Wyrok KIO KIO 1983/10

Sygn. akt: KIO 1983/10

WYROK
z dnia 28 września 2010 r.

Krajowa Izba Odwoławcza- w składzie:

Przewodniczący: Bogdan Artymowicz

Protokolant:Łukasz Listkiewicz

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 27 września 2010 r. w Warszawie odwołania
wniesionego przezFabrykę Maszyn i Urządzeń „TAGOR” S.A., 42-600 Tarnowskie Góry,
ul. Hutnicza 5 – 9w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającegoKatowicki Holding
Węglowy S.A., 40-022 Katowice, ul. Damrota 16 – 18

przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:Becker –
Warkop Sp. z o.o. (lider), i Millennium Leasing Sp. z o. o. z siedzibą dla lidera: 44-266
Świerklany,ul. Przemysłowa 11oraz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia:Fabryka Zmechanizowanych ObudówŚcianowych"FAZOS" S.A. (lider), i
Nowosądecka Fabryka Urządzeń Górniczych „NOWOMAG” S.A. z siedzibą dla lidera
42-600 Tarnowskie Góry, ul. Zagórska 167zgłaszających przystąpienia do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego oraz wykonawcyKopex S.A., 40-172 Katowice,
ul. Grabowa 1,zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
odwołującego się.

orzeka:

1. oddala odwołanie.

2. kosztami postępowania obciążaFabrykę Maszyn i Urządzeń „TAGOR” S.A., 42-600
Tarnowskie Góry, ul. Hutnicza 5 – 9
i nakazuje:

1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych wpis w wysokości 15 000 zł
00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczony przez
Fabrykę Maszyn i Urządzeń „TAGOR” S.A., 42-600 Tarnowskie Góry, ul.
Hutnicza 5 – 9

2) dokonać wpłaty kwoty 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych
zero groszy) przezFabrykę Maszyn i Urządzeń „TAGOR” S.A., 42-600
Tarnowskie Góry, ul. Hutnicza 5 – 9na rzeczKatowicki Holding Węglowy
S.A., 40-022 Katowice, ul. Damrota 16 – 18stanowiącej uzasadnione koszty
strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego wKatowicach.

Przewodniczący:

………………………………

2

KIO 1983/10
Uzasadnienie

Zamawiający - Katowicki Holding Węglowy S.A., z siedzibą w Katowicach prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia w trybie przetargu ograniczonego, którego
przedmiotem jest „dostawa przenośników zgrzebłowych, sekcji obudów zmechanizowanych,
kruszarek oraz wyposażenia elektrycznego do eksploatacji wścianachzawałowych dla KHW
S.A. KWK Mysłowice-Wesoła”.
Pismem z dnia 2 września 2010 r. (przesłanym faksem w dniu 6 września 2010 r.)
zamawiający poinformował wykonawców, iż w wyniku oceny spełniania postawionych
warunków dopuścił do udziału w postępowaniu następujących wykonawców:
1) Kopex S.A. z siedzibą w Katowicach,
2) Konsorcjum: Becker-Warkop Sp. z o. o. z siedzibą wŚwierklanachoraz Millennium
Leasing Sp. z o. o. z siedzibą w Warszawie, (dalej konsorcjum Becker-Warkop),
3) Konsorcjum: Fabryka Zmechanizowanych ObudówŚcianowych„FAZOS” S.A. z
siedzibą w Tarnowskich Górach oraz Nowosądecka Fabryka Urządzeń Górniczych
„NOWOMAG” S.A. z siedzibą w Nowym Sączu, (dalej konsorcjum Fazos),
4) Fabryka Maszyn i Urządzeń „TAGOR” S.A. z siedzibą w Tarnowskich Górach.
Wykonawców tych zamawiający zaprosił do składania ofert.
Wobec takich czynności pismem z dnia 13 września 2010 r. odwołanie złożył
wykonawca Fabryka Maszyn i Urządzeń „TAGOR” S.A. z siedzibą w Tarnowskich Górach
zarzucając zamawiającemu naruszenie:
1)„art.22 ust. 1 pkt 2 Pzp poprzez jego niezastosowanie, a przez to błędne przyjęcie,że
wykonawcy Konsorcjum Fazos i Konsorcjum Becker-Warkop spełnili warunki ubiegania
się o zamówienie dotyczące posiadania wiedzy i doświadczenia,
2) art. 26 ust. 3 Pzp poprzez zaniechanie wezwania do złożenia prawidłowych dokumentów
potwierdzających spełnianie warunku wiedzy i doświadczenia przez Konsorcjum Fazos i
Konsorcjum Becker-Warkop,
3) art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp poprzez jego niezastosowanie, a przez to zaniechanie
wykluczenia wykonawców Konsorcjum Fazos i Konsorcjum Becker-Warkop - tj.
podmiotów, które nie wykazały spełnianie warunków ubiegania się o zamówienie
dotyczących posiadania wiedzy i doświadczenia,
4) art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia wniosków o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu złożonych przez Konsorcjum Fazos i Konsorcjum Becker-
Warkop jako wykonawców wykluczonych z postępowania,

3

5) art. 51 ust. 1 ustawy poprzez zaproszenia do składania ofert wykonawców, którzy nie
spełniają warunków udziału w postępowaniu,
6) art. 7 ust. 1 Pzp poprzez prowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego
traktowania wykonawców”.
Odwołujący wnosił o:
1) dokonania ponownego badania i oceny złożonych przez Konsorcjum Fazos
i Konsorcjum Becker-Warkop, wniosków o dopuszczenie do składania ofert,
2) dokonanie zaniechanej czynności wezwania Konsorcjum Fazos i Konsorcjum Becker-
Warkop do złożenia wymaganych dokumentów potwierdzających spełnianie warunku
wiedzy i doświadczenia,
3) w przypadku nie złożenia prawidłowych dokumentów w wyznaczonym terminie
wykluczenie Konsorcjum Fazos i Konsorcjum Becker-Warkop z postępowania i nie
zapraszanie ich do składania oferty.
W uzasadnieniu odwołujący wskazał,żezamawiający bezzasadnie zaprosił do
składania ofert Konsorcjum Becker-Warkop oraz Konsorcjum Fazos, pomimo,żeoba te
podmioty nie spełniają warunków ubiegania się o zamówienie. Odwołujący podniósł, iż
zamawiający pismem z dnia 9 sierpnia 2010 r. dokonał korekty brzmienia Informacji
niezbędnych do przygotowania wniosku. Zgodnie z nowym brzmieniem pkt 8.8 „za
udokumentowaną dostawę kompletu urządzeń, o których mowa w pkt 8.1. Zamawiający
rozumie potwierdzenie dostawy kompletu urządzeń w jednej dostawie bądź też
potwierdzenie dostaw poszczególnych urządzeń wchodzących w skład kompletu. Powołując
się na oświadczenie zamawiającego złożone na rozprawie w dniu 16 sierpnia 2010 r.
w sprawie o sygn. akt KIO 1661/10 odwołujący stwierdził, iż w skład kompletu
współpracujących ze sobą urządzeń wchodzą następujące trzy elementy:
- sekcje obudowy zmechanizowanej,
- przenośnik zgrzebłowyścianowywraz z kruszarką wstępną,
- przenośnik zgrzebłowyścianowywraz z kruszarką wstępną.
Mając na względzie takie ustalenia odwołujący stwierdził, iż wykonawcy Konsorcjum
Becker-Warkop oraz Konsorcjum Fazos w złożonych wnioskach o dopuszczenie nie
wykazali się dostawą przenośnika zgrzebłowegościanowegowraz z kruszarka, zgodnie
z wymaganiami zamawiającego. Odwołujący przyznał,żewykonawcy ci wykazali się co
prawda dostawą kruszarek jednak dostawy te nie były realizowane łącznie z dostawami
przenośników zgrzebłowychścianowych,jakżądałzamawiający - były one realizowane na
podstawie odrębnych zamówień. W ocenie odwołującego Konsorcjum Becker-Warkop jak
i Konsorcjum Fazos nie potwierdziły we wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu
spełniania wymagań określonych przez zamawiającego co do zakresu wiedzy

4

i doświadczenia i nie spełniają warunku ubiegania się o zamówienie.

Pismem z dnia 15 września 2010 r. do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego przystąpiło konsorcjum Becker-Warkop wnosząc o oddalenie odwołania
w całości.

Pismem z dnia 16 września 2010 r. do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego przystąpiło konsorcjum Fazos wnosząc o oddalenie odwołania w całości.

Pismem z dnia 15 września 2010 r. do postępowania odwoławczego po stronie
odwołującego przystąpiło konsorcjum Kopex S.A. z siedzibą w Katowicach wnosząc
o uwzględnienie odwołania w całości.

Izba ustaliła, co następuje:

Zamawiający - Katowicki Holding Węglowy S.A., z siedzibą w Katowicach prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia w trybie przetargu ograniczonego, którego
przedmiotem jest „dostawa przenośników zgrzebłowych, sekcji obudów zmechanizowanych,
kruszarek oraz wyposażenia elektrycznego do eksploatacji wścianachzawałowych dla
KHW S.A. KWK Mysłowice-Wesoła”.
Ogłoszenie o zamówieniu opublikowano w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej
w dniu 28 lipca 2010 r. pod numerem 2010/S 144-222660.
Zgodnie z pkt III.2.3. ogłoszenia o zamówieniu jak też pkt 8 ppkt 8.1 „Informacji
niezbędnych do przygotowania wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu
o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego w trybie przetargu ograniczonego”
(dalej „Informacje”) – opis warunków udziału w postępowaniu oraz opis sposobu
dokonywania oceny spełniania tych warunków – w zakresie warunku wykazania się wiedzą
i doświadczeniem – „Ocena spełniania warunków udziału w postępowaniu dokonana będzie
na podstawie liczby punktów przyznanych poszczególnym wykonawcom. Punkty
przyznawane będą wykonawcom według zrealizowanych(…) dostaw przenośników
zgrzebłowych, sekcji obudów zmechanizowanych, kruszarek oraz wyposażenia
elektrycznego do eksploatacji wścianachzawałowych(…) Zamawiający uznaje za komplet
urządzeń do eksploatacji wścianachzawałowych zespół współpracujących ze sobą
urządzeń, w skład którego wchodzą co najmniej n/w urządzenia:
- sekcje obudowy zmechanizowanej,
- przenośnik zgrzebłowyścianowywraz z kruszarką wstępną,
- przenośnik zgrzebłowy podścianowy z kruszarką kęsów.”.

5

Wobec takich zapisów ogłoszenia jak też „Informacji” odwołania złożyli wykonawcy:
- Fabryka Zmechanizowanych ObudówŚcianowych„FAZOS” S.A. z siedzibą
w Tarnowskich Górach oraz
- Rybnicka Fabryka Maszyn RYFAMA S.A. z siedzibą w Rybniku.
Obaj odwołujący zarzucali zamawiającemu naruszenie art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy
p.z.p. poprzez określenie warunku udziału w postępowaniu w zakresie posiadanej wiedzy
i doświadczenia, w sposób utrudniający uczciwą konkurencję, tj. poprzez zawężenie kręgu
wykonawców spełniających postawione wymagania, jedynie do wykonawców realizujących
dostawy łącznie sekcji obudów zmechanizowanych, przenośników zgrzebłowych
ścianowychwraz z wstępnymi kruszarkami kęsów oraz przenośników podścianowych
z kruszarkami kęsów. Obaj odwołujący stwierdzili, iż dostawy takie mają charakter
incydentalny i są realizowane bardzo rzadko. Ponadto odwołujący Fabryka
Zmechanizowanych ObudówŚcianowych„FAZOS” S.A. z siedzibą w Tarnowskich Górach
wnosił o dokonanie modyfikacji treści ogłoszenia i „Informacji” poprzez rezygnację
z konieczności wykazania się realizacją dostawy kruszarek wstępnych kęsów wraz
z pozostałymi urządzeniami w postaci sekcji obudów zmechanizowanych, przenośników
zgrzebłowychścianowychi podścianowych.
Odpowiadając na wniesione odwołania, zamawiający wyjaśnił, iż spełnienie
wymogu określonego w pkt III.2.3. ogłoszenia o zamówieniu jak też pkt 8 ppkt 8.1
„Informacji” zostanie uznane w przypadku dostawy kompletu urządzeń pracujących ze sobą
w jednej kopalni w jednejścianiejak również mogą to być dostawy urządzeń pracujących w
różnychścianachzawałowych w różnych kopalniach, pogrupowane przez wykonawcę w
komplety urządzeń. Jednocześnie pismem z dnia 9 sierpnia 2010 r. Zamawiający dokonał
zmiany treści „Informacji” poprzez dodanie pkt. 8.8. o treści:
„Za udokumentowaną dostawę kompletu urządzeń , o których mowa w pkt 8.1. Zamawiający
rozumie, potwierdzenie dostawy kompletu urządzeń w jednej dostawie bądź też
potwierdzenie dostaw poszczególnych urządzeń wchodzących w skład kompletu. W wykazie
wykonanych w okresie ostatnich 3 lat dostaw należy przedstawić jako „Przedmiot
zamówienia” komplet urządzeń a jako „Wartość zamówienia netto” należy ująć każdą
dostawę urządzenia osobno i osobno też podać wartość dostaw każdego urządzenia
w ramach kompletu”.
Wobec takiej zmiany odwołujący Fabryka Zmechanizowanych ObudówŚcianowych
„FAZOS” S.A. z siedzibą w Tarnowskich Górach wycofał odwołanie a odwołujący Rybnicka
Fabryka Maszyn RYFAMA S.A. z siedzibą w Rybniku cofnął zarzut naruszenia art. 22 ust. 1
pkt 2 ustawy p.z.p., gdyż czyniło to zadość ichżądaniom.
Do upływu wyznaczonego terminu wpłynęły 4 wnioski o dopuszczenie do udziału
w postępowaniu.

6

Pismem z dnia 2 września 2010 r. przesłanym wykonawcom w dniu 6 września 2010
r. zamawiający zaprosił do składania ofert następujących wykonawców:
1) Kopex S.A. z siedzibą w Katowicach,
2) Konsorcjum: Becker-Warkop Sp. z o. o. z siedzibą wŚwierklanachi Millennium Leasing
Sp. z o. o. z siedzibą w Warszawie,
3) Konsorcjum: Fabryka Zmechanizowanych ObudówŚcianowych„FAZOS” S.A. z
siedzibą w Tarnowskich Górach i Nowosądecka Fabryka Urządzeń Górniczych
„NOWOMAG” S.A. z siedzibą w Nowym Sączu,
4) Fabryka Maszyn i Urządzeń „TAGOR” S.A. z siedzibą w Tarnowskich Górach.

Czynność zaniechania wykluczenia z udziału w postępowaniu konsorcjum Becker-
Warkop oraz konsorcjum FAZOS, zaniechania odrzucenia wniosków o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu tych wykonawców oraz zaproszenia tych wykonawców do składania
ofert leży u podstaw postępowania odwoławczego.

Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym w szczególności treść ogłoszenia, jak również biorąc
pod uwagę oświadczenia i stanowiska Stron oraz Przystępujących złożone podczas
rozprawy, skład orzekający Izby zważył co następuje:

Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.

Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołania w związku z tym, iż nie została
wypełnionażadnaz przesłanek negatywnych, uniemożliwiających merytoryczne rozpoznanie
odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, jak również Izba uznała, iż Odwołujący
posiada interes w złożeniuśrodkówochrony prawnej w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy
p.z.p.
W zakresie zarzutu naruszenia art. 22 ust. 1 pkt 2, art. 26 ust. 3, art. 24 ust. 2 pkt 4
ustawy p.z.p. Izba nie podzieliła stanowiska odwołującego. Zgodnie z brzmieniem art. 22 ust.
1 pkt 2 ustawy p.z.p. o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy
spełniają warunki dotyczące (…) posiadania wiedzy i doświadczenia. W ocenie Izby
działaniom zamawiającego nie sposób przypisać naruszenia art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy p.z.p.
gdyż prawidłowo określił warunek udziału w postępowaniu i w oparciu m.in. o warunek
posiadania wiedzy i doświadczenia dokonał prawidłowej oceny wniosków złożonych przez
konsorcjum Fazos i konsorcjum Becker-Warkop.

7

Izba wskazuje,żezamawiający dokonując zmiany treści ogłoszenia o udzielenie
zamówienia jak też „Informacji” poprzez dodanie pkt 8.8. uznał, iż dostawa urządzeń
określonych w pkt 8.1 „Informacji” w różnych dostawach, dla różnych zamawiających, w
ramach oddzielnych umów będzie warunkiem wystarczającym w zakresie wymaganej wiedzy
i doświadczenia, umożliwiającym zamawiającemu zaproszenie wykonawców gwarantujących
realizację zamówienia. Izba wzięła pod uwagę stanowisko zamawiającego, który wskazywał,
iż w skład kompletu wchodzą następujące urządzenia: sekcja obudowy zmechanizowanej,
przenośnik zgrzebłowyścianowy,kruszarka wstępna, przenośnik zgrzebłowy podścianowy,
kruszarka kęsów. Ponadto Izba uznała za udowodnione, iż każde z wymienionych urządzeń
może być przedmiotem odrębnej dostawy a w celu wykazania się spełnianiem warunku
posiadania wiedzy i doświadczenia wystarczające było wykazanie się dostawą każdego z
w/w urządzeń także w odrębnych dostawach. Takie rozumienie postawionego przez
zamawiającego warunku w zakresie posiadanej wiedzy i doświadczenia wskazuje również
na brak podstaw do uznania naruszenia art. 26 ust. 3 jak też 24 ust. 2 pkt 4 (w treści
odwołania pkt 3 jednak treść zarzutu i uzasadnienie wskazuje na zaniechanie wykluczenia
wykonawców, którzy nie wykazali spełniania warunków udziału w postępowaniu) ustawy
p.z.p. Izba podzieliła pogląd zamawiającego, iż skoro zarówno konsorcjum Fazos jak i
konsorcjum Becker-Warkop wykazały się dostawami poszczególnych urządzeń w różnych
dostawach (czego odwołujący nie kwestionował) to brak było podstaw do wzywania ich do
złożenia prawidłowych dokumentów potwierdzających spełnianie warunku wiedzy i
doświadczenia a w konsekwencji brak było podstaw do wykluczenia w/w wykonawców z
udziału w postępowaniu w oparciu o art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy p.z.p.
Biorąc pod uwagę powyższe stanowisko Izba nie znalazła podstaw do uznania
zarzutu naruszenia art. 51 ust. 1 ustawy p.z.p. gdyż zamawiający zaprosił do składania ofert
wykonawców spełniających warunki udziału w postępowaniu.
W zakresie zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy p.z.p. Izba uznała go za
bezzasadny. Izba wskazuje, iż zamawiający odrzuca ofertę jeżeli została złożona przez
wykonawcę wykluczonego z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub
niezaproszonego do składania ofert. W przedmiotowej sprawie zarzut ten nie znajduje
żadnegouzasadnienia faktycznego gdyż nie można mówić o zaniechaniu odrzucenia oferty
złożonej przez wykonawcę wykluczonego z postępowania czy też niezaproszonego do
składania ofert skoro termin składania ofert jeszcze nie upłynął i zamawiający na etapie
zaproszenia do składania ofert nimi nie dysponuje.
Izba nie znalazła również podstaw do uznania zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy
p.z.p. gdyż zamawiający prowadzi postępowanie z poszanowaniem zasad uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców.

8

Mając na uwadze powyższe Izba orzekła jak w sentencji, uznając,żenie potwierdziły
się zarzuty zgłoszone w odwołaniu.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy p.z.p., czyli stosownie do wyniku postępowania z uwzględnieniem postanowień
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r., Nr 41, poz. 238).

Przewodniczący:

………………………………

9