z protokołu postępowania o udzielenie zamówienia ustalono: Wartość zamówienia
została ustalona na kwotę netto: 4.139.396,72 zł. w tym wartość zamówień
uzupełniających na kwotę: 1.182.684,78 zł. Ogłoszenie o zamówieniu zostało
opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 30.05.2013r. pod
poz.2013/S 103-176529. W postępowaniu zło ono 5 ofert. Oferty odwołującego i
przystępującego są ofertami z najni szymi cenami stanowiącymi o wyborze
najkorzystniejszej oferty (odwołujący:2.826.135,12zł. i przystępujący wykonawca
wybrany:2.687.050,16 zł.).
2. Ze Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (SIWZ) i Ogłoszenia o zamówienia
– pkt 5.1 lit. a SIWZ wynika, e wykonawca ubiegający się o udzielenie zamówienia
powinien wykazać się następującym doświadczeniem: wykonał co najmniej 2 usługi w
okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert , a je eli okres
prowadzenia działalności jest krótszy w tym okresie, porównywalnych z przedmiotem
zamówienia to jest usług sprzątania w budynkach, gdzie powierzchnia przeznaczona
do sprzątania wynosiła co najmniej 13 tysięcy metrów kwadratowych przez okres co
najmniej 12 miesięcy, o wartości nie mniejszej ni 3 miliony ka de zamówienie brutto.
W celu potwierdzenia spełnienia warunku wykonawca miał załączyć do oferty Wykaz
wykonanych usług, a w przypadkuświadczeńokresowych lub ciągłych równie
wykonywanych usług, w okresie ostatnich trzech lat z podaniem wartości, przedmiotu,
dat wykonania, podmiotów na rzecz których zostały wykonane usługi oraz
załączeniem dowodów czy zostały wykonane lub są wykonywane nale ycie;
3. Z oferty przystępującego to jest wykonawcy wybranego z Wykazu wykonanych usług
i Protokołu wykonania prac to jest z części Wykazu i referencji nie utajnionych
wynika: Wykaz usług na rzecz Ministerstwa Finansów w okresie od 01.02.2011do
31.01.2014r. oraz protokół potwierdzający nale yte wykonanie za miesiąc maj 2013r.
druga pozycja objęta tajemnicą przedsiębiorstwa i nie wchodząca w zakres sporu;
4. Pisma z dnia 16 lipca 2013r. do przystępującego w sprawie raąconiskiej ceny z
treści tego pisma: wzywa Państwa do zło enia wyjaśnień dotyczących elementów
oferty mających wpływ na wysokość ceny, w celu ustalenia czy zło ona oferta zwiera
8

Sygn. akt KIO 1976/13

raąconiską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, ocena spełnienia zarzutu
raąconiskiej ceny zamawiający będzie dokonywał w oparciu o standardy ustawowe;
5. Pismo przystępującego z dnia 22 lipca 2013r. zawierające między innymi protokóły
wykonania usługi sprzątania dla Ministerstwa Finansów – 8 sztuk – maj 2013, styczeń
2013; lipiec 2012, kwiecień 2012, marzec 2012, luty 2011, kwiecień 2011,październik
2011r.;
6. Wezwanie zamawiającego z dnia 18 lipca 2013r. o treści: do Państwa oferty w celu
potwierdzenia nale ytego wykonania usługi sprzątania w Ministerstwie Finansów
został załączony protokół wykonania usługi tylko za miesiąc maj 2013r. Brak jest
dowodów potwierdzających nale yte wykonanie usługi w pozostałym okresie
wykonywania przedmiotowej usługi;
7. Pismo z dnia 22.07.2013r. przystępującego na okoliczność ceny oferty z podaniem
elementów składowych ceny ofertowej z uwzględnieniem kosztów zatrudnienia;
kosztówśrodkówchemicznych, amortyzacji maszyn i urządzeń, kosztów
ogólnozakładowych i zysku.
8. Wezwanie przystępującego z dnia 24 lipca 2013r. w związku z otrzymanymi
wyjaśnieniami z dnia 22 lipca 2013r.zamawiający nie otrzymał szczegółowych
elementów oferty w tym: kosztów pracowniczych, które stanowią 54% całkowitych
kosztów miesięcznych; zamawiający oczekiwał podania kosztów miesięcznych z
przeliczeniem na jednego pracownika w tym kosztów ZUS ponoszonych przez
zakład, przez pracownika jak równie wysokość podatku dochodowego, zobowiązano
do podania kosztu związanego z prowadzeniem zakładu pracy chronionej i jego
wpływu na koszty prowadzenia działalności.
9. Pisma zamawiającego z dnia 25 lipca 2013r. w trybie art.26 ust. 4 ustawy w celu
wykazania wymogu pkt 5 lit. a SIWZ w zakresie referencji za usługę co najmniej
przez 12 miesięcy. „W związku z faktem, i w ofercie zadeklarowali Państwo
wykonywanie przedmiotu zamówienia od dnia 01.02.2011r. do dnia obecnego,
Zamawiający prosi o wyjaśnienie, dlaczego nie zostały załączone do oferty dowody
potwierdzające nale yte wykonanie przedmiotu zamówienia za wszystkie 29 miesięcy
wykonywania umowy, a tylko za 8 wybranych miesięcy;
10. Pismo przystępującego z dnia 26 lipca 2013r. odpowiedź na wezwanie z dnia 25 lipca
2013r. wyjaśniające, e usługa na rzecz Ministerstwa Finansów była wykonywana
nale ycie. Do pisma załączono równie referencje Ministerstwa Finansów z datą
07.08.2013r.
11. Pismo przystępującego z dnia 26 lipca 2013r. odpowiedź na wezwanie
i zamawiającego z dnia 24.07.2013r. Pismo zawiera informacje zastrze one
obejmuje informacje na temat: koszty zatrudnienia netto, ilość osób o stopniu
9

Sygn. akt KIO 1976/13

niepełnosprawności zatrudnionych na umowę o pracę, podział kwoty wynagrodzenia,
kwoty dofinansowania z tytułu zatrudnienia osób niepełnosprawnych, koszt i ilość
umów cywilnoprawnych z ich podziałem na części składowe;
12. Zawiadomienia o wyborze oferty najkorzystniejszej pismo z dnia 01.08.2013r.
13. Pisma zamawiającego z dnia 7 sierpnia 2013r.wezwanie do wyjaśnienia zasadności
zastrze enia informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa.
14. Odpowiedzi przystępującego z dnia 8 sierpnia 2013r.w sprawie uzasadnienia
utajnienia informacji stanowiącej tajemnicę przedsiębiorstwa (szczegółowe
kosztorysy i struktura zatrudnienia stanowią know-how).

Izba zwa yła

Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.

Jednym z zarzutów odwołania naruszenia przepisów ustawy było nie spełnienie warunku
udziału w postępowaniu przez wykonawcę wybranego.
Zamawiający w SIWZ określił warunek doświadczenia zawodowego, który sprowadzał się do
wymogu wykonania lub wykonywania podobnej usługi do przedmiotu zamówienia czyli
sprzątania budynków co najmniej przez 12 miesięcy. Jednocześnie zamawiający wymagał
wykazania przez wykonawcę nale ytego wykonania usługi.
Wykonawca, którego zamawiający wybrał jako oferującego najkorzystniejszą ofertę
przedstawił usługę sprzątania na rzecz Ministerstwa Finansów. Z Wykazu usług wynika, e
sprzątanie jest wykonywane od m-ca lutego 2011r. do dnia dzisiejszego i ma trwać do 2014r.
Wykonawca wybrany a w tym postępowaniu równie jako przystępujący po stronie
zamawiającego, do oferty przedstawił jeden dowód na potwierdzenie nale ytego wykonania
usługi to jest protokół za jeden miesiąc (maj 2013r.). Oczywistym było więc, e zamawiający
skorzystał z trybu przewidzianego w art.26 ust.3 ustawy i wezwał do udowodnienia
nale ytego wykonania umowy co uczynił formułując swoje oczekiwanie wobec wykonawcy
następująco: ”do Państwa oferty w celu potwierdzenia nale ytego wykonania usługi
sprzątania w Ministerstwie Finansów został załączony protokół wykonania usługi tylko za
miesiąc maj 2013r. Brak jest dowodów potwierdzających nale yte wykonanie usługi w
pozostałym okresie wykonywania przedmiotowej usługi”. Pismo to zawiera jednoznaczne i
proste stwierdzenie, a mianowicie, e brak jest dowodu nale ytego wykonania usługi w
pozostałym okresie jej wykonywania. Logicznym wydaje się, e skoro wykonawca posługuje
się doświadczeniem trwającym od 01.02.2011r. a przedstawia dowód nale ytego wykonania

10

Sygn. akt KIO 1976/13

usługi za 1 miesiąc to brak jest dowodów za pozostały okres wykonywania usługi to jest za
kolejne miesiące począwszy od 01.02.2011r. do kwietnia 2013r. Słusznie zamawiający w
piśmie skierowanym do wykonawcy po zastosowaniu trybu art.26 ust.3ądawyjaśnień w
trybie art.26 ust.4 ustawy, dlaczego skoro umowa trwa ju 29 miesięcy otrzymał protokoły
potwierdzające nale yte wykonanie usługi łącznie za 9 miesięcy to jest przy ofercie za
1miesiąc a na wezwanie do uzupełnienie za kolejne 8 miesięcy. Wykonawca wybrany
dopiero na zastosowany tryb z art.26 ust.4 ustawy doręcza opinię z dnia 8 lipca 2013r. z datą
sprzed terminu składania ofert potwierdzającą, e usługi są nale ycie wykonywane od 2002r.
Zamawiający w tej sytuacji uznał nale yte wykonanie usługi za dowiedzione i wybrał tego
wykonawcę jako przyszłegoświadczeniodawcęna jego rzecz w zakresie przedmiotowego
zamówienia. Natomiast wybór wykonawcy zaskar ył odwołujący, który w rankingu ofert
posiada drugą pozycję, a co w przypadku uwzględnienia odwołania daje jemu szansę
uzyskania zamówienia. Zakwestionował on między innymi spełnienie przez wybranego
wykonawcę warunku udziału w zakresie doświadczenia zawodowego.
W ocenie Izby zarzut jest uprawniony, poniewa wykonawca co prawda ostatecznie wykazał
nale yte wykonanie usługi ale nie w czasie wyznaczonym przez zamawiającego tylko po
jego upływie. Bowiem nastąpiło to nie w czasie wyznaczonym w związku z zastosowaniem
przez zamawiającego trybu z art.26 ust.3 ustawy tylko dopiero przy zastosowaniu trybu z
art.26 ust.4 ustawy w związku z bezskutecznością trybu z art.26 ust.3 ustawy. Izba nie mo e
usprawiedliwić spóźnienia czasowego urlopem pracownika zamawiającego, który miał
potwierdzić nale yte wykonanie usługi, o czym wspomina wykonawca wybrany w piśmie
stanowiącym odpowiedź na wezwanie w trybie art.26 ust.4 ustawy. Zresztą ze strony
wykonawcy wybranego nie było wniosku o zmianę terminu doręczenia dowodu w terminie
wyznaczonym przez zamawiającego w trybie art.26 ust.3 ustawy.
Reasumując Izba nie znajduje podstaw ani w stanie faktycznym sprawy, ani w stanie
prawnym do uznania, i wykonawca wybrany w wyznaczonym terminie przez
zamawiającego wykazał nale yte wykonanie usługi. Natomiast konwalidowanie obowiązku
wykazania nale ytego wykonania usługi, wobec bezczynności wykonawcy, nie mo e
nastąpić tak jak to sugeruje i w odwołaniu, i na rozprawie przystępujący poprzez
zastosowanie § 5 ust.5 powy ej zacytowanego rozporządzenia PRM z 19 luty 2013r. w
sprawie rodzajów dokumentów(…), poniewa przepis ten czemu innemu słu y.
Równie w ocenie Izby nie znajduje usprawiedliwienia argumentacja wykonawcy wybranego
a w niniejszym postępowaniu odwoławczym przystępującego po stronie zamawiającego,
wskazująca na nieprecyzyjność wezwania do uzupełnienia dokumentu w trybie art.26 ust.3
ustawy. Zamawiający w ocenie Izby wyraził się jasno, e wykonawca nie przedstawił dowodu
nale ytego wykonania usługi za pozostały czas jej wykonywania cytuję „do Państwa oferty w
celu potwierdzenia nale ytego wykonania usługi sprzątania w Ministerstwie Finansów został
11

Sygn. akt KIO 1976/13

załączony protokół wykonania usługi tylko za miesiąc maj 2013r. Brak jest dowodów
potwierdzających nale yte wykonanie usługi w pozostałym okresie wykonywania
przedmiotowej usługi”.

Reasumując zarzut naruszenia art.24 ust.2 pkt 4 w związku z art.26 ust.3 ustawy poprzez nie
wykluczenie z postępowania wykonawcy w związku z uwzględnieniem powtórnego
uzupełnienia dokumentów przy ocenie ofert poprzez wezwanie do wyjaśnień, potwierdził się.
W związku z powy szym odwołanie zasługuje na uwzględnienie na podstawie art.192 ust.2
ustawy, poniewa wskazane naruszenie przepisów ustawy ma wpływ na wynik
postępowania a co wyra a się w uzyskaniu zamówienia przez odwołującego.

Dalsze zarzuty odwołującego to jest naruszenia art.89 ust.1 ust.2 ustawy poprzez
sprzeczność treści oferty w zakresie sprzętu do wykonywania usługi to jest prania firan z
treścią SIWZ nie potwierdził się. Bowiem na rozprawie zamawiający wyjaśnił i przywołał
zapis SIWZ zgodnie z którym tylko w zakresie sprzątania schodów wymagane było
posiadanie stosownego sprzętu mechanicznego. Natomiast w pozostałym zakresie wybór
sposobu sprzątania nale ał do wykonawcy. W związku z tym brak w Wykazie sprzętu pralek
do prania firan w ocenie Izby nie skutkuje stwierdzeniem sprzeczności treści oferty z treścią
SIWZ. Poza tym co do zasady brak podstaw do zakwalifikowania tego ewentualnego
uchybienia do wymogu przedmiotowego a nie podmiotowego, który mo na uzupełnić.
Pozostałe zarzuty co do raąconiskiej ceny oraz utajnienia wyjaśnień czyli art. 89 ust.1 pkt 4
oraz art.90 ustawy a tak e art. 11 ust.4 powy ej przywołanej ustawy z dnia 16 kwietnia
1993r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji nie potwierdziły się.
Po pierwsze oferta odwołującego odbiega od ceny wykonawcy wybranego niespełna 5
procent. Równie nie odbiega znacząco od wyceny zamawiającego. Ponadto odwołujący nie
wykazał, e cena jest nierealna czyli poni ej kosztów i bez zysku dla wykonawcy. W
procedurze art.90 ustawy, którą zastosował zamawiający w stosunku do wykonawcy
wybranego przedstawiona została kalkulacja ceny to jest koszt poszczególnych elementów
kosztowych (materiały, robocizna, koszty ogólnozakładowe i zysk) w cenie. Na wezwanie
dodatkowe zamawiającego, wykonawca wybrany przedstawił kalkulacje kosztów osobowych
w związku z prowadzeniem zakładu pracy chronionej. W ocenie Izby wykonawca wybrany
miał prawo zastrzec wyjaśnienia elementów kosztów osobowych jako tajemnicę
przedsiębiorstwa, pomimo e nie zastrzegł tajemnicy co do pierwszych wyjaśnień.
Zamawiający oczekiwał bardziej szczegółowych wyjaśnień co do kosztów osobowych.
Natomiast przystępujący podał nie tylko składniki wynagrodzenia pracowników, ale równie
koszt zatrudnienia, koszt zleceń, których proporcje wykonawca objął tajemnicą, poniewa

12

Sygn. akt KIO 1976/13

decydują o jego sukcesie. W związku z tym Izba uznaje zastrze enie tych informacji za
uprawnione.

O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy zgodnie z art. 192 ust.9 i 10 ustawy i § 3
pkt 1 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. 2010r. nr 41 poz.238) zasądzając uiszczony
wpis w koszty postępowania odwoławczego oraz zasądzając od zamawiającego na rzecz
odwołującego koszty uiszczonego wpisu od odwołania w kwocie 15.000,00 złotych.

Przewodniczący: ……………

13