Wyrok KIO KIO 1993/13

Sygn. akt: KIO 1993/13
WYROK
z dnia 2 września 2013 roku
Krajowa Izba Odwoławcza- w składzie:

Przewodniczący: Justyna Tomkowska
Protokolant: Paulina Nowicka

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 28 sierpnia 2013 roku w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 16 sierpnia 2013 roku przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia -Konsorcjum: Comarch
Polska S.A. (Lider), Premium Technology Polska Sp. z o.o. Sp. komandytowa (Partner),
z siedzibą dla Lidera w Krakowiew postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego –
Ministra Finansów, którego reprezentuje Dyrektor Izby Celnej w Toruniu,

przy udziale wykonawcyINGRIFO Sp. z o.o. Sp. komandytowa z siedzibą w Warszawie
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego.

orzeka:

1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje uniewa nienie wyboru oferty najkorzystniejszej,
powtórzenie badania i oceny ofert, w tym:
a) odtajnienie cześć pisma stanowiącego wyjaśnienia Przystępującego z dnia 30 lipca
2013 roku w punkcie oznaczonym numeracją II – wyjaśnienie treści oferty w zakresie
wymagania TR_ZPT_8 oraz IV – uzasadnienie zastrze enia, a tak e odtajnienie
części pisma stanowiącego wyjaśnienia Przystępującego z dnia 31 lipca 2013 roku,

1

str. 2 i 3 od akapitu drugiego zawierającego uzasadnienie zastrze enia informacji
jako tajemnica przedsiębiorstwa;
b) odrzucenie oferty Przystępującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp
z powodu niegodności treści tej oferty z treścią SIWZ w zakresie wymagania
oznaczonego w SIWZ TR_ZPT_8 z uwzględnieniem okoliczności wynikających
z uzasadnienia orzeczenia;
c) w pozostałym zakresie zarzuty odwołania oddala
2. kosztami postępowania obcią a Zamawiającego –Ministra Finansów, którego
reprezentuje Dyrektor Izby Celnej w Toruniui:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnastu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przezKonsorcjum:
Comarch Polska S.A. (Lider), Premium Technology Polska Sp. z o.o.
Sp. komandytowa (Partner), z siedzibą dla Lidera w Krakowietytułem wpisu od
odwołania,
2.2. zasądza od Zamawiającego –Ministra Finansów, którego reprezentuje Dyrektor
Izby Celnej w Toruniuna rzeczKonsorcjum: Comarch Polska S.A. (Lider),
Premium Technology Polska Sp. z o.o. Sp. komandytowa (Partner), z siedzibą
dla Lidera w Krakowiekwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnastu tysięcy złotych
zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu
wpisu od odwołania .

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej doSądu Okręgowego w Toruniu.

Przewodniczący:

2

Sygn. akt: KIO 1993/13
Uzasadnienie

W dniu 16 sierpnia 2013 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, na podstawie
przepisów art. 179 ust. 1 i art. 180 ust. 1 i ust. 4 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku Prawo
Zamówień Publicznych (t.j. Dz. U. z dnia 9 sierpnia 2013 roku, poz. 907; dalej jako „ustawa
Pzp”), odwołanie zło yli wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia –
konsorcjum - Comarch Polska S.A. (lider konsorcjum) oraz Premium Technology Polska Sp.
z o.o. Sp. komandytowa (członek konsorcjum) z siedzibą dla lidera w Krakowie.
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone jest w trybie
przetargu nieograniczonego na „zaprojektowanie, realizację, dostawę, wdro enie
i utrzymanie Systemu TestReg" (nr sprawy 430000-ILGW-253-4/13) przez Zamawiającego
Ministra Finansów, którego reprezentuje Dyrektor Izby Celnej w Toruniu. Ogłoszenie
o zamówieniu opublikowano w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej TED z dnia
29.05.2013 r., pod numerem 2013/S 102-174592.
Odwołanie wniesiono od:
1. niezgodnej z przepisami ustawy Pzp czynności Zamawiającego podjętej
w postępowaniu polegającej na wyborze oferty Ingrifo Sp. z o.o. Sp. komandytowa z siedzibą
w Warszawie (dalej „Ingrifo” lub „Przystępujący”) jako oferty najkorzystniejszej, pomimo e
oferta Ingrifo powinna zostać odrzucona, a jako oferta najkorzystniejsza powinna zostać
wybrana oferta Odwołującego;
2. zaniechania czynności, do której Zamawiający jest zobowiązany na podstawie ustawy
Pzp, tj. zaniechania odrzucenia oferty Ingrifo na podstawie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2
treść oferty Ingrifo nie odpowiada treści Specyfikacji Istotnych ustawy Pzp, pomimo i
Warunków Zamówienia (dalej „SIWZ”);
3. zaniechania czynności, do której Zamawiający jest zobowiązany na podstawie ustawy
Pzp, tj. zaniechania odtajnienia (ujawnienia) i udostępnienia Odwołującemu zastrze onych
przez Zamawiającego jako niejawne wezwania/wezwań skierowanych do Ingrifo jak
i zastrze onych przez Ingrifo jako niejawnych wyjaśnień treści oferty Ingrifo będących
odpowiedziami na wezwanie/wezwania Zamawiającego (zastrze onych jako informacje
stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa), pomimo e informacje zawarte w zastrze onych
dokumentach/wyjaśnieniach/oświadczeniach nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa
w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji;
4. zaniechania czynności, do której Zamawiający jest zobowiązany na podstawie ustawy
Pzp, tj. zaniechania wyboru oferty zło onej przez Odwołującego jako oferty
3

najkorzystniejszej, pomimo e Odwołujący nie podlega wykluczeniu, jego oferta nie podlega
odrzuceniu, a jednocześnie jest ofertą najkorzystniejszą wświetlepostawionych kryteriów
oceny ofert.
Odwołujący zarzucał Zamawiającemu:
1. naruszenie przepisu art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez prowadzenie postępowania
w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania
wykonawców;
2. naruszenie przepisu art. 91 ust. 1 ustawy Pzp poprzez dokonanie wyboru oferty
zło onej przez Ingrifo jako oferty najkorzystniejszej, w sytuacji gdy oferta Ingrifo powinna
zostać odrzucona, a tak e zaniechanie wyboru oferty zło onej przez Odwołującego z uwagi,
i Odwołujący nie podlega wykluczeniu, oferta Odwołującego nie podlega odrzuceniu
i powinna zostać wybrana jako oferta najkorzystniejsza;
3. naruszenie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia
oferty Ingrifo, pomimo i treść oferty Ingrifo nie odpowiada treści SIWZ;
4. naruszenie przepisu art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w związku z naruszeniem art. 8 ust. 1,
ust. 2 i ust. 3 ustawy Pzp w związku z naruszeniem art. 96 ust. 3 zdanie drugie ustawy Pzp,
poprzez zaniechanie odtajnienia (ujawnienia) i udostępnienia Odwołującemu zastrze onych
przez Zamawiającego jako niejawne wezwania/wezwań skierowanych do Ingrifo jak
i zastrze onych przez Ingrifo jako niejawnych wyjaśnień treści oferty Ingrifo będących
odpowiedziami na wezwanie/wezwania Zamawiającego (zastrze onych jako informacje
stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa), pomimo e informacje zawarte w zastrze onych
dokumentach/wyjaśnieniach/oświadczeniach nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa
w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
W związku z powy szym Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i:
1. nakazanie Zamawiającemu uniewa nienia wyboru oferty Ingrifo jako oferty
najkorzystniejszej;
2. nakazanie Zamawiającemu dokonania ponownej oceny ofert;
3. nakazanie Zamawiającemu odrzucenia oferty Ingrifo na podstawie art. 89 ust 1 pkt 2
ustawy Pzp;
4. nakazanie Zamawiającemu, aby odtajnił (ujawnił) zastrze one przez Zamawiającego
jako niejawne wezwania/wezwań skierowanych do Ingrifo jak i zastrze one przez Ingrifo jako
niejawnych wyjaśnień treści oferty Ingrifo będących odpowiedziami na wezwanie/wezwania
Zamawiającego (zastrze onych jako informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa),
a tak e nakazanie Zamawiającemu, aby zawiadomił Odwołującego o odtajnieniu
(ujawnieniu) dokumentów/wyjaśnień/oświadczeń oraz udostępnił Odwołującemu
dokumenty/wyjaśnienia/ oświadczenia;
4

5. nakazanie Zamawiającemu dokonania wyboru oferty zło onej przez Odwołującego
jako najkorzystniejszej.
W uzasadnieniu podniesiono, e Odwołujący zło ył ofertę w postępowaniu a w dniu 7
sierpnia 2013 r. otrzymał mailem i faksem od Zamawiającego pismo - „Zawiadomienie
o wyborze najkorzystniejszej oferty. Zamawiający poinformował o wyborze oferty Ingrifo jako
oferty najkorzystniejszej. Na drugim miejscu uplasowała się oferta Odwołującego.

1. Zdaniem Odwołującego Zamawiający naruszył przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy
treść oferty Ingrifo nie Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Ingrifo, pomimo i
odpowiada treści SIWZ. W ofercie nie wykazano spełnienia wymagań SIWZ w zakresie
mo liwości dostępu do funkcji zaoferowanych narzędzi z poziomu przeglądarek WWW
u ywanych przez Zamawiającego, w tym co najmniej: Mozilla FireFox wersja 3.6 lub
nowszej, Microsoft Internet Explorer wersja 7 lub nowszej, na systemach operacyjnych
z rodziny Windows oraz Linux, tj. wymagania TR_ZPT_8 w Załączniku nr 2 do SIWZ - Opis
Przedmiotu Zamówienia na stronie 15. Zamawiający jednocześnie wymagał przedstawienia
przez Wykonawcę w ofercie: wykazu oferowanego oprogramowania (licencji/sublicencji)
zgodnie z Rozdziałem X ust. 2 pkt 5 SIWZ.
Z wykazu oferowanego oprogramowania (licencji/sublicencji) zamieszczonego
w ofercie Ingrifo wynika, e zaoferowanymi narzędziami są narzędzia:
• HP Quality Center (poz. 2, 5 i 6 tabeli na str. 6 oferty Ingrifo)
• NetIQ SecureLogin 7.0.1 (poz. 11 tabeli na str 6 oferty Ingrifo)
Zgodnie z wymaganiem TR_ZPT_8 narzędzia te muszą zarówno po stronie klienta oraz
serwera wspierać systemy operacyjne rodziny Windows i Linux oraz przeglądarki Mozilla
Firefox i Microsoft Internet Explorer. Brak pełnego wsparcia oznacza brak mo liwości
dostępu do funkcji zaoferowanych narzędzi z poziomu przeglądarek WWW u ywanych przez
Zamawiającego, w tym co najmniej: Mozilla FireFox wersja 3.6 lub nowszej, Microsoft
Internet Explorer wersja 7 lub nowszej, na systemach operacyjnych z rodziny Windows oraz
Linux.
Zgodnie z dokumentacją producentów zaoferowanych przez Ingrifo narzędzi,
oprogramowanie to nie spełnia tych wymagań:
Narzędzia NetIQ SecureLogin pracują jedynie na systemach operacyjnych rodziny Windows
(zinformacjidostępnychnastronieinternetowej:
https://www.netiq.com/products/securelogin/technical-information/).
Narzędzia HP Quality Center po stronie stacji klienta posiadają wsparcie jedynie dla
systemów operacyjnych z rodziny Windows oraz przeglądarki Microsoft Internet Explorer. Ze
strony producenta tego oprogramowania wynika bezpośrednio brak wsparcia dla systemów
5

rodziny Linux oraz innych przeglądarek ni Microsoft Internet Explorer. Informacje na ten
temat są powszechnie dostępne na stronie internetowej:https://hpln.hp.com/page/alrn-qc-
enterprise-technical-specifications/.
Nale y równie zwrócić uwagę, e nie jest mo liwe spełnienie przez zaoferowane
przez Ingrifo oprogramowanie HP Quality Center wskazanego wymagania SIWZ poprzez
wykorzystanie komponentów typu Open IE Tab (http://ietab.mozdev.org/). Zgodnie
z dokumentacją ze strony producenta komponentu IE Tab (http://ietab.mozdev.org/), przy
wykorzystaniu komponentu IE Tab dostęp do funkcji wspomnianych narzędzi HP Quality
Center nadal odbywa się jedynie z poziomu przeglądarki Microsoft Internet Explorer na
systemie operacyjnym z rodziny Windows. Komponent (rozszerzenie) ten powoduje jedynie,
e zakładka przeglądarki Microsoft Internet Explorer wywoływana jest z poziomu
przeglądarki Mozilla FireFox. W systemie operacyjnym nadal musi być więc zainstalowana
przeglądarka Microsoft Internet Explorer, która pracuje jedynie na systemach operacyjnych
rodziny Windows. Po odinstalowaniu przeglądarki Microsoft Internet Explorer funkcja nie
będzie dostępna, gdy w rzeczywistości przedmiotowe narzędzia są uruchamiane
z wykorzystaniem tej przeglądarki. Tak więc wymaganie w zakresie dostępu do funkcji
zaoferowanych narzędzi poprzez przeglądarkę WWW Mozilla FireFox oraz dostępu do
funkcji zaoferowanych narzędzi na systemach operacyjnych z rodziny Windows oraz Linux
nie mo e być spełnione.
Ponadto nale y zauwa yć, e zgodnie z zamieszczonym w formularzu ofertowym
Ingrifo na stronie 6 oferty wykazie oferowanego oprogramowania (licencji/sublicencji) brak
jest wskazania dodatkowych komponentów typu IE Tab lub innych rozszerzeń.
Zgodnie z analiząźródełna stronach HP oraz Microsoft, produkt HP Quality Center
u ywa technologii Microsoft ActiveX, dostępnej tylko wśrodowiskuWindows oraz
przeglądarce Internet Explorer. Uniemo liwia to pracę z produktem wśrodowiskachLinux
oraz Windows z innymi przeglądarkami. Uniemo liwia to tak e implementacje dedykowanych
komponentów stworzonych przez wykonawcę w ramach wdro enia, poniewa technologia, w
której został stworzony produkt HP Quality Center nie istnieje na wymagane w SIWZ
platformy (Firefox na Windows i Linux oraz na sam system operacyjny Linux).Źródła:
https://www.netiq.com/products/securelogjn/technical-information/
https://hpln.hp.com/page/alm-qc-enterprise-technical-specifications

2 W przypadku zarzutu niespełnienia wymagań SIWZ w zakresie braku mo liwości
e definiowania wymagań w postaci tekstu, modelowania przypadków u ycia wskazano,
Zamawiający w Załączniku nr 2 do SIWZ - Opis Przedmiotu Zamówienia na stronie 15

6

zawarł wymaganie TR_ZPT_15: Moduł ZPT pozwala na definiowanie wymagań w postaci
tekstu, modelowania przypadków u ycia.
Z wykazu oferowanego oprogramowania (licencji/sublicencji) zamieszczonego
w ofercie Ingrifo na stronie 6 wynika, e zaoferowanymi narzędziami są jedynie narzędzia:
HP Quality Center z dodatkiem HP QC Addl Req Mgt (poz. 6, wykaz licencji). Ingrifo nie
oferuje rozszerzenia BluePrint, które pozwala na modelowanie przypadków u ycia, (źródło -
http ://h20229. www2 ,hp. com/partner/directorv/ax/ ca/blueprints vs-blueprint-requirements-
center.html ). Oferowane przez Ingrifo oprogramowanie zawiera jedynie dodatek HP QC
Addl Reqs Mgmt Site SW E-LTU do produktu HP Quality Center, pozwalający na pracę z
wymaganiami tylko i wyłącznie na poziomie tekstu. Oferowane narzędzie nie pozwala
natomiast na modelowanie przypadków u ycia (diagram), a jedynie na zapis przypadków
u ycia w postaci tekstu oraz dołączanie obrazków co w adnym razie nie spełnia
przedmiotowego wymagania SIWZ.
Zgodnie z wymaganiem TR_ZPT_15 oraz jego uszczegółowieniem w wyjaśnieniach
SIWZ z dnia 19 czerwca 2013 w punkcie 2, narzędzie musi posiadać mo liwość definiowania
wymagań w postaci tekstu oraz modelowania przypadków u ycia w postaci diagramów.
W przypadku oferowanego przez Ingrifo produktu HP Quality Center wraz
z dodatkiem HP QC Addl Reqs Mgmt (poz tabeli 6.) nie ma mo liwości modelowania
przypadków u ycia, a jedynie dołączanie obrazków co nie spełnia wymagania.

3. Odwołujący zaznaczył, e Zamawiający wzywał Ingrifo do wyjaśniania treści oferty,
a Ingrifo takich wyjaśnień udzielało. Odwołujący zwrócił się do Zamawiającego pismem
z dnia 7 sierpnia 2013 roku o udostępnienie między innymi treści tych
dokumentów/wyjaśnień/oświadczeń, ale Zamawiający udostępnił Odwołującemu tylko część
„korespondencji” z Ingrifo w zakresie wskazanym w protokole z dnia 9 sierpnia 2013 r.
z czynności udostępnienia do wglądu i wykonania fotokopii protokołu z postępowania.
Zamawiający udostępnił Odwołującemu wezwanie z dnia 26 lipca 2013 skierowane
do Ingrifo do zło enia wyjaśnień treści oferty - odpowiedź Ingrifo (prawdopodobnie z dnia 30
lipca 2013 r.) nie została natomiast udostępniona Odwołującemu. Zamawiający ustnie
odmówił udostępnienia z uwagi na utajnienie treści tych wyjaśnień przez Ingrifo. Według
wiedzy Odwołującego uzyskanej od Zamawiającego w dniu 9 sierpnia 2013 roku,
Zamawiający po otrzymaniu pierwszej odpowiedzi od Ingrifo (na wezwanie z dnia 26 lipca
2013 r.) zwracał się o kolejne wyjaśnienia do tej firmy (prawdopodobnie w dniu 30 lipca 2013
r.), ale nie udostępnił tego pisma Odwołującemu. Zamawiający ustnie odmówił z uwagi na
fakt, e przedmiotowe pismo zawiera „cytaty” z „pierwszych” wyjaśnień Ingrifo. W odpowiedzi
na to kolejne wezwanie Zamawiającego, Ingrifo zło yło wyjaśnienia (prawdopodobnie
7

pismem z dnia 31 lipca 2013 r.), ale ich treść równie nie została udostępniona
Odwołującemu. Odwołujący podnosił, e treść wszystkich (zarówno tych o których
Odwołujący ma wiedzę jak i jej nie ma) wezwań Zamawiającego jak i treść wszystkich
wyjaśnień składanych przez Ingrifo powinna zostać udostępniona przez Zamawiającego,
a zaniechanie odtajnienia (ujawnienia) i udostępnienia tych
narusza przepisyPzp. Treść tych dokumentów/wyjaśnień/oświadczeńustawy
niebowiem stanowitajemnicy dokumentów/wyjaśnień/oświadczeńprzedsiębiorstwa
w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Zamawiający jak i Ingrifo nie wykazało zasadności zastrze enia informacji tajemnica
przedsiębiorstwa (spełnienia wymagań z art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji).
W szczególności zwrócono uwagę na to, e Ingrifo w swoje ofercie zastrzegło jako
tajemnicę przedsiębiorstwa jedynie „wykaz referencji” i „wykaz osób”. Pozostała część oferty
jest jawna. Zastrze enie części oferty jako tajemnicy przedsiębiorstwa zgodnie z art. 8 ust 3
ustawy Pzp musi nastąpić nie później ni w terminie składania ofert. W szczególności nale y
wskazać, e jawny jest w ofercie Ingrifo „wykaz oferowanego oprogramowania
dotyczyłaZamawiającego z Ingrifo. (licencji/sublicencji), któregokorespondencja
Wyjaśnienia dotyczące części jawnej oferty te więc powinny być jawne. Nawet gdyby
uznać, e wyjaśnienia te (jak i wezwanie/wezwania Zamawiającego) zawierają informacje,
których nie ma w części jawnej oferty to te nie powinny być utajnione z uwagi na brak
stosownego zastrze enia przez Ingrifo zło onego w dacie składania ofert. Zamawiający jak
i Ingrifo nie wykazało równie , e charakter tych informacji pozwala na ich utajnienie jak i nie
wykazało podjęcia w stosunku do nich niezbędnych działań w celu zachowania poufności.
Zamawiający raąconaruszył przepis art. 7 ust. 1 ustawy Pzpw związku z naruszeniem art. 8
ust. 1, ust. 2 i ust. 3 ustawy Pzp w związku z naruszeniem art. 96 ust. 3 zdanie drugie ustawy
Pzp, poprzez zaniechanie odtajnienia (ujawnienia) i udostępnienia Odwołującemu
zastrze onych przez Zamawiającego jako niejawne wezwania/wezwań skierowanych do
Ingrifo jak i zastrze onych przez Ingrifo jako niejawnych wyjaśnień treści oferty Ingrifo
będących odpowiedziami na wezwanie/wezwania Zamawiającego (zastrze onych jako
informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa), pomimo e informacje zawarte
w zastrze onych dokumentach/wyjaśnieniach/oświadczeniach nie stanowią tajemnicy
przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Zgodnie z art. 96 ust. 3 zdanie drugie ustawy Pzp załączniki do protokołu udostępnia
się po dokonaniu wyboru najkorzystniejszej oferty lub uniewa nieniu postępowania, z tym e
oferty udostępnia się od chwili ich otwarcia. W przepisie art. 8 ust. 1 ustawy Pzp
ustanowiona została zasada, e postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne.
8

Zamawiający mo e ograniczyć dostęp do informacji związanych z postępowaniem
o udzielenie zamówienia tylko w przypadkach określonych w ustawie (art. 8 ust. 2 ustawy).
Zgodnie z art. 8 ust. 3 ustawy Pzp nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę
przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, je eli
wykonawca, nie później ni w terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu, zastrzegł, e nie mogą być one udostępniane.
Zgodnie z definicją tajemnicy przedsiębiorstwa zamieszczoną w art. 11 ust. 4 ustawy
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji - „przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się
nieujawnione do wiadomości publicznej informacje techniczne, technologiczne,
organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, co do
których przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania ich poufności.”
Z legalnej definicji pojęcia „tajemnica przedsiębiorstwa” zawartej w art. 11 ust. 4 ustawy o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji wynika, i za taką tajemnicę mo e być uznana określona
informacja (wiadomość), je eli spełnia łącznie trzy warunki:
i) ma charakter techniczny, technologiczny, handlowy lub organizacyjny
przedsiębiorstwa,
ii) nie została ujawniona do wiadomości publicznej,
iii) podjęto w stosunku do niej niezbędne działania w celu zachowania poufności.
Odnośnie warunku pierwszego powszechnie przyjmuje się, e przepis ten wyłącza
mo liwość uznania za tajemnicę przedsiębiorstwa informacji, które mo na uzyskać w zwykłej
drodze, w szczególności w sytuacji, gdy istnieje obowiązek ich ujawniania na podstawie
odrębnych przepisów prawa.
Odnośnie warunku drugiego (tj. nieujawnienie do wiadomości publicznej) przyjmuje
się, e informacja (wiadomość) „nie ujawniona do wiadomości publicznej” to informacja, która
nie jest znana ogółowi, innym przedsiębiorcom lub osobom, które ze względu na swój zawód
są zainteresowane jej posiadaniem. Informacja nie ujawniona do wiadomości publicznej traci
ochronę prawną, gdy ka dy przedsiębiorca (potencjalny konkurent) mo e dowiedzieć się
o niej drogą zwykłą i dozwoloną.
Odnośnie warunku trzeciego (tj. podjęcia w stosunku do informacji niezbędnych
działań w celu zachowania poufności) - nale y zaznaczyć, i podjęcie niezbędnych działań
w celu zachowania poufności informacji ma prowadzić do sytuacji, w której chroniona
informacja nie mo e dotrzeć do wiadomości osób trzecich w normalnym toku zdarzeń, bez
adnych specjalnych starań z ich strony.
W ocenie Odwołującego dokonane przez Zamawiającego i Ingrifo zastrze enia
oświadczeń/wyjaśnień/dokumentów jako tajemnicy przedsiębiorstwa było i jest
bezpodstawne. Zawarte w nich informacje nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa
9

w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, Ingrifo nie dokonało te
w terminie składania ofert zastrze enia tych treści. W związku z powy szym zgodnie z
uchwałą Sądu Najwy szego z dnia 21 października 2005 roku (sygn. akt: III CZP 74/05)
powinien odtajnić zastrze one informacje, czego jednak nie uczynił. Zamawiający naruszył
więc przepisy ustawy Pzp.
Odnośnie cię aru dowodu w orzeczeniu o sygn. akt: KIO 2079/10 Krajowa Izba
Odwoławcza stwierdziła, e „Cię ar udowodnienia, e zastrze one informacje stanowią
tajemnicę przedsiębiorstwa spoczywa na wykonawcy, który takiego zastrze enia dokonuje.
Izba nie podzieliła stanowiska przystępującego, i cię ar ten spoczywa wykonawcy, który
zarzut nieskutecznego zastrze enia podniósł w odwołaniu. Skoro wykonawca dokonuje
zastrze enia i czynność ta musi zostać oceniona przez zamawiającego pod względem jej
skuteczności, oczywistym jest, e wykonawca jest obowiązany wykazać, i podjął
przewidziane ustawą działania zmierzające do zachowania poufności zastrze onych
informacji.”
Nale y stwierdzić, e działania Zamawiającego i Ingrifo zmierzają nie do ochrony
faktycznej tajemnicy przedsiębiorstwa, ale do uniemo liwienia innym wykonawcom
ewentualnej weryfikacji dokumentów/oświadczeń/wyjaśnień składanych w przedmiotowym
postępowaniu.
W zdaniu końcowym Odwołujący zaznaczył, e ma prawo do skorzystania ze
środkówochrony prawnej w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, co oznacza, e ma
interes w uzyskaniu zamówienia. Odwołujący zło ył ofertę i ubiega się o przedmiotowe
zamówienie. W wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Odwołujący
poniósł szkodę, gdy jego oferta nie została wybrana jako najkorzystniejsza - pomimo i jest
taką ofertą. Czynności i zaniechania Zamawiającego bezpodstawnie uniemo liwiają wybór
oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej. Naruszenie przepisów ustawy przez
Zamawiającego uniemo liwia Odwołującemu uzyskanie zamówienia. Odwołujący nie mo e
więc osiągnąć korzyści (zysku), które Odwołujący zamierzał osiągnąć w wyniku realizacji
zamówienia.
Ponadto gdyby Zamawiający nie naruszył przepisów ustawy i odtajnił (ujawnił)
i udostępnił Odwołującemu zastrze one przez Zamawiającego jako niejawne
wezwania/wezwań skierowanych do Ingrifo jak i zastrze one przez Ingrifo jako niejawne
treści ofertybędącena wyjaśnieniaIngrifoodpowiedziami wezwanie/wezwania
Zamawiającego (zastrze one jako informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa),
Odwołujący miałby mo liwość zweryfikowania ich prawidłowości, co zwiększyłoby szansę
Odwołującego na wykazanie, i oferta Ingrifo nie odpowiada treści SIWZ, a więc równie
zwiększyłoby szanse Odwołującego na uzyskanie przedmiotowego zamówienia. Wskazane
10

w odwołaniu naruszenie przez Zamawiającego przepisów ustawy ma istotny wpływ na wynik
przedmiotowego postępowania w rozumieniu art. 192 ust. 2 ustawy Pzp. Czynności
i zaniechania Zamawiającego bezpodstawnie uniemo liwiają wybór oferty Odwołującego
jako oferty najkorzystniejszej.
Odwołujący przekazał kopię odwołania Zamawiającemu przed upływem terminu do
wniesienia odwołania. Odwołanie zostało wniesione w terminie wynikającym z art. 182 ust. 1
pkt 1) ustawy Pzp. Wpis od odwołania w odpowiedniej wysokości został w terminie uiszczony
na rachunek UZP.

W dniu 22 sierpnia 2013 roku, odpowiadając na wezwanie Zamawiającego z dnia 19
sierpnia 2013 roku, do postępowania odwoławczego zgłosił przystąpienie po stronie
Zamawiającego wykonawca Ingrifo Sp. z o.o. Sp. komandytowa z siedzibą w Warszawie,
wskazując, e posiada i posiada interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do
której przystępuje, poniewa jego oferta została uznana za najkorzystniejszą
w postępowaniu. Uwzględnienie odwołania uniemo liwi mu więc uzyskanie zamówienia.
Przystępujący wnosił o oddalenie odwołania w całości.
Kopia przystąpienia przekazana została Zamawiającemu i Odwołującemu,
a przystąpienie uznano za skuteczne.

Zamawiający zło ył pisemną odpowiedź na odwołanie, w które przedstawił
argumentację, jego zdaniem przemawiającą za oddaleniem odwołania w całości.

Na podstawie zebranego materiału dowodowego, tj. treści SIWZ, ofert
zło onych w postępowaniu, wezwań Zamawiającego oraz wyjaśnień zło onych przez
Przystępującego, dokumentów zło onych przez Strony i Uczestnika postępowania
włączonych w poczet materiału dowodowego, stanowisk i oświadczeń Stron oraz
Uczestnika postępowania zaprezentowanych pisemnie i w toku rozprawy, skład
orzekający Izby ustalił i zwa ył, co następuje:

Ustalono, e nie została wypełniona adna z przesłanek skutkujących odrzuceniem
odwołania w trybie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp i nie stwierdziwszy ich, skierowała odwołanie
na rozprawę.
Ustalono dalej, e wykonawca wnoszący odwołanie posiada interes w uzyskaniu
przedmiotowego zamówienia, kwalifikowany mo liwością poniesienia szkody w wyniku
naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179 ust. 1
ustawy Prawo zamówień publicznych, gdy w razie uwzględnienia zarzutów odwołania oferta
11

Odwołującego mogłaby zostać w wyniku ponownego badania i oceny ofert uznana za
najkorzystniejszą. Wypełnione zostały zatem materialnoprawne przesłanki do rozpoznania
odwołania, wynikające z treści art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Ustalono, e Odwołujący w odwołaniu prawidłowo przedstawił stan faktyczny
zaistniały w postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego, w tym w prawidłowym
brzmieniu przytoczył postanowienia SIWZ w zakresie wymagań ustalonych przez
Zamawiającego dla systemu zamawianego w postępowaniu. Właściwie opisane w odwołaniu
zostały dokumenty znajdujące się w ofercie Przystępującego oraz dokumenty zło one przez
tego wykonawcę w wyniku wezwania Zamawiającego do wyjaśnienia treści oferty.

Biorąc powy sze ustalenia pod uwagę, Izba zwa yła, i odwołanie zasługuje na
uwzględnienie, poniewa potwierdziła się część z zarzutów przedstawiona w odwołaniu
dotycząca niezgodności treści oferty Przystępującego z treścią SIWZ oraz nieuprawnionego
nieudostępnienia części dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego,
w sposób nieuprawniony zastrze onej przez Przystępującego jako tajemnica
przedsiębiorstwa.

Zarzutu naruszenia przez zamawiającego w toku postępowania przepisu art. 7 ust. 1
ustawy Pzp w związku z art. 8 ust. 1, 2 i 3 ustawy Pzp w związku z naruszeniem art. 96 ust.
3 zdanie drugie ustawy Pzp, w związku z art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji, Izba uznała w części za zasadny.
Istotą sporu było, czy informacje zastrze one jako tajemnica przedsiębiorstwa walor
ten istotnie posiadają.
Co do kwestii natury ogólnej, zwa yć nale y i zasada jawności postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego jest generalną i naczelną zasadą zamówień
publicznych, zaś wszelkie wyjątki od niej winny być interpretowane w sposóbścisły,ostro ny
i uzasadniony obiektywnymi okolicznościami faktycznymi i prawnymi. Zasada jawności
postępowania obejmuje wszelkie zainteresowane podmioty, a więc jest zasadąerga omnes.
Wykonawcy ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego powinni liczyć się
z okolicznością, i ich oferty co do zasady będą jawne, w szczególności w zakresie, w jakim
będą podlegały ocenie w zakresie spełnienia warunków udziału w postępowaniu, zgodności
oferowanegoświadczeniaz wymaganiami podmiotu Zamawiającego oraz w ramach
kryteriów oceny ofert. W tym zakresie oferty winny być jawne nie tylko dla pozostałych
wykonawców ale równie dla ka dego zainteresowanego. Zgodnie z przepisem art. 8 ust. 2
ustawy Pzp Zamawiający mo e ograniczyć dostęp do informacji związanych
z postępowaniem tylko w przypadkach określonych w ustawie. Z kolei art. 8 ust. 3 ustawy
12

Pzp przewiduje, e nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa
w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, je eli wykonawca, nie później
ni w terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu,
zastrzegł, e nie mogą one być udostępniane. Wykonawca nie mo e przy tym zastrzec
informacji dotyczących nazwy (firmy) i adresu wykonawcy, ceny, terminu wykonania
zamówienia, okresu gwarancji i warunków płatności zawartych w ofercie (art. 86 ust. 4
ustawy Pzp).
Realizacja wyjątków od zasady jawności uregulowanej w ustawie Pzp jest oparta na
przepisach szczególnych, w tym przepisach ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji (tekst jednolity Dz. U. z 2003, Nr 153, poz. 1503 ze zm.). Definicja
legalna tajemnicy przedsiębiorstwa została określona w art. 11 ust. 4 ww. ustawy, który
stanowi, e: „Przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się nieujawnione do wiadomości
publicznej informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne
informacje posiadające wartość gospodarczą, co do których przedsiębiorca podjął niezbędne
działania w celu zachowania ich poufności”.
Z legalnej definicji pojęcia „tajemnica przedsiębiorstwa” zawartej w art. 11 ust. 4
ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji wynika, i za taką tajemnicę mo e być uznana
określona informacja (wiadomość), je eli spełnia łącznie trzy warunki:
1) ma charakter techniczny, technologiczny, handlowy lub organizacyjny
przedsiębiorstwa,
2) nie została ujawniona do wiadomości publicznej,
3) podjęto w stosunku do niej niezbędne działania w celu zachowania poufności.
Zatem, uznanie danej informacji za tajemnicę przedsiębiorstwa nie jest
uwarunkowane subiektywnymi odczuciami Wykonawcy, a wręcz przeciwnie - konieczne jest
spełnienie czynników o charakterze obiektywnym”.
Powy szy przepis przyznaje wykonawcom prawo do ochrony informacji spełniających
kryteria tajemnicy przedsiębiorstwa. Tym samym mogą oni zgodnie z uregulowaniami art. 8
ust. 4 ustawy Pzp zastrzec tego rodzaju informacje, co jednak nie pozbawia tej czynności
jakiejkolwiek kontroli. Podstawą faktyczną uznania danej informacji za podlegającą ochronie
jest jej charakter oraz przedsiębrane przez wykonawcę czynności zmierzające do jej ochrony
i zachowania jej poufnego charakteru.
Wświetleugruntowanego orzecznictwa, w celu zachowania zasady jawności
w prowadzonym postępowaniu zamawiający ma obowiązek weryfikacji dokonanego przez
wykonawców zastrze enia w trybie art. 8 ust. 3 ustawy Pzp, pod kątem jego zasadności. Na
obowiązek badania przez zamawiającego poczynionego przez wykonawców zastrze enia
tajemnicy przedsiębiorstwa wskazał Sąd Najwy szy w uchwale z dnia 21 października 2005
13

roku, sygn. akt III CZP 74/05. Następstwem stwierdzenia bezskuteczności zastrze enia, jest
wyłączenie zakazu ujawniania zastrze onych informacji. Tym samym zastrze enie zakazu
udostępniania informacji dokonane przez wykonawcę staje się skuteczne dopiero w sytuacji,
gdy zamawiający w wyniku przeprowadzonego odpowiedniego badania przesądzi, e
zastrze one informacje mają charakter tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Badanie to powinno polegać na wszechstronnej
analizie zarówno treści zawartych w zastrze onych dokumentach, jak i okoliczności
towarzyszących zastrze eniu tajemnicy przedsiębiorstwa. Zamawiający nie mo e natomiast
w sposób bezkrytyczny opierać się jedynie na zastrze eniu, lecz winien oczekiwać od
wykonawcy wykazania się zastrze eniem tajemnicy przedsiębiorstwa w sposób uprawniony.
Podkreślić nale y, i przyczyny wyłączenia jawności winny mieć charakter na tyle
obiektywny, by mo liwa była ich weryfikacja zarówno przez Zamawiającego, jak
i w postępowaniu odwoławczym. Ponadto Zamawiający nie mo e zastrze onych informacji
traktować całościowo, ale musi do ka dej informacji podchodzić indywidualnie i w efekcie
tych działań mo e w stosunku do niektórych informacji uznać, e mo na je ujawnić mimo
formalnie poprawnego zastrze enia dokonanego przez wykonawcę.
Nie negując faktu, i skuteczne zastrze enie informacji jako tajemnica
przedsiębiorstwa powinno nastąpić na etapie składania oferty, zgodzić nale y się
z Zamawiającym i Przystępującym, i w pewnych określonych przypadkach mo liwe jest
poczynienie zastrze enia na późniejszym etapie postępowania o udzielnie zamówienia
publicznego, np. przy składaniu wyjaśnień. Termin wynikający z art. 8 ust. 3 ustawy Pzp
odnosi się bowiem do dokumentów i oświadczeń składanych razem z ofertą. Siłą rzeczy
termin ten nie mo e odnosić się do dokumentów i oświadczeń składanych na etapie
późniejszym, poniewa nie istnieją one w terminie składania ofert. Nie mo na równie
wykluczyć sytuacji, e nawet je eli w ofercie nie zastrze ono pewnych informacji, to
składane wyjaśnienia dotyczące informacji z oferty są na tyle szczegółowe, e materializuje
się konieczność objęcia ich klauzulą tajemnicy przedsiębiorstwa. W tym zakresie uznano, e
mo liwe byłoby zastrze enie wyjaśnień składanych do jawnej części oferty, o ile spełnione
zostałyby wszystkie przesłanki, aby takie informacje uznać mo na byłoby za tajemnicę
przedsiębiorstwa.
Odnosząc powy sze rozwa ania do niniejszej sprawy Izba stwierdziła, co następuje:
W dniu 26 lipca 2013 roku Zamawiający zwrócił się do Przystępującego w trybie art. 87 ust. 1
ustawy Pzp o wyjaśnienie treści zło onej oferty w zakresie wymagań TR_SYS_2,
TR_ZPT_8, TR_ZPT_15. Wykonawca w dniu 30 lipca 2013 roku zło ył wyjaśnienia,
jednocześnie zaznaczając, e zastrzega treść pisma jako informacje stanowiące tajemnicę
przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. W piśmie,
14

oprócz odniesienia się do wezwania w zakresie merytorycznym, znajdowało się
uzasadnienie, z podaniem przyczyn zastrze enia informacji. W dniu 30 lipca Zamawiający
ponownie wystosował do Przystępującego wezwanie w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp,
utajnił jednak jego treść, poniewa nawiązywał w niej do zło onych przez wykonawcę
wyjaśnień. W dniu 31 lipca 2013 roku wykonawca zło ył ponowne wyjaśnienia i ponowie
utajnił ich treść, wskazując na zasadność utajnienia.
Zdaniem Izby Zamawiający w oparciu o otrzymane wyjaśnienia z dnia 30 i 31 lipca
2013 roku zło one przez Przystępującego dokonał błędnej oceny, i w wystarczający sposób
uzasadniają one zastrze enie całej informacji jako stanowiącej tajemnicę przedsiębiorstwa.
Uznano, e odtajnieniu powinna podlegać cześć pisma Przystępującego z dnia
30 lipca 2013 roku w punkcie oznaczonym numeracją II – wyjaśnienie treści oferty w
zakresie wymagania TR_ZPT_8 oraz IV – uzasadnienie zastrze enia, a tak e część
pisma Przystępującego z dnia 31 lipca 2013 roku, str. 2 i 3 od akapitu drugiego
zawierającego uzasadnienie zastrze enia.
Informacje dotyczące uzasadnienia zastrze enia mają charakter bardzo ogólny,
zawierają rozwa ania prawne co do definicji i charakteru tajemnicy przedsiębiorstwa,
przesłanek skuteczności jej zastrze enia, przywołują orzecznictwo. Nie odnoszą się więc do
specyfikacji technicznej dostarczanego rozwiązania, konfiguracji, czy te instalacji
oprogramowania.
Wyjaśnienie treści oferty w piśmie z dnia 30 lipca 2013 roku natomiast odnosi się
wprost do treści wynikającej z oferty, mianowicie wykazu oprogramowania stanowiącego
integralną treść oferty, który przez Przystępującego nie został zastrze ony i przywołuje ujęte
w wykazie oprogramowanie. Wbrew twierdzeniom Przystępującego w tej części wyjaśnienia
nie stanowią uszczegółowienia treści oferty ale wprost odnoszą się do jej treści, która od
momentu zło enia oferty jest jawna. Przystępujący z nazwy wymienia oprogramowanie ujęte
w wykazie oprogramowania, która to nazwa znana jest uczestnikom postępowania. Nie jest
to tak e nowa informacja, która pojawiła się w późniejszym etapie, po upływie terminu na
zło enie oferty.
O ile pozostałe informacje zawarte w dalszych punktach obu zło onych wyjaśnień
rzeczywiście stanowią uszczegółowienie oferty, pokazują sposób, w jaki wykonawca
zamierza realizować dane zamówienie, prezentują przyjętą koncepcję, sposób konfiguracji
i doboru oprogramowania, o tyle takie informacje nie są zawarte w punkcie II wyjaśnień
z dnia 30 lipca 2013 roku. Brak jest bowiem uzasadnienia dla zastrze enia informacji
odnośnie produktów, których specyfikacje są powszechnie dostępne (np. w Internecie) czy
te znajdują się w stałej ofercie handlowej, a zatem dane na ich temat mo na uzyskać
w dozwolony prawem sposób i bez szczególnych starań. Niewątpliwie zatem informacje
15

dotyczące producenta, modelu, wersji, parametrów sprzętu i oprogramowania mają walor
informacji powszechnie dostępnych.
Za dopuszczalne uznano natomiast nieujawnienie Odwołującemu jednego z wezwań
do zło enia wyjaśnień skierowanego do Przystępującego, poniewa w swej treści
przywoływało ono treść wyjaśnień prawidłowo zastrze onych jako tajemnica
przedsiębiorstwa. Skoro mo liwe było zastrze enie wyjaśnień, to Zamawiający, wzywając
wykonawcę ponownie i prosząc o dodatkowe wyjaśnienia w zakresie stanowiska
Przystępującego, uprawniony, a nawet zobowiązany był, do respektowania i przestrzegania
poufności informacji.
Powoływane przez wykonawcę Przestępującego na rozprawie umowy o poufności nie
stanowią wystarczającej podstawy dla skorzystania z mo liwości zastrze enia tajemnicy
przedsiębiorstwa, o ile nie są spełnione przesłanki ustawowe. Nale y bowiem podkreślić, i
o istnieniu podstawy do objęcia tajemnicą określonych informacji decyduje jedynie łączne
ziszczenie się przesłanek wymienionych w art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji. Zawarcie umów o poufnościświadczyćmo e natomiast o podjęciu czynności
mających na celu zachowanie informacji w tajemnicy jako jednej z niezbędnych przesłanek
traktowania danej informacji jako tajemnicę przedsiębiorstwa, bez wykazania, e spełnione
zostały tak e pozostałe przesłanki wynikające z ustawy warunkujące mo liwość zastrze enia
informacji jako tajemnica przedsiębiorstwa. To ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
jest aktem nadrzędnym, a jakakolwiek regulacja umowna nie mo e zmieniać, czy te
wypływać na stosowanie przepisów prawa bezwzględnie obowiązujących.
Izba stwierdza, i na podstawie otrzymanych wyjaśnień Zamawiający niezasadnie
doszedł do wniosku o skuteczności zastrze enia tajemnicy przedsiębiorstwa wobec całości
zło onych wyjaśnień. Biorąc pod uwagę wypowiedzi Przystępującego i Zamawiającego
z rozprawy przed Izbą, dostrze enia wymaga, i oczywistym jest, e ka da oferta składana
na potrzeby danego postępowania uwzględnia jego specyfikę i wymagania. Nie oznacza to
jednak, i poufny charakter uczestnictwa w przetargu jest to samy z przyjęciem, i zawsze
i z tej tylko przyczyny wyjaśnienia zawierają elementy tajemnicy przedsiębiorstwa.
W ocenie Izby powy sze wyjaśnienia Przystępującego nie były przekonywujące i nie
zostały poparte adnym dowodem. Pozostają one zatem subiektywnym oświadczeniem
wykonawcy pozbawionym merytorycznej i obiektywnej argumentacji. Nale y bowiem uznać,
i w ka dym przypadku realizacji zamówienia, gdy Zamawiający określa pewne
funkcjonalności i parametry techniczne, dopasowanie sprzętu i oprogramowania do tych
funkcjonalności i parametrów musi opierać się na know-how wykonawcy, co nie jest jednak
to same, i w ka dym przypadku opis przedmiotu zamówienia podlega ochronie jako
tajemnica przedsiębiorstwa (podobnie wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 12 stycznia
16

2011 r., sygn. akt KIO 2793/10 oraz wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 20 czerwca
2011 r., sygn. akt KIO 1172/11).
Biorąc pod uwagę powy sze doszło równie do naruszenia podstawowych zasad
udzielania zamówień publicznych określonych w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, gdy ze względu
na bezpodstawne respektowanie przez Zamawiającego zastrze enia informacji, co do
których potwierdziły się zarzuty naruszenia art. 8 ustawy Pzp, doszło do zró nicowania
sytuacji prawnej wykonawców znajdujących się w analogicznej sytuacji faktycznej. Odmowa
dostępu do pewnych informacji zawartych w ofercie, w przypadku braku podstaw do uznania
zwartych tam informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa, ró nicuje w sposób nieuprawniony
ich sytuację prawną i faktyczną w rozumieniu art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.

Na początku rozwa ań odnoszących się do zgodności treści oferty Przystępującego
z treścią SIWZ, zauwa yć nale y, i Zamawiający prowadząc postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego winien udzielić zamówienia wykonawcy zdolnemu do realizacji
tego zamówienia. Weryfikacja zdolności wykonawcy dokonywana jest na podstawie
przedło onych przez wykonawcę wraz z ofertą dokumentówądanychprzez Zamawiającego
w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu i przez niego
szczegółowo określonych oraz dokumentów warunkujących zgodność treści oferty z treścią
SIWZ. Ocena dokumentów następuje w oparciu o zamieszczony w ogłoszeniu o zamówieniu
oraz SIWZ opis sposobu dokonania oceny spełnienia warunków. Aby skutek w postaci
skutecznej weryfikacji wykonawców mógł zostać osiągnięty „wymagania” stawiane
wykonawcom muszą być skonkretyzowane (za wyrokiem z dnia 7 lipca 2008 r. Sądu
Okręgowego w Warszawie, sygn. akt V Ca 984/08). Oczywistym jest równie fakt, e to na
wykonawcy ubiegającym się o zamówienie publiczne cią y obowiązek wykazania, e spełnia
on warunki udziału w postępowaniu, a jego oferta zgodna jest z wymogami określonymi
SIWZ.
Przenosząc powy sze na grunt rozpatrywanej sprawy, dostrze enia wymaga, i
w niniejszym postępowaniu Zamawiający w SIWZ w sposób jasny i precyzyjny określił
warunki udziału w postępowaniu, w tym tak e warunki dotyczące przedmiotu zamówienia
oraz dokumenty, na podstawie których obywała będzie się ocena merytoryczna treści oferty
w wymienionych i opisanych kryteriach oceny.
Istotą sporu w niniejszej sprawie jest stwierdzenie czy oferta Przystępującego winna
być w trybie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp odrzucona poniewa jej treść nie odpowiada
treści SIWZ.

17

Stosowanie do przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp Zamawiający odrzuca ofertę
je eli jej treść nie odpowiada treści SIWZ. W tym zakresie wskazać nale y, e oferta nie
odpowiadająca treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia to taka, która jest
sporządzona odmiennie, ni określają to postanowienia specyfikacji. Odmienność ta mo e
przejawiać się w zakresie proponowanego przedmiotu zamówienia, jak te w sposobie jego
realizacji. Niezgodność treści oferty z treścią SIWZ zamówienia ma miejsce w sytuacji, gdy
zaoferowany przedmiot dostawy bądź te usługi, nie odpowiada opisanemu w specyfikacji
przedmiotowi zamówienia, co do zakresu, ilości, jakości, warunków realizacji i innych
elementów istotnych dla wykonania przedmiotu zamówienia w stopniu zaspokajającym
oczekiwania i interesy Zamawiającego.

Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, w zakresie
sformułowanych przez Odwołującego niezgodności treści oferty Przystępującego z treścią
SIWZ podnieść nale y, e zarzut ten znalazł w części potwierdzenie w zgromadzonym
materiale dowodowym w toku postępowania odwoławczego przed Krajową Izbą Odwoławczą
w przypadku niespełnienia wymagania oznaczonego w SIWZ jako TR_ZPT_8. W ocenie Izby
rozwiązanie zaproponowane przez Przystępującego w tej części jego oferty jest niezgodne
z wymogami SIWZ.
Wymóg TR_ZPT_8 oznaczał konieczność zapewnienia dostępu do funkcji narzędzi z
poziomu przeglądarek WWW u ywanych przez Zamawiającego, w tym co najmniej Mozilla
FireFox wersja 3.6 lub nowsza, Microsoft Internet Explorer wersja 7 lub nowsza, a tak e na
systemach operacyjnych z rodziny Windows oraz Linux.
Zgodnie zatem z odpowiedzią na odwołanie Zamawiający wprowadzając powy sze
wymaganie wymagał dostępu zarówno z systemu Windows oraz Linux przy wykorzystaniu
przeglądarek, np. w konfiguracji Windows – Internet Explorer oraz Linux – Mozilla FireFox.
W ofercie Przystępującego dla realizacji powy szej funkcjonalności zaproponowano dwa
narzędzia pochodzące od dwóch producentów Hewlett Packard oraz NetIQ. Przystępujący
nie zaprzeczył informacjom zaprezentowanym w odwołaniu i potwierdzonym przez
Odwołującego na rozprawie (przez przedło enie specyfikacji technicznych dla powy szego
oprogramowania pochodzących z oficjalnych stron internetowych producentów tego
oprogramowania), i powy sze oprogramowanie oparte jest na pracy z systemami
operacyjnymi z rodziny Windows, co jednocześnie ponad wszelką wątpliwość gwarantuje
dostęp do narzędzi z poziomu przeglądarki Internet Explorer. Jednocześnie, jak wynika
z odpowiedzi na odwołanie, na podstawie zło onych wyjaśnień z dnia 30 lipca 2013 roku
wskazano, e dostęp mo liwy będzie równie przy wykorzystaniuśrodowiskaWindows
i przeglądarki Mozilla FireFox. Dostrze enia w tym miejscu wymaga zatem okoliczność, e
18

ani z oferty, ani ze zło onych wyjaśnień nie wynika, e w jakikolwiek sposób zapewniono
wymagany dostęp z poziomu systemu operacyjnego Linux. W ocenie składu orzekającego
Izby wysoce nieuprawniony jest wniosek płynący z odpowiedzi na odwołanie wywiedziony
przez Zamawiającego, e „skoro dostęp mo liwy będzie z poziomu przeglądarki Mozilla
FireFox na systemie operacyjnym Windows, to dostęp mo liwy będzie na systemie
operacyjnym Linux, dla którego ta przeglądarka jest dedykowana”. Z pewnością wniosek taki
jest nieuprawniony wświetlezło onych przez Przystępującego wyjaśnień. Mo liwość
korzystania z przeglądarki Mozilla FireFox zagwarantowana została w powiązaniu
z systemem operacyjnym Windows, nie odnoszono się więc w jakikolwiek sposób do
dostępu dla sytemu operacyjnego Linux. Nie wymaga tak e wiedzy specjalistycznej
odniesienie się do faktu, i to nie przeglądarka zapewnia czy te gwarantuje dostęp do
systemu operacyjnego. Z faktu, e przeglądarka współpracuje, czy te jest dedykowana dla
systemu operacyjnego Linux, zwłaszcza je eli zaproponowano dla tej przeglądarki
rozwiązanie w powiązaniu z systemem Windows, nie wynika, e mo liwy będzie wymagany
zapisami SIWZ dostęp dla systemu Linux. Taki wniosek nale ało uznać za zbyt daleko idący.
Dla rozstrzygnięcia powy szego zarzutu bez znaczenia pozostawał spór między
stronami i uczestnikiem postępowania odwoławczego co do okoliczności, czy wymóg
TR_ZPT_8 dotyczył dostępu do narzędzi po stronie klienta oraz serwera, czy tylko klienta,
choć biorąc pod uwagę zapisy SIWZ, rację w tym zakresie nale ałoby przyznać
Zamawiającemu, i wymóg ten dotyczył tylko wsparcia po stronie klienta.
Znaczenie drugorzędne miała równie okoliczność, czy potencjalnie wykorzystywane
przy realizacji zamówienia komponenty o charakterze open source powinny być ujęte
w wykazie oprogramowania składanym razem z ofertą. Po pierwsze, jak słusznie zauwa ył
sam Odwołujący, nawet u ycie tych komponentów nie spowodowałoby, e zaproponowane
rozwiązanie spełniłoby wymagania SIWZ, poniewa komponenty te pracują wśrodowisku
Windows. Twierdzeniom tym Przystępujący nie zaprzeczył. Nadal więc nie jest zapewniony
dostęp z poziomuśrodowiskaLinux. Po drugie, co podkreślił Zamawiający, postanowienia
SIWZ dopuszczały mo liwość dostosowania komponentów dla potrzeb systemu, modyfikację
oprogramowania i dostosowanie go do potrzeb Zamawiającego. W ocenie składu
orzekającego Izby nie jest jednak mo liwe tak daleko idące dostosowanie, aby w opisany
w wyjaśnieniach przez Przystępującego sposób zapewnić dostęp dla programu
operacyjnego Linux. Za dopuszczalną mo na uznać sytuację, w której wykonawca w ofercie
w zło onym wykazie oprogramowania ujął pozycje oprogramowania typu COTS, które to
oprogramowanie miało być bazą i miało stanowić ramy dla całego systemu dostarczanego
Zamawiającemu, a nie ujął w wykazie innego oprogramowania, z którego być mo e będzie
korzystał przy konfiguracji, czy te modyfikacji oprogramowania podstawowego.
19

Konkludując, biorąc pod uwagę zapisy SIWZ oraz oświadczenia zło one na
rozprawie przez Odwołującego, Zamawiającego i Przystępującego, a tak e treść oferty
i wyjaśnień zło onych przez Przystępującego, spełnienie wymogu TR_ZPT_8 SIWZ nie
zostało prawidłowo wykazane w ofercie Przystępującego.

W zakresie zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp Odwołujący nie
wykazał, e oferta Przystępującego jest niezgodna w swej treści z treścią SIWZ w przypadku
wymagania oznaczonego w SIWZ jako TR_ZPT_15. Zamawiający w toku badania i oceny
ofert dwukrotnie zwracał się do wykonawcy o zło enie wyjaśnień odnośnie wyznaczonego
wymagania. W udzielonych wyjaśnieniach wykonawca – Przystępujący – w sposób
szczegółowy odniósł się do wymagania i opisał w jaki realizował będzie zamówienie, tak aby
wymóg SIWZ został spełniony. Wyjaśnienia te, zastrze one przez wykonawcę jako tajemnica
przedsiębiorstwa, uznano za precyzyjne i przekonywujące. W ocenie składu orzekającego
Izby wykonawca przedstawił rozwiązanie umo liwiające spełnienie warunku zawartego
w wymaganiu opisanym w SIWZ.
Reasumując, Odwołujący w tej części odwołania nie wykazał, e w zakresie
wymaganym oferta Przystępującego jest niezgodna w swej treści z treścią SIWZ. Powy sze
nie miało jednak wpływu na brzmienie sentencji, poniewa potwierdziły się inne zarzuty
odwołania, co skutkowało jego uwzględnieniem.

W tym stanie rzeczy, Izba uwzględniła odwołanie z powodu potwierdzenia się części
z zarzutów odwołania oraz orzekła jak w sentencji.

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust.
9 i ust. 10 ustawy Pzp, a tak e w oparciu o § 5 ust. 2 pkt 1 i § 5 ust 4 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238), tj. stosownie do wyniku postępowania.

Przewodniczący:

20