Sygn. akt: KIO 1990/22

POSTANOWIENIE
z dnia 12 sierpnia 2022 r.

Ryszard Tetzlaff

Monika Szymanowska
Renata Tubisz

po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron w dniu 12 sierpnia 2022 r.
w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu
29 lipca 2022 r. przez wykonawcę ENERIS Ekologiczne Centrum Utylizacji Sp. z o.o.,
Rusko 66, 58-120 Jaroszów w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Związek
Międzygminny „Gospodarka Komunalna”, ul. Piłsudskiego 4; 32-500 Chrzanów

postanawia:

1. umorzyć postępowanie odwoławcze,

2. znieść wzajemnie koszty postępowania odwoławczego i nakazać Urzędowi
Zamówień Publicznych zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych
kwoty 15 000 zł (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) na rzecz wykonawcy
ENERIS Ekologiczne Centrum Utylizacji Sp. z o.o., Rusko 66, 58-120 Jaroszów

stanowiącej wpis od odwołania.

Stosownie do art. 579 ust.1 i 580 ust.1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129) na niniejsze postanowienie - w
terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący:

Członkowie:

Sygn. akt: KIO 1990/22

U z a s a d n i e n i e

Postępowanie o udzielnie zamówienia publicznego pn:    „Odbiór, transport

i zagospodarowanie odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości z terenu Związku
Międzygminnego „Gospodarka Komunalna”, numer referencyjny: ON.271.5.2022, zostało
wszczęte ogłoszeniem opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu
20.07.2022 r. pod nr 2022/S 138-394780 przez Związek Międzygminny „Gospodarka
Komunalna”, ul. Piłsudskiego 4; 32-500 Chrzanów zwany dalej: „Zamawiającym”.
Ogłoszenie oraz postanowienia Specyfikacji Warunków Zamówienia zwanej dalej: „SWZ”
zostały opublikowane w tym samym dniu na miniportalu UZP. Do ww. postępowania
o udzielenie zamówienia zastosowanie znajdują przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. -
Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129), zwana dalej: „NPzp” albo
„PZP” albo „ustawy PZP” albo „p.z.p”.

W dniu 29.07.2022 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane
podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP)
wykonawca ENERIS Ekologiczne Centrum Utylizacji Sp. z o.o., Rusko 66, 58-120 Jaroszów
zwany dalej: „ENERIS Ekologiczne Centrum Utylizacji Sp. z o.o.” albo „Odwołującym” wniósł
odwołanie na czynność Zamawiającego na postanowienia SWZ z 20.07.2022 r. Kopie

odwołania Zamawiający otrzymał tego samego dnia (e-mailem). Odwołanie zostało
podpisane przez pełnomocnika umocowanego na podstawie pełnomocnictwa z 25.07.2022 r.
udzielonego przez Cz. Z. i prokurenta osoby ujawnione w załączonym do odwołania KRS-ie
i umocowane do łącznej reprezentacji. Zarzucił naruszenie:

1. art. 439 ust. 2 pkt 1 - 3 ustawy PZP w zw. z art. 134 ust. 1 pkt 20 ustawy PZP w zw. z art.
3531 k.c., w zw. z art. 5 k.c., w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy PZP w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 ustawy
PZP i art. 17 ust. 1 ustawy PZP poprzez ukształtowanie warunków zamówienia w sposób
niejednoznaczny, który narusza równowagę stron umowy, nie zapewnia ekwiwalentności
świadczeń stron umowy i przerzuca na wykonawcę ryzyka związane ze zmianą kosztów
wykonania przedmiotu zamówienia w ten sposób, że:

a.    nie określono poziomu zmiany ceny materiałów lub kosztów, uprawniający strony umowy
do żądania zmiany wynagrodzenia, w sposób pozwalający na jednoznaczne przyjęcie, czy
dotyczy on każdej z cen osobno czy łącznie wszystkich czynników wpływający na wykonanie
umowy oraz jednoznaczne zidentyfikowanie tych materiałów lub kosztów;

b.    określono początkowy termin ustalenia zmiany wynagrodzenia w sposób, który powoduje,
że w okresie kiedy ryzyko zmiany cen jest największe wykonawca nie ma możliwości
wnioskowania o zmianę wynagrodzenia;

c. sposób ustalania zmiany wynagrodzenia z użyciem odesłania do półrocznego wskaźnika
inflacji ogłaszanego w komunikacie Prezesa Głównego Urzędu Statystycznego nie
koresponduje z podstawą samego wnioskowania o zmianę wynagrodzenia tj. wzrostu cen
materiałów lub kosztów o 10%;

d. nie sprecyzowano sposobu określenia wpływu zmiany ceny materiałów lub kosztów na
zmianę wynagrodzenia, czyli w jaki sposób zostanie ustalony poziom zmiany wynagrodzenia
w przypadku ziszczenia się przesłanek określonych we wzorze Umowy;

2. art. 99 ust. 1 ustawy PZP poprzez brak opisania przedmiotu zamówienia w sposób
jednoznaczny i wyczerpujący, uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ
na sporządzenie oferty tj. brak określenia stanu technicznego pojemników oraz mechanizmu
motywującego właściciela nieruchomości do wymiany pojemnika, którego stan techniczny
wskazuje, że odbieranie z niego odpadów może doprowadzić do uszkodzenia, bez
ponoszenia odpowiedzialności za jego uszkodzenie - jeśli pojemnik jest zużyty, a jego stan
techniczny wskazuje, że ulegnie uszkodzeniu nie z winy wykonawcy, ale w powodu zużycia,
a także brak dookreślenia pojęć pozwalających na ocenę, czy pojemnik na odpady należy
odebrać, czy też nie tj. „przeciążenie pojemnika”, oraz sposobu oceny „przeciążenie
pojemnika” oraz „ustalanie zawartości pojemnika” oraz zdefiniowanie terminu „przeciążenie”;

3.    art. 483 § 1 k.c., 484 § 2 k.c., art. 3531 k.c. w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy PZP, przez
zastrzeżenie w § 13 ust. 2 Wzoru umowy klauzul uprawniających Zamawiającego do
naliczania kar umownych nadmiernych w stosunku do przewinienia lub szkody co powoduje,
iż przekroczono granicę swobody umów i obarczono wykonawcę zbyt dużym ryzykiem
związanym z niezachowaniem obowiązków umownych oraz zastrzeżono kary umowne
nieadekwatne do wartości potencjalnej szkody i okoliczności, co prowadzić może do
nieuzasadnionego wzbogacenia się Zamawiającego kosztem wykonawcy oraz wskazuje na
nadużycie pozycji Zamawiającego jako strony samodzielnie konstruującej stosunek prawny;

4.    art. 433 pkt 1 ustawy PZP, poprzez zastrzeżenie w § 13 ust. 2 Wzoru umowy
odpowiedzialności wykonawcy za opóźnienie, mimo braku uzasadnienia okolicznościami,
przedmiotem i zakresem zamówienia;

5.    naruszenie innych przepisów i norm prawnych wskazanych w treści uzasadnienia.

Wnosił o nakazanie Zamawiającemu dokonanie modyfikacji SWZ oraz załączników
w sposób wskazany w treści uzasadnienia w zakresie poszczególnych zarzutów.

Zamawiający w dniu 01.08.2022 r. wezwał (e-mailem) wraz kopią odwołania, w trybie
art. 524 NPzp, uczestników postępowania przetargowego do wzięcia udziału
w postępowaniu odwoławczym. Żadne zgłoszenie przystąpienia nie miało miejsca.

W dniu 09.08.2022 r. (e-mailem podpisanym podpisem cyfrowym) Zamawiający
wobec wniesienia odwołań do Prezesa KIO wniósł na piśmie, w trybie art. art. 521 NPzp,
odpowiedź na odwołanie, w której częściowo uwzględnił odwołanie w zakresie zarzutu 2 d, 3
i 4 w zakresie pozostałych zarzutów wnosił o ich oddalenie (1 a, b, c, d oraz 2 a, b i c. oraz

5). Kopia została przekazana Odwołującemu. Niniejsza odpowiedź została podpisane przez
osobę umocowaną, tj. Przewodniczącego Zarządu Związku Międzygminnego „Gospodarka
Komunalna” w Chrzanowie.

W dniu 11.08.2022 r. (e-mailem podpisanym podpisem cyfrowym) Odwołujący
przesłał pismo procesowe w ramach którego oświadczył, że wycofuje odwołanie w części
nieuwzględnionej przez Zamawiającego. Pismo zostało podpisane przez pełnomocnika
umocowanego na podstawie pełnomocnictwa 25.07.2022 r. udzielonego przez Cz. Z.
i prokurenta osoby ujawnione w załączonym do odwołania KRS-ie i umocowane do łącznej
reprezentacji.

W dniu 12.08.2022 r. na mocy zarządzenia z 02.08.2022 r. odbyło się posiedzenie
z udziałem stron. Na posiedzeniu nikt się nie stawił, tak Zamawiający jak i Odwołujący
prawidłowo zawiadomieni o terminie posiedzenia. Dowód zawiadomienia w aktach sprawy.

Izba umarza postępowanie z uwagi na częściowe uwzględnienie zarzutów przez
Zamawiającego (brak przystąpień) i wycofanie pozostałych zarzutów przez Odwołującego.

Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje.

Zamawiający uwzględnił zarzuty przedstawione w odwołaniu w części a pozostałe
zarzuty zostały przez Odwołującego wycofane. Do postępowania odwoławczego nie zgłosił
przystąpienia żaden wykonawca. Mając na uwadze powyższe okoliczności faktyczne
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że postępowanie odwoławcze podlega umorzeniu na
podstawie art. 522 ust. 3 NPzp. Zgodnie z przywoływanym przepisem, W przypadku
uwzględnienia przez zamawiającego części zarzutów przedstawionych w odwołaniu
i wycofania pozostałych zarzutów przez odwołującego, Izba może umorzyć postępowanie
odwoławcze na posiedzeniu niejawnym bez obecności stron oraz uczestników postępowania
odwoławczego, którzy przystąpili do postępowania po stronie wykonawcy, pod warunkiem że
w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden
wykonawca albo wykonawca, który przystąpił po stronie zamawiającego nie wniósł
sprzeciwu wobec uwzględnienia części zarzutów. W takim przypadku zamawiający
wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia,
zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu w zakresie uwzględnionych zarzutów. Stosownie
do art. 568 pkt 3 ustawy Pzp, Izba umarza postępowania odwoławcze, w formie
postanowienia, w przypadku, o którym mowa w art. 522.

W związku z powyższym Izba, działając na podstawie art. 522 ust. 3 i art. 568 pkt 3
NPzp, postanowiła jak w pkt 1 sentencji.

Izba orzekła o wzajemnym zniesieniu kosztów postępowania odwoławczego oraz
nakazała zwrot Odwołującemu kwoty uiszczonej tytułem wpisu od odwołania, stosownie do
przepisu § 9 ust. 1 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia
2020 r. w sprawie szczegółowych kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437).
W przypadku umorzenia postępowania odwoławczego przez Izbę w całości koszty, o których
mowa w § 5 pkt 2, znosi się wzajemnie, jeżeli przed otwarciem rozprawy zamawiający
uwzględnił w części zarzuty przedstawione w odwołaniu i pozostałe zarzuty zostały przez
odwołującego wycofane, a w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie
przystąpił żaden wykonawca albo uczestnik postępowania odwoławczego, który przystąpił do
postępowania po stronie zamawiającego, nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia przez
zamawiającego w części zarzutów przedstawionych w odwołaniu

- w takim przypadku Izba orzeka o dokonaniu zwrotu Odwołującemu z rachunku Urzędu
kwoty uiszczonej tytułem wpisu.

Przewodniczący:

Członkowie:

6