Wyrok KIO KIO 1995/13|KIO 1938/13|KIO 1937/13

Sygn. akt: KIO 1937/13
KIO 1938/13
KIO 1994/13
KIO 1995/13
KIO 1996/13
KIO 1997/13
WYROK
z dnia 30 sierpnia 2013 r.

Krajowa Izba Odwoławcza- w składzie:

Przewodniczący: Małgorzata Rakowska
Aneta Mlącka
Andrzej Niwicki

Protokolant: CyprianŚwiś

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 27 sierpnia 2013 r. odwołań wniesionych do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej:

A. w dniu 9 sierpnia 2013 r. przez wykonawcęZAKŁADY AUTOMATYKI KOMBUD
S.A. z siedzibą w Radomiu, 26-600 Radom, ul. Wrocławska 7 (sygn. akt
KIO 1937/13)

B. w dniu 9 sierpnia 2013 r. przez wykonawcęZAKŁADY AUTOMATYKI KOMBUD
S.A. z siedzibą w Radomiu, 26-600 Radom, ul. Wrocławska 7 (sygn. akt
KIO 1938/13)

C. w dniu 16 sierpnia 2013 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówieniaZakład Produkcyjno-Handlowo-Usługowy „ATE" Sp. z o.o.
z siedzibą w Zbąszyniu, 64-360 Zbąszyń, Plac Dworcowy 4; Scheidt &
Bachmann Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Luboniu, 62-030 Luboń, ul. Wąska 15;
E=R=G Polska Sp. z o.o. Sp.k. z siedzibą w Poznaniu, 61-818 Poznań,
ul. Taczaka 10 reprezentowanych przez: radcę prawnego T………. F………… ze
spółki „Siuda, Filipowski i Partnerzy” Spółka Adwokatów
i Radców Prawnych z siedzibą w Poznaniu, 60-771 Poznań, ul. M. Konopnickiej
6/3 (sygn. akt KIO 1994/13)
1

D. w dniu 16 sierpnia 2013 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówieniaZakład Produkcyjno-Handlowo-Usługowy „ATE" Sp. z o.o.
z siedzibą w Zbąszyniu, 64-360 Zbąszyń, Plac Dworcowy 4; Scheidt &
Bachmann Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Luboniu, 62-030 Luboń, ul. Wąska 15;
E=R=G Polska Sp. z o.o. Sp.k. z siedzibą w Poznaniu, 61-818 Poznań,
ul. Taczaka 10 reprezentowanych przez: radcę prawnego T……… F………….. ze
spółki „Siuda, Filipowski i Partnerzy” Spółka Adwokatów
i Radców Prawnych z siedzibą w Poznaniu, 60-771 Poznań, ul. M. Konopnickiej
6/3 (sygn. akt KIO 1995/13)

E. w dniu 16 sierpnia 2013 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówieniaZakład Produkcyjno-Handlowo-Usługowy „ATE" Sp. z o.o.
z siedzibą w Zbąszyniu, 64-360 Zbąszyń, Plac Dworcowy 4; Scheidt &
Bachmann Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Luboniu, 62-030 Luboń, ul. Wąska 15;
E=R=G Polska Sp. z o.o. Sp.k. z siedzibą w Poznaniu, 61-818 Poznań,
ul. Taczaka 10 reprezentowanych przez: radcę prawnego T……….. F…………..
ze spółki „Siuda, Filipowski i Partnerzy” Spółka Adwokatów
i Radców Prawnych z siedzibą w Poznaniu, 60-771 Poznań, ul. M. Konopnickiej
6/3 (sygn. akt KIO 1996/13)

F. w dniu 16 sierpnia 2013 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówieniaZakład Produkcyjno-Handlowo-Usługowy „ATE" Sp. z o.o.
z siedzibą w Zbąszyniu, 64-360 Zbąszyń, Plac Dworcowy 4; Scheidt &
Bachmann Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Luboniu, 62-030 Luboń, ul. Wąska 15;
E=R=G Polska Sp. z o.o. Sp.k. z siedzibą w Poznaniu, 61-818 Poznań,
ul. Taczaka 10 reprezentowanych przez: radcę prawnego T…………. F………….
ze spółki „Siuda, Filipowski i Partnerzy” Spółka Adwokatów
i Radców Prawnych z siedzibą w Poznaniu, 60-771 Poznań, ul. M. Konopnickiej
6/3 (sygn. akt KIO 1997/13)

w postępowaniu prowadzonym przezPKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z siedzibą
w Warszawie, 03-734 Warszawa, ul. Targowa 74,

2

przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówieniaZakład
Produkcyjno-Handlowo-Usługowy „ATE" Sp. z o.o. z siedzibą w Zbąszyniu,
64-360 Zbąszyń, Plac Dworcowy 4; Scheidt & Bachmann Polska Sp. z o.o. z siedzibą
w Luboniu, 62-030 Luboń, ul. Wąska 15; E=R=G Polska Sp. z o.o. Sp.k. z siedzibą
w Poznaniu, 61-818 Poznań, ul. Taczaka 10 reprezentowanych przez: radcę prawnego
T…………. F…………… ze spółki „Siuda, Filipowski i Partnerzy” Spółka Adwokatów
i Radców Prawnych z siedzibą w Poznaniu, 60-771 Poznań, ul. M. Konopnickiej 6/3
zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 1938/13
po stronie odwołującego

orzeka:

1.oddalaodwołaniawniesione przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówieniaZakład Produkcyjno-Handlowo-Usługowy „ATE" Sp. z o.o. z siedzibą
w Zbąszyniu, 64-360 Zbąszyń, Plac Dworcowy 4; Scheidt & Bachmann Polska Sp.
z o.o. z siedzibą w Luboniu, 62-030 Luboń, ul. Wąska 15; E=R=G Polska Sp. z o.o.
p.k. z siedzibą w Poznaniu, 61-818 Poznań, ul. Taczaka 10 reprezentowanych przez:
radcę prawnego T………… F……………. ze spółki „Siuda, Filipowski i Partnerzy”
Spółka Adwokatów i Radców Prawnych z siedzibą w Poznaniu, 60-771 Poznań,
ul. M. Konopnickiej 6/3 (sygn. akt: KIO 1994/13, KIO 1996/13 i KIO 1997/13)

2.uwzględnia odwołaniawniesione przez wykonawcęZAKŁADY AUTOMATYKI KOMBUD
S.A. z siedzibą w Radomiu, 26-600 Radom, ul. Wrocławska 7 (sygn. akt: KIO 1937/13 i
KIO 1938/13)oraz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówieniaZakład
Produkcyjno-Handlowo-Usługowy „ATE" Sp. z o.o. z siedzibą w Zbąszyniu,
64-360 Zbąszyń, Plac Dworcowy 4; Scheidt & Bachmann Polska Sp. z o.o. z siedzibą
w Luboniu, 62-030 Luboń, ul. Wąska 15; E=R=G Polska Sp. z o.o. Sp.k. z siedzibą
w Poznaniu, 61-818 Poznań, ul. Taczaka 10 reprezentowanych przez: radcę prawnego
T………… F…………….. ze spółki „Siuda, Filipowski i Partnerzy” Spółka Adwokatów
i Radców Prawnych z siedzibą w Poznaniu, 60-771 Poznań, ul. M. Konopnickiej 6/3
(sygn. akt KIO 1995/13) i nakazuje uniewa nienie czynności odrzucenia ofert:
wykonawcyZAKŁADY AUTOMATYKI KOMBUD S.A. z siedzibą w Radomiu,
26-600 Radom, ul. Wrocławska 7 (sygn. akt KIO 1937/13 i KIO 1938/13)oraz
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówieniaZakład Produkcyjno
Handlowo-Usługowy „ATE" Sp. z o.o. z siedzibą w Zbąszyniu, 64-360 Zbąszyń, Plac
Dworcowy 4; Scheidt & Bachmann Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Luboniu,
3

62-030 Luboń, ul. Wąska 15; E=R=G Polska Sp. z o.o. Sp.k. z siedzibą w Poznaniu,
61-818 Poznań, ul. Taczaka 10 reprezentowanych przez: radcę prawnego T…………
F…………. ze spółki „Siuda, Filipowski i Partnerzy” Spółka Adwokatów
i Radców Prawnych z siedzibą w Poznaniu, 60-771 Poznań, ul. M. Konopnickiej 6/3
(sygn. akt KIO 1995/13) oraz uniewa nienia czynności uniewa nienia postępowania
w sprawach o sygn. akt: KIO 1937/13 i KIO 1938/13 i KIO 1995/13

3.kosztami postępowania obcią a wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówieniaZakład Produkcyjno-Handlowo-Usługowy „ATE" Sp. z o.o. z siedzibą
w Zbąszyniu, 64-360 Zbąszyń, Plac Dworcowy 4; Scheidt & Bachmann Polska Sp.
z o.o. z siedzibą w Luboniu, 62-030 Luboń, ul. Wąska 15; E=R=G Polska Sp. z o.o. Sp.k.
z siedzibą w Poznaniu, 61-818 Poznań, ul. Taczaka 10 reprezentowanych przez: radcę
prawnego T………… F………….. ze spółki „Siuda, Filipowski i Partnerzy” Spółka
Adwokatów i Radców Prawnych z siedzibą w Poznaniu, 60-771 Poznań,
ul. M. Konopnickiej 6/3 (sygn. akt: KIO 1994/13, KIO 1996/13 i KIO 1997/13)
i zamawiającegoPKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z siedzibą w Warszawie,
03-734 Warszawa, ul. Targowa 74 (sygn. akt: KIO 1937/13, KIO 1938/13 i KIO 1995/13)i:

3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę120 000 zł 00 gr
(słownie: sto dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
ZAKŁADY AUTOMATYKI KOMBUD S.A. z siedzibą w Radomiu, 26-600 Radom,
ul. Wrocławska 7 (sygn. akt KIO 1937/13 i KIO 1938/13)i wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówieniaZakład Produkcyjno-Handlowo-
Usługowy „ATE" Sp. z o.o. z siedzibą w Zbąszyniu, 64-360 Zbąszyń, Plac
Dworcowy 4; Scheidt & Bachmann Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Luboniu,
62-030 Luboń, ul. Wąska 15; E=R=G Polska Sp. z o.o. Sp.k. z siedzibą
w Poznaniu, 61-818 Poznań, ul. Taczaka 10 reprezentowanych przez: radcę
prawnego T………….. F………………. ze spółki „Siuda, Filipowski i Partnerzy”
Spółka Adwokatów i Radców Prawnych z siedzibą w Poznaniu, 60-771 Poznań,
ul. M. Konopnickiej 6/3 (sygn. akt: KIO 1994/13, KIO 1995/13, KIO 1996/13 i KIO
1997/13)tytułem wpisów od odwołań

4

3.2. zasądza od zamawiającegoPKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z siedzibą
w Warszawie, 03-734 Warszawa, ul. Targowa 74na rzecz wykonawcyZAKŁADY
AUTOMATYKI KOMBUD S.A. z siedzibą w Radomiu, 26-600 Radom,
ul. Wrocławska 7 (sygn. akt KIO 1937/13 i KIO 1938/13)kwotę47 200 zł 00 gr
(słownie: czterdzieści siedem tysięcy dwieście złotych zero groszy) stanowiącą
koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz
wynagrodzenia pełnomocnika

3.3. zasądza od zamawiającegoPKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z siedzibą
w Warszawie, 03-734 Warszawa, ul. Targowa 74na rzecz wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówieniaZakład Produkcyjno-Handlowo-
Usługowy „ATE" Sp. z o.o. z siedzibą w Zbąszyniu, 64-360 Zbąszyń, Plac
Dworcowy 4; Scheidt & Bachmann Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Luboniu,
62-030 Luboń, ul. Wąska 15; E=R=G Polska Sp. z o.o. Sp.k. z siedzibą
w Poznaniu, 61-818 Poznań, ul. Taczaka 10 reprezentowanych przez: radcę
prawnego T…………… F…………… ze spółki „Siuda, Filipowski i Partnerzy”
Spółka Adwokatów i Radców Prawnych z siedzibą w Poznaniu, 60-771 Poznań,
ul. M. Konopnickiej 6/3 (sygn. akt: KIO 1995/13)kwotę23 600 zł 00 gr(słownie:
dwadzieścia trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz
wynagrodzenia pełnomocnika

3.4. zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
Zakład Produkcyjno-Handlowo-Usługowy „ATE" Sp. z o.o. z siedzibą
w Zbąszyniu, 64-360 Zbąszyń, Plac Dworcowy 4; Scheidt & Bachmann Polska
Sp. z o.o. z siedzibą w Luboniu, 62-030 Luboń, ul. Wąska 15; E=R=G Polska
Sp. z o.o. Sp.k. z siedzibą w Poznaniu, 61-818 Poznań, ul. Taczaka 10
reprezentowanych przez: radcę prawnego T…………… F……………. ze spółki
„Siuda, Filipowski i Partnerzy” Spółka Adwokatów i Radców Prawnych
z siedzibą w Poznaniu, 60-771 Poznań, ul. M. Konopnickiej 6/3 (sygn. akt: KIO
1996/13)na rzecz zamawiającegoPKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z siedzibą
w Warszawie, 03-734 Warszawa, ul. Targowa 74kwotę3 600 zł 00 gr(słownie:
trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika

5

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013 r., poz. 907) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu OkręgowegoWarszawa-Praga w Warszawie.

Przewodniczący: …………………………

…………………………

…………………………

6

Sygn. akt: KIO 1937/13
KIO 1938/13
KIO 1994/13
KIO 1995/13
KIO 1996/13
KIO 1997/13
Uzasadnienie

PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. w Warszawie, zwane dalej „zamawiającym”,
działając na podstawie przepisów ustawy dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (tj.: Dz. U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759 z późn. zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp”,
prowadzą w ramach projektu POLiŚ 7.1-59 „Poprawa bezpieczeństwa i likwidacja zagro eń
eksploatacyjnych na przejazdach kolejowych – etap I”, w trybie przetargu nieograniczonego,
sześć postępowań na zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych dla następujących
zadań:
1) przetarg nr 1 „Poprawa bezpieczeństwa i likwidacja zagro eń eksploatacyjnych na
wybranych przejazdach kolejowych na terenie województw: zachodniopomorskiego,
pomorskiego i warmińsko-mazurskiego”
2) przetarg nr 2 „Poprawa bezpieczeństwa i likwidacja zagro eń eksploatacyjnych na
wybranych przejazdach kolejowych na terenie województw: mazowieckiego i
podlaskiego”
3) przetarg nr 3 „Poprawa bezpieczeństwa i likwidacja zagro eń eksploatacyjnych na
wybranych przejazdach kolejowych na terenie województw: lubelskiego,
świętokrzyskiegoi podkarpackiego”
4) przetarg nr 4 „Poprawa bezpieczeństwa i likwidacja zagro eń eksploatacyjnych na
wybranych przejazdach kolejowych na terenie województw: małopolskiego i
świętokrzyskiego”
5) przetarg nr 5 „Poprawa bezpieczeństwa i likwidacja zagro eń eksploatacyjnych na
wybranych przejazdach kolejowych na terenie województw: opolskiego i
dolnośląskiego”
6) przetarg nr 6 „Poprawa bezpieczeństwa i likwidacja zagro eń eksploatacyjnych na
wybranych przejazdach kolejowych na terenie województw: wielkopolskiego,
lubuskiego, łódzkiego i kujawsko-pomorskiego”.
Ogłoszenie o zamówieniu (przetarg nr 1) zostało opublikowane w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 23 lutego 2013 r., nr 2013/S 038-061735 (prowadzący
postępowanie PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z siedzibą w Warszawie – Centrum
Realizacji Inwestycji Oddział w Gdańsku).
7

Ogłoszenie o zamówieniu (przetarg nr 2) zostało opublikowane w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 23 lutego 2013 r., nr 2013/S 039-061702 (prowadzący
postępowanie PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z siedzibą w Warszawie – Centrum
Realizacji Inwestycji Oddział w Warszawie).

Ogłoszenie o zamówieniu (przetarg nr 3) zostało opublikowane w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 23 lutego 2013 r., nr 2013/S 039-061701 (prowadzący
postępowanie PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z siedzibą w Warszawie).

Ogłoszenie o zamówieniu (przetarg nr 5) zostało opublikowane w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 23 lutego 2013 r., nr 2013/S 038-061705 (prowadzący
postępowanie PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z siedzibą w Warszawie – Centrum
Realizacji Inwestycji Oddział we Wrocławiu).

Ogłoszenie o zamówieniu (przetarg nr 6) zostało opublikowane w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 22 lutego 2013 r., nr 2013/S 038-059755 (prowadzący
postępowanie PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z siedzibą w Warszawie – Centrum
Realizacji Inwestycji Oddział w Poznaniu).

sygn. akt KIO 1937/13

W dniu 7 sierpnia 2013 r. (pismem z tej samej daty) zamawiający poinformował
wykonawcę ZAKŁADY AUTOMATYKI KOMBUD S.A. z siedzibą w Radomiu, zwanego dalej
„odwołującym KOMBUD”, o odrzuceniu jego oferty,w ramach przetargu nr 2,na podstawie
art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, tj. wskazując i „(…) pismem nr DWI-1-PF-51/2013 z dnia 21
czerwca 2013 r. (pismo zawiera klauzulę poufności i nie mo e być udostępnione)
poinformowany został przez organy administracji publicznej o wystąpieniu okoliczności, o
których mowa w art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp (…)”. Jednocześnie zamawiający
poinformował odwołującego KOMBUD o uniewa nieniu przedmiotowego postępowania na
podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp

sygn. akt KIO 1938/13

W dniu 9 sierpnia 2013 r. (pismem z dnia 8 sierpnia 2013 r.) zamawiający
poinformował odwołującego KOMBUD, o odrzuceniu jego oferty,w ramach przetargu nr 3,
na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, jednocześnie informując o uniewa nieniu
przedmiotowego postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp.
8

W dniu 9 sierpnia 2013 r. (pismem z tej samej daty) odwołujący KOMBUD wniósł dwa
odwołania (sygn. akt KIO 1937/13 (przetarg nr 2) i KIO 1938/13 (przetarg nr 3), kwestionując
te same czynności w ramach poszczególnych przetargów objętych treścią obydwu odwołań,
jak równie o identycznych zarzutach i wnioskach) do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
(wpływ pism do zamawiającego w dniu 9 sierpnia 2013 r.), zarzucając zamawiającemu
naruszenie:
1) art. 8 ust. 1 i 2, art. 92 ust. 1 pkt 2, art. 93 ust. 3 pkt 2 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp,
tj. raącenaruszenie zasady jawności poprzez zaniechanie wskazania okoliczności
faktycznych i szczegółowego merytorycznego i prawnego uzasadnienia przyczyny
odrzucenia oferty odwołującego KOMBUD i w konsekwencji uniewa nienie
postępowania
1) art. 89 ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez bezpodstawne odrzucenie
oferty odwołującego KOMBUD
2) art. 93 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez bezpodstawne
uniewa nienie postępowania.
Jednocześnie odwołujący KOMBUD wniósł o:
2) uniewa nienie czynności odrzucenia jego oferty
3) uniewa nienie czynności uniewa nienia postępowania
4) nakazanie zamawiającemu dokonania wyboru najkorzystniejszej oferty w
przedmiotowym postępowaniu.
W uzasadnieniu odwołania odwołujący KOMBUD wskazał m.in., i zamawiający
poinformował go o odrzuceniu jego oferty i uniewa nieniu przedmiotowego postępowania,
jako podstawy prawne tych czynności, wskazując art. 89 ust. 1 pkt 3 i art. 93 ust. 1 pkt 1
ustawy Pzp. W piśmie tym zamawiający powołał się na bli ej nieokreślone pismo o sygn.
DWI -l-PF-51/2013 z 21 czerwca 2013 r. (które - jak dalej podkreślił - jako poufne nie mogło
zostać udostępnione odwołującemu KOMBUD) nadto stwierdzając, e „poinformowany
został przez organy administracji publicznej o wystąpieniu okoliczności, o których mowa w
art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, co powoduje konieczność odrzucenia oferty Wykonawcy”.
Niemniej jednak odwołujący KOMBUD podniósł, i bezwzględnym obowiązkiem
zamawiającego jest powiadomienie wykonawcy o odrzuceniu oferty i uniewa nieniu
postępowania z zachowaniem zasad wynikających z przepisu art. 8 ust. 1, art. 92 ust. 1 pkt 2
i art. 93 ust. 3 pkt 2 ustawy Pzp. Tym samym nie mo e zostać uznane za uzasadnienie
faktyczne i prawne zacytowanie konkretnego przepisu i wskazanie wewnętrznej sygnatury
pisma oraz jego daty, gdy ograniczenie zasady jawności postępowania mo e nastąpić
wyłącznie w przypadkach określonych w ustawie a takich okoliczności zamawiający w
cytowanym piśmie nie wykazał. Obowiązkiem zamawiającego jest podanie uzasadnienia
faktycznego i prawnego zarówno decyzji o odrzuceniu oferty, jak i o uniewa nieniu
9

postępowania. Tymczasem pismo zamawiającego nie zawiera adnego uzasadnienia
podjętych czynności, co bezprawnie ogranicza odwołującemu KOMBUD prawo obrony
naruszenia swojego interesu.
Niezale nie od powy szego odwołujący KOMBUD podniósł, i kategorycznie
zaprzecza rzekomym rewelacjom poufnego pisma i twierdzeniom zamawiającego jakoby
zło enie przez niego oferty stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji, gdy zamawiający nie
wykazał ani nie te uprawdopodobnił, aby taka okoliczność miała w ogóle miejsce.

W dniu 14 sierpnia 2013 r. zamawiający wezwał wykonawców wspólnie ubiegających
się o udzielenie zamówienia: Zakład Produkcyjno-Handlowo-Usługowy „ATE" Sp. z o.o. z
siedzibą w Zbąszyniu, Scheidt & Bachmann Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Luboniu i E=R=G
Polska Sp. z o.o. Sp.k. z siedzibą w Poznaniu, zwanych dalej „konsorcjum ATE”, do
przystąpienia do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 1938/13,
toczącego się w wyniku wniesienia odwołania, przekazując jednocześnie kopię odwołania.

W dniu 16 sierpnia 2013 r. (pismem z dnia 14 sierpnia 2013 r.) konsorcjum ATE
przystąpiło do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 1938/13, po stronie
odwołującego, przekazując kopie przystąpienia odwołującemu i zamawiającemu.

sygn. akt KIO 1994/13

W dniu 7 sierpnia 2013 r. (pismem z tej samej daty) zamawiający poinformował
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Zakład Produkcyjno-
Handlowo-Usługowy „ATE" Sp. z o.o. z siedzibą w Zbąszyniu, Scheidt & Bachmann Polska
Sp. z o.o. z siedzibą w Luboniu i E=R=G Polska Sp. z o.o. Sp.k. z siedzibą w Poznaniu,
zwanych dalej „odwołującego ATE”, o odrzuceniu jego oferty,w ramach przetargu nr 6,na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, wskazując i „(…) zamawiający pismem nr DWI-1-
PF-51/2013 z dnia 21 czerwca 2013 r. (pismo zawiera klauzulę poufności i nie mo e być
udostępnione) poinformowany został przez organy administracji publicznej o wystąpieniu
okoliczności, o których mowa w art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp (…)”. Jednocześnie
zamawiający poinformował odwołującego ATE o uniewa nieniu postępowania na podstawie
art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, tj. z uwagi na to, e wszystkie oferty (łącznie z ofertami
odrzuconymi), które zostały zło one w niniejszym postępowaniu przewy szają kwotę jaką
zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia.

10

sygn. akt KIO 1995/13

W dniu 9 sierpnia 2013 r. (pismem z tej samej daty) zamawiający poinformował
odwołującego ATE o odrzuceniu jego oferty,w ramach przetargu nr 3,na podstawie art. 89
ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, wskazując i „(…) zamawiający pismem nr DWI-1-PF-51/2013 z
dnia 21 czerwca 2013 r. (pismo zawiera klauzulę poufności i nie mo e być udostępnione)
poinformowany został przez organy administracji publicznej o wystąpieniu okoliczności, o
których mowa w art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp (…)”. Jednocześnie informując o
uniewa nieniu postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp., tj. wobec
odrzucenia wszystkich ofert zło onych w postępowaniu.

sygn. akt KIO 1996/13

W dniu 9 sierpnia 2013 r. (pismem z tej samej daty) zamawiający poinformował
odwołującego ATE o odrzuceniu jego oferty,w ramach przetargu nr 1,na podstawie art. 89
ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, wskazując i „(…) zamawiający pismem nr DWI-1-PF-51/2013 z
dnia 21 czerwca 2013 r. (pismo zawiera klauzulę poufności i nie mo e być udostępnione)
poinformowany został przez organy administracji publicznej o wystąpieniu okoliczności, o
których mowa w art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp (…)”. Jednocześnie zamawiający
poinformował odwołującego ATE o uniewa nieniu postępowania na podstawie art. 93 ust. 1
pkt 1 i art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, tj. z uwagi na to, e nie zło ono adnej oferty
niepodlegającej odrzuceniu oraz cena najkorzystniejszej oferty lub oferta z najni szą ceną
przewy sza kwotę, jaką zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia
chyba e zamawiający mo e zwiększyć te kwotę do ceny najkorzystniejszej oferty.

sygn. akt KIO 1997/13

W dniu 8 sierpnia 2013 r. (pismem z tej samej daty) zamawiający poinformował
odwołującego ATE o odrzuceniu jego oferty,w ramach przetargu nr 5,na podstawie art. 89
ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, wskazując i „(…) zamawiający pismem nr DWI-1-PF-51/2013 z
dnia 21 czerwca 2013 r. (pismo zawiera klauzulę poufności i nie mo e być udostępnione)
poinformowany został przez organy administracji publicznej o wystąpieniu okoliczności, o
których mowa w art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp (…)”. Jednocześnie zamawiający
poinformował odwołującego ATE o uniewa nieniu postępowania na podstawie art. 93 ust. 1
pkt 1 i art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, tj. z uwagi na to, e nie zło ono adnej oferty
niepodlegającej odrzuceniu oraz cena najkorzystniejszej oferty lub oferta z najni szą ceną

11

przewy sza kwotę, jaką zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia
chyba e zamawiający mo e zwiększyć te kwotę do ceny najkorzystniejszej oferty.

W dniu 16 sierpnia 2013 r. (pismem z dnia 14 sierpnia 2013 r.- odwołania o sygn. akt
KIO 1994/13 KIO 1995/13 i KIO 1996/13 oraz pismem z dnia 13 sierpnia 2013 r. – odwołanie
o sygn. akt KIO 1997/13) odwołujący ATE wniósł cztery odwołania (sygn. akt KIO 1994/13
(przetarg nr 6), KIO 1995/13 (przetarg nr 3), KIO 1996/13 (przetarg nr 1) i KIO 1997/13
(przetarg nr 5)), kwestionując te same czynności w ramach poszczególnych przetargów
objętych treścią poszczególnych odwołań, jak równie o identycznych zarzutach i wnioskach)
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej (wpływ pism do zamawiającego w dniu 14 sierpnia
2013 r.) od czynności zamawiającego polegających na:
1) odrzuceniu oferty zło onej przez odwołującego ATE w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt. 3)
ustawy Pzp
2) uniewa nieniu przedmiotowego postępowania - na podstawie art. 93 ust. 1 pkt. 4)
ustawy Pzp, albowiem w ocenie zamawiającego wszystkie oferty (łącznie z ofertami
odrzuconymi) zło one w ww. postępowaniu o udzielenie zamówienia przewy szają
kwotę, jaką zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia
zarzucając zamawiającemu naruszenie:
1) naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 3) ustawy Pzp poprzez niezasadne uznanie, i zło enie
oferty przez odwołującego ATE stanowi czyn nieuczciwej konkurencji wświetle
przepisów ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, a w konsekwencji jej
odrzucenie
2) naruszenie art. 92 ust. 1 pkt 2) w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 3) ustawy Pzp, przez
zaniechanie podania jednoznacznego i kompletnego uzasadnienia faktycznego i
prawnego odrzucenia oferty odwołującego ATE
3) naruszenie art. 8 ust. 1, 2 i 3 ustawy Pzp poprzez odwołanie się w uzasadnieniu
czynności odrzucenia oferty zło onej przez odwołującego ATE do nieznanej
odwołującemu ATE treści pisma z dnia 21 czerwca 2013 roku skierowanego przez
nieznany organ administracji publicznej (bez podania choćby nazwy tego organu), z
zastrze eniem, i jest ono rzekomo opatrzone klauzulą poufności i nie mo e być
udostępnione, co w oczywisty sposób spowodowało naruszenie zasady jawności
postępowania i uniemo liwia odwołującemu realną ocenę przesłanek odrzucenia
zło onej przez niego oferty
4) naruszenie przepisów ustawy z dnia 6 września 2001 roku o dostępie do informacji
publicznej (Dz. U. z 2001, Nr 112, poz. 1198 ze zm.), w tym w szczególności art. 2
ust. 1 i art. 5 ust. 1 i 2 tej ustawy poprzez utajnienie treści dokumentu stanowiącego
podstawę odrzucenia oferty zło onej przez odwołującego, pomimo braku ku temu
12

przesłanek wskazanych w ww. ustawie i powołanych wy ej przepisach, w tym w art. 8
ust. 1, 2 i 3 ustawy Pzp
5) naruszenie przepisów ustawy z dnia 5 sierpnia 2010 roku o ochronie informacji
niejawnych (Dz. U. z 2010, Nr 182, poz. 1228), w tym w szczególności art. 5 ust. 1-5
poprzez utajnienie treści dokumentu z dnia 21 czerwca 2013 roku skierowanego
przez organ administracji publicznej (bez podania choćby nazwy tego organu) bez
jakiegokolwiek wskazania jaki rodzaj informacji niejawnej zawiera ww. dokument i
klasyfikacji tej informacji zgodnie z przepisami art. 5 ww. ustawy
6) naruszenie przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 roku o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji (Dz. U. z 2003, Nr 153, poz. 1503 ze zm.), w tym w szczególności art. 3
ust. 1 i ust. 2, art. 5- 17d tej ustawy poprzez błędne uznanie, e zło enie oferty przez
odwołującego stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów tej
ustawy
7) naruszenie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania odwołującego
ATE do zło enia wyjaśnień, co do treści zło onej oferty i nie doło enie nale ytej
staranności w celu weryfikacji czy zło enie oferty przez odwołującego ATE stanowić
mo e czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji, co w konsekwencji skutkowało błędną oceną zło onej oferty, przyjęciem,
e jej zło enie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji i jej odrzuceniem
8) naruszenie art. 93 ust. 1 pkt. 4) ustawy Pzp poprzez nieuzasadnione uniewa nienie
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, pomimo braku ku temu
przesłanek określonych w tym przepisie i posiadania przez zamawiającegośrodków
na realizację i sfinansowanie istotnego zamówienia
co doprowadziło równie do naruszenia przez zamawiającego zasad określonych w art. 7
ust. 1 ustawy Pzp poprzez przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego
traktowania wykonawców.
Jednocześnie odwołujący ATE wniósł o:
1) uniewa nienie czynności zamawiającego, polegającej na odrzuceniu jego oferty
2) uniewa nienie czynności zamawiającego polegającej na uniewa nieniu
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
3) nakazanie zamawiającemu powtórzenia czynności badania i oceny ofert z
uwzględnieniem oferty odwołującego ATE jako prawidłowej, której zło enie nie
stanowi czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji
Ponadto odwołujący ATE wniósł o:

13

1) zwrócenie się przez Krajową Izbę Odwoławczą do Sądu Rejonowego dla m.st.
Warszawy, XII Wydział Gospodarczy Krajowego Rejestru Sądowego i zobowiązanie
ww. Sądu do przedło enia do akt niniejszego postępowania dokumentów
finansowych, w tym w szczególności sprawozdania finansowego (rachunku zysków
sprawozdania), i strat, bilansu, informacji dodatkowej, wprowadzenia do tego
sprawozdania zarządu z działalności, opinii biegłego rewidenta spółki PKP Polskie
Linie Kolejowe S.A. z siedzibą w Warszawie - za rok 2012 w celu ustalenia, czy
zamawiający posiadaśrodkina realizację zamówienia, a w konsekwencji w celu
ustalenia czy zachodzą przesłanki do uniewa nienia postępowania w oparciu o art.93
ust. 1 pkt. 4) ustawy Pzp
2) zobowiązanie zamawiającego do przedło enia do akt niniejszego postępowania
dokumentów, w tym decyzji o przyznanym dofinansowaniu ześrodków
wspólnotowych na realizację projektu „Poprawa bezpieczeństwa i likwidacja zagro eń
eksploatacyjnych na przejazdach kolejowych - ETAP I" POliŚ 7.1.-59, w ramach
którego to projektu zamawiający ogłosił i wszczął postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego na zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych dla
zadania: Przetarg nr 6 „Poprawa bezpieczeństwa i likwidacja zagro eń
eksploatacyjnych na wybranych przejazdach kolejowych na terenie województw:
wielkopolskiego, lubuskiego, łódzkiego i kujawsko-pomorskiego", w szczególności w
celu udzielenia informacji, co do wysokości udzielonego dofinansowania, jak równie
jego warunków, w tym czyśrodkiudzielone w ramach ww. projektu mogą ulec
przesunięciu w ramach organizowanych przez zamawiającego przetargów i czy
zamawiający posiadaśrodkifinansowe na realizację zamówienia
3) zobowiązanie zamawiającego do przedło enia do akt niniejszej sprawy dokumentacji
z postępowań przetargowych ogłoszonych i prowadzonych przez zamawiającego -
PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z siedzibą w Warszawie reprezentowanego przez:
a) Centrum Realizacji Inwestycji w Lublinie (Oddział w Lublinie) na
zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych dla zadania – Przetarg nr 3:
„Poprawa bezpieczeństwa i likwidacja zagro eń eksploatacyjnych na
wybranych przejazdach kolejowych na terenie województw: lubelskiego,
świętokrzyskiegoi podkarpackiego" (nr IR02ZAd-216-P0liŚ 7.1-59-30/12/13)
b) Centrum Realizacji Inwestycji we Wrocławiu (Oddział we Wrocławiu) – na
zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych dla zadania – Przetarg nr 5:
„Poprawa bezpieczeństwa i likwidacja zagro eń eksploatacyjnych na
wybranych przejazdach kolejowych na terenie województw: opolskiego i
dolnośląskiego" (nr IR06ZA-216-41 -10/2012/2013/POIŚ 7.1-59)

14

c) Centrum Realizacji Inwestycji w Gdańsku (Oddział w Gdańsku) – na
zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych dla zadania – Przetarg nr 1:
„Poprawa bezpieczeństwa i likwidacja zagro eń eksploatacyjnych na
wybranych przejazdach kolejowych na terenie województw:
i(nr zachodniopomorskiego, pomorskiego warmińsko-mazurskiego"
IR05ZAC-216-04/POIiŚ 7.1 -59/2012-2013; 9090/IR05ZA/000030/13/P)
d) Centrum Realizacji Inwestycji w Warszawie (Oddział w Warszawie) na
zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych dla zadania – Przetarg nr 2:
„Poprawa bezpieczeństwa i likwidacja zagro eń eksploatacyjnych na
wybranych przejazdach kolejowych na terenie województw: mazowieckiego i
podlaskiego" (nr IR01ZAe216-18/2012/2013 POliŚ)
e) Centrum Realizacji Inwestycji w Krakowie (Oddział w Krakowie) – na
zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych dla zadania – Przetarg nr 4:
„Poprawa bezpieczeństwa i likwidacja zagro eń eksploatacyjnych na
wybranych przejazdach kolejowych na terenie województw: małopolskiego i
śląskiego"(nr 9090/IR03ZA1/000026/13/P);
realizowanych w ramach projektu współfinansowanego ześrodkówwspólnotowych
„Poprawa bezpieczeństwa i likwidacja zagro eń eksploatacyjnych na przejazdach
przez kolejowych - ETAP I" POliŚ 7.1.-59, które to postępowania zostały równie
zamawiającego uniewa nione, a zło one w nich oferty odrzucone w oparciu o identyczne
przesłanki jak oferta odwołującego ATE w niniejszym postępowaniu - na okoliczność, i z
uwagi na uniewa nienie innych postępowań, jak równie z uwagi na fakt, e w niektórych z
ww. postępowań (tj. w postępowaniu opisanym w pkt. D prowadzonym przez Centrum
Realizacji Inwestycji w Warszawie oraz w postępowaniu opisanym w pkt. a) powy ej
realizowanym przez Centrum Realizacji Inwestycji w Lublinie - najkorzystniejsze oferty
zawierały ni szą cenę ni kwota przeznaczona przez zamawiającego na sfinansowanie
zamówienia wskutek czego zamawiający posiadade factośrodkifinansowe na realizację
przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego aśrodkite mogą
zostać przez zamawiającego rozdysponowane godnie z decyzją zamawiającego
1) zwrócenie się do zamawiającego i zobowiązanie zamawiającego do przekazania
informacji dotyczącej prowadzonych przez zamawiającego w ciągu ostatnich trzech
lat postępowań przetargowych, z podaniem kwot jakie zamawiający zamierzał
przeznaczyć na realizację tych zadań oraz podaniem wartości ofert jakie zostały w
tych postępowaniach wybrane, a to celem wykazania i w okresie tym zamawiający
rozstrzygnął wiele przetargów i zrealizował szereg inwestycji na które przeznaczył
mniejśrodków,ni to było planowane. Co za tym idzie - zamawiający posiada kwoty
jakie mógłby wydatkować w niniejszej sprawie
15

2) przeprowadzenie dowodów z dokumentów załączonych do niniejszego pisma, w tym
informacji z otwarcia ofert z postępowań opisanych w pkt. 6 ppkt. a)-e) powy ej oraz
niniejszego postępowania, zawiadomień skierowanych przez zamawiającego do
odwołującego ATE w ww. postępowaniach a dotyczących odrzucenia oferty
odwołującego ATE i uniewa nienia postępowania - na okoliczność braku podstaw do
odrzucenia oferty zło onej przez odwołującego ATE w niniejszym postępowaniu oraz
braku podstaw do uniewa nienia niniejszego postępowania, w szczególności zaś na
okoliczność, e zamawiający posiadaśrodkina sfinansowanie zamówienia.
Jednocześnie odwołujący ATE wniósł o zasądzenie od zamawiającego zwrotu
poniesionych przez niego kosztów związanych z wniesieniem odwołania, w tym kosztów
zastępstwa prawnego w kwocie 3.600,00 złotych i kosztu opłaty skarbowej od
pełnomocnictwa w kwocie 51,00 złotych (3 x 17,00 zł) oraz kosztów związanych z dojazdem
na wyznaczoną rozprawę lub rozprawy (według rachunków jakie zostaną przedło one).
W uzasadnieniu odwołania odwołujący ATE wskazał m.in.:
Odnośnie zarzutu dotyczącego odrzucenia jego oferty odwołujący ATE podniósł, i
zamawiający w ogóle nie wskazał jakiego czynu nieuczciwej konkurencji dopuścił się
odwołujący ATE, a który to czyn uzasadniałby odrzucenie zło onej przez niego oferty na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 3) ustawy Pzp. Zwa ywszy dodatkowo na fakt, e ustawa o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji określa niejedno, ale ró norodne zachowania, które
mogą zostać - w określonych okolicznościach - uznane za czyny nieuczciwej konkurencji,
zaś katalog tych zachowań jest katalogiem otwartym, zamawiający - aby umo liwić
wykonawcy skuteczną obronę i zakwestionowanie decyzji zamawiającego w przedmiocie
odrzucenia zło onej przez wykonawcę oferty w oparciu o przesłankę art. 89 ust. 1 pkt. 3)
ustawy Pzp - winien wskazać, którego konkretnie czynu nieuczciwej konkurencji dopuścił się
wykonawca, a które to zachowanie uzasadnia w ocenie zamawiającego odrzucenie zło onej
przez wykonawcę oferty. Z uwagi na to, e zamawiający nie podał o jaki czyn nieuczciwej
konkurencji chodzi, odwołującemu ATE niezwykle trudno odnieść się do tak postawionego -
w sposób całkowicie ogólnikowy i lakoniczny - zarzutu. Zgodnie z bogatym orzecznictwem
Krajowej Izby Odwoławczej, odrzucenie oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp
mo liwe jest wyłącznie wtedy, gdy zarzut dopuszczenia się przez wykonawcę czynu
nieuczciwej konkurencji został udowodniony oraz uzasadniony, w tym tak e przez
przytoczenie konkretnego przepisu ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, który
został naruszony. W niniejszej sprawie zamawiający nie tylko nie uzasadnił ani nie
udowodnił, aby odwołujący ATE dopuścił się czynu nieuczciwej konkurencji, ale w ogóle nie
podał o jaki czyn ewentualnie chodzi. Tym samym czynność odrzucenia oferty odwołującego
ATE jest całkowicie wadliwa i jako taka winna zostać uniewa niona.

16

Odnośnie zarzutu naruszenia art. 92 ust. 1 pkt 2) i art. 8 ust. 1-3 ustawy Pzp
odwołujący ATE podniósł, i zgodnie z treścią powołanego przepisu niezwłocznie po
wyborze najkorzystniejszej oferty zamawiający jednocześnie zawiadamia wykonawców,
którzy zło yli oferty, o wykonawcach, których oferty zostały odrzucone, podając uzasadnienie
faktyczne i prawne. Nadto zgodnie z art. 8 ust. 1-3 ustawy Pzp postępowanie o udzielenie
zamówienia jest jawne. Zamawiający mo e ograniczyć dostęp do informacji związanych z
postępowaniem o udzielenie zamówienia tylko w przypadkach określonych w ustawie. Nie
ujawnia się tak e informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu
przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, je eli wykonawca, nie później ni w
terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, zastrzegł,
e nie mogą być one udostępniane, z zastrze eniem jednak, e wykonawca nie mo e
zastrzec informacji, o których mowa w art. 86 ust. 4 ustawy Pzp. Uzasadnienie decyzji
zamawiającego w przedmiocie odrzucenia oferty zło onej przez odwołującego ATE nie
zawiera wskazania, takiego czynu nieuczciwej konkurencji dopuścił się odwołujący ATE
składając ofertę, nie zawiera równie ani uzasadnienia prawnego ani faktycznego podjętej
decyzji - za takie bowiem nie mo e zostać uznane lakoniczne powołanie się na art. 89 ust. 1
pkt. 3) ustawy Pzp i jednozdaniowe odniesienie się do nieznanego odwołującemu ATE
dokumentu, opatrznego rzekomo klauzulą poufności. Powy sze czyni praktycznie
niemo liwym skuteczną obronę odwołującego ATE i skuteczne zakwestionowanie podjętej
przez zamawiającego decyzji. Nieznane są bowiem podstawy i powody, dla których
zamawiający odrzucił zło oną przez odwołującego ATE ofertę. Jak wskazuje Krajowa Izba
Odwoławcza przyczyny odrzucenia oferty nie mogą być pozostawione domyślności
wykonawcy. Przyczyny podane w informacji o odrzuceniu oferty wykonawcy - warunkują
zakres składanychśrodkówochrony prawnej i ich uzasadnienie. Z tego względu brak
precyzyjnego wskazania z czego wynika odrzucenie oferty, prowadzi do wniosku, i
zamawiający w istocie nie poinformował odwołującego ATE o przyczynie odrzucenia jego
oferty. To bowiem na zamawiającym cią y obowiązek przedstawienia uzasadnienia
faktycznego swoich decyzji w taki sposób, aby wykonawca miał pełną wiedzę na temat
przyczyn podjętych czynności, które rzutują na uprawnienia wykonawcy, wynikające z faktu
zło enia oferty. W niniejszym stanie faktycznym odwołujący ATE został w oczywisty sposób
pozbawiony mo liwości efektywnego korzystania ześrodkówochrony prawnej, na skutek nie
poinformowania go w sposób wyczerpujący i kompletny o przyczynach wyeliminowania jego
oferty z istotnego postępowania.
Odnośnie zarzutu uniewa nienia postępowania odwołujący ATE podniósł, i –
zgodnie z art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp - zamawiający uniewa nia postępowanie o
udzielenie zamówienia, je eli cena najkorzystniejszej oferty lub oferta z najni szą ceną
przewy sza kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia,
17

chyba e zamawiający mo e zwiększyć tę kwotę do ceny najkorzystniejszej oferty. Wedle
wiedzy odwołującego ATE zamawiający posiadaśrodkina sfinansowanie zamówienia,
albowiem projekt, w ramach którego realizowane jest istotne postępowanie przetargowe -
„Poprawa bezpieczeństwa i likwidacja zagro eń eksploatacyjnych na przejazdach
kolejowych - ETAP I" POliŚ 7.1.-59 współfinansowany jest ześrodkówwspólnotowych. Z
treści ogłoszenia o zamówieniu, które ukazało się w dniu 19 lutego 2013 roku w Dzienniku
Urzędowym UE, Zamawiający wskazał, e cała wartość ww. projektu opiewa na kwotę
240.000.000 PLN netto, zaś szacunkowa wartość dla zadania - przetargu nr 6 - „Poprawa
bezpieczeństwa i likwidacja zagro eń eksploatacyjnych na wybranych przejazdach
kolejowych na ternie województw: wielkopolskiego, lubuskiego, łódzkiego i kujawsko-
pomorskiego" wynosi 40.675.000 PLN netto, przy czym przed otwarciem ofert zamawiający
podał, e kwota jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia wynosi
50.031.234 PLN brutto. Mimo, i zamawiający uniewa nił wszystkie postępowania to miał i
nadal ma realną mo liwość przesunięciaśrodkówfinansowych przeznaczonych np. na
realizację zamówień opisanych wy ej na realizację zamówienia określonego w niniejszym
postępowaniu.

Zarządzeniem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 21 sierpnia 2013 r., na
podstawie art. 189 ust. 1 zdanie drugie ustawy Pzp, ww. odwołania zostały skierowane do
łącznego rozpoznania przez skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej wyznaczony do
sprawy o sygn. akt KIO 1937/13.

Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, treść ogłoszenia o zamówieniu, treść SIWZ, zło one oferty, jak
równie biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska Stron i Przystępującego zło one
podczas rozprawy, skład orzekający Izby zwa ył co następuje:

Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia adnego z odwołań w związku z tym, i nie
została wypełniona adna z przesłanek negatywnych, uniemo liwiających merytoryczne
rozpoznanie odwołań, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, jak równie stwierdziła, e
wypełniono przesłanki istnienia interesu odwołujących KOMBUD i ATE w uzyskaniu
przedmiotowego zamówienia oraz mo liwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez
zamawiającego przepisów art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.

18

Mając na uwadze powy sze skład orzekający Izby merytorycznie rozpoznał zło one
odwołania, uznając i odwołania w sprawie o sygn. akt KIO 1937/13, KIO 1938/13 i KIO
1995/13 zasługują na uwzględnienie. Natomiast odwołania w sprawie o sygn. akt KIO
1994/13, KIO 1996/13 i KIO 1997/13 nie zasługują na uwzględnienie.

Izba ustaliła, i zamawiający w ramach przetargu nr 1, 2, 3, 5 i 6 odrzucił oferty
odwołującego KOMBUD (przetarg nr 2 i 3) oraz oferty odwołującego ATE (przetarg nr 1, 3, 5
i 6) jako podstawę prawną odrzucenia ofert tych wykonawców, podając art. 89 ust. 1 pkt 3
ustawy Pzp. Nadto zamawiający poinformował wykonawców, i „w toku niniejszego
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego Zamawiający pismem nr DWI-1-PF-
51/2013 z dnia 21-go czerwca 2013 r. (pismo zawiera klauzulę poufności i nie mo e być
udostępnione) poinformowany został przez organy administracji publicznej o wystąpieniu
okoliczności, o których mowa w art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, co powoduje konieczność
odrzucenia oferty Wykonawcy”.
Jednocześnie zamawiający poinformował odwołujących o uniewa nieniu
postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1 i art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, tj. z uwagi na
to, e nie zło ono adnej oferty niepodlegającej odrzuceniu oraz cena najkorzystniejszej
oferty lub oferta z najni szą ceną przewy sza kwotę, jaką zamawiający zamierzał
przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia chyba e zamawiający mo e zwiększyć te kwotę
do ceny najkorzystniejszej oferty (przetarg nr 1, 2, 3 i 5 na podstawie art. 93 ust. 1 pkt
1ustawy Pzp; przetarg nr 1, 5 i 6 na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp).
Mając na uwadze powy sze Izba zwa yła co następuje:
W myśl art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp oferta podlega odrzuceniu je eli jej zło enie
stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji. Czynem nieuczciwej konkurencji – zgodnie z art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji - jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, je eli
zagra a lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Takie czyny przykładowo
wskazano w ustępie 2 tego artykułu, doprecyzowując ich znamiona w art. 5 – 17 d ustawy o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Tym samym zamawiający stwierdzając, i konkretne
zachowanie danego wykonawcy stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, zobowiązany jest
wskazać jaki to jest czyn (w przypadku gdy chodzi o czyn stypizowany w ustawie o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji), względnie, gdy chodzi o czyn niestypizowany, ale który
da się wywieść z klauzuli generalnej tej e ustawy, na czym ów czyn polega, a więc winien
określić jakiego działania sprzecznego z uczciwą rywalizacją rynkową wykonawca się
dopuścił. W niniejszym stanie faktycznym zamawiający poza wskazaniem podstawy prawnej
odrzucenia oferty wykonawców wynikającej z przepisów ustawy Pzp (art. 89 ust. 1 pkt 3
ustawy Pzp) nie podał przepisu prawa definiującego ów czyn (wynikającego z ustawy o
19

zwalczaniu nieuczciwej konkurencji), a którego popełnienia – w ocenie zamawiającego –
wykonawcy (odwołujący KOMBUD i odwołujący ATE) się dopuścili. Zamawiający tak e na
rozprawie nie podał jakiego czynu wykonawcy się dopuścili, podkreślając jedynie, i
podejrzewa popełnienie przez odwołujących się wykonawców czynu nieuczciwej konkurencji.
Tymczasem odrzucenie oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp mo liwe jest
tylko wtedy, gdy zarzut dopuszczenia się przez wykonawcę czynu nieuczciwej konkurencji
został udowodniony i uzasadniony, a nie wtedy gdy istnieje jedynie jego podejrzenie. Tak
więc to zamawiający – zgodnie z art. 6 k.c. – powinien udowodnić zaistnienie okoliczności
uzasadniających odrzucenie ofert, a więc wykazać popełnienie przez wykonawców (w tym
przypadku odwołującego KOMBUD i odwołującego ATE) czynu nieuczciwej konkurencji, swe
twierdzenia popierając dowodami, przekazując stosowną informację wykonawcom, których
oferty zostały odrzucone. Zgodnie bowiem z treścią art. 92 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp
„niezwłocznie po wyborze najkorzystniejszej oferty zamawiający jednocześnie zawiadamia
wykonawców, którzy zło yli oferty, o (...) wykonawcach, których oferty zostały odrzucone
podając uzasadnienie faktyczne i prawne (...)”. Informacja ta (przekazana wykonawcom w
tym konkretnym postępowaniu), co jest niewątpliwie, zawiera wskazanie podstawy prawnej
odrzucenia ofert. Tym niemniej brak jest w niej szczegółowego uzasadnienia prawnego i
faktycznego odrzucenia ofert odwołującego KOMBUD i odwołującego ATE. Uzasadnienie
zawarte w przekazanej wykonawcom informacji jest ogólnikowe i niewystarczające dla
wywiedzenia skutków prawnych z tego przepisu dla obydwu odwołujących. Zamawiający
jako podstawę prawną odrzucenia ofert, w tym konkretnym przypadku, a więc powołania art.
89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, powinien był podać jakiego to czynu nieuczciwej konkurencji w
rozumieniu przepisów ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji odwołujący się dopuścili.
Zamawiający zobowiązany jest bowiem do wyczerpującego wyjaśnienia przesłanek
dokonanego rozstrzygnięcia oraz jednoznacznego wskazania wszystkich podstaw, na
których oparł decyzję o odrzuceniu oferty, a więc tak e i stypizowania czynu zarzucanego
danemu wykonawcy. Tymczasem z treści informacji podanej w uzasadnieniu faktycznym nie
wynika co było rzeczywistym powodem odrzucenia oferty odwołującego KOMBUD i
odwołującego ATE. Zamawiający odwołuje się jedynie lakonicznie do pisma o bli ej
nieokreślonej treści i pochodzącego od nieokreślonego organu. To na zamawiającym cią y
obowiązek przedstawienia uzasadnienia faktycznego podjętej decyzji i to w taki sposób aby
wykonawca, którego oferta został odrzucona miał pełną wiedzę na temat przyczyn
odrzucenia jego oferty. Wykonawca nie powinien bowiem domniemywać jakie są przyczyny
odrzucenia jego oferty, gdy to zamawiający – zgodnie z art. 6 k.c. – powinien udowodnić
zaistnienie okoliczności uzasadniających odrzucenie ofert, a więc wykazać popełnienie przez
wykonawców (odwołującego KOMBUD i odwołującego ATE) czynu nieuczciwej konkurencji,
swe twierdzenia popierając stosownymi dowodami. Takich okoliczności zamawiający tak e
20

przed Izbą nie wykazał, mimo, i postępowanie przed Izbą jest postępowaniem
kontradyktoryjnym i z jego istoty wynika, i spór toczą strony postępowania i to one mają
obowiązek wykazywania dowodów na stwierdzenie faktów, z których wywodzą określone
skutki prawne. Krajowa Izba Odwoławcza nie ma obowiązku zastępowania stron w
poszukiwaniu i przedstawianiu dowodów na wykazanie stawianych przez strony tez. Cię ar
dowodu obcią a bowiem stronę, która z określonego faktu wywodzi skutki prawne, w tym
przypadku zamawiającego. A poniewa zamawiający nie wykazał zasadności odrzucenia
adnych dowodów ofert odwołujących się wykonawców i nie przedstawił w tym celu
okoliczność tę uzasadniających zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3, art. 92 ust. 1 pkt 2 i art.
93 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp w ramach wszystkich kwestionowanych postępowań (przetarg nr
1, 2, 3, 5 i 6) potwierdził się.
Niemniej jednak czynność odrzucenia ofert winna być uniewa niona wyłącznie w
ramach przetargu nr 2 i 3 ( odwołania w sprawach o sygn. akt KIO 1937/13, KIO 1938/13 i
KIO 1995/13). Tym samym w ramach tych postępowań winna być tak e uniewa niona
czynność uniewa nienia postępowania (przetarg nr 2 i przetarg nr 3).
Natomiast Izba nie nakazuje uniewa nienia czynności odrzucenia ofert w ramach
przetargu nr 1, 5 i 6 z uwagi na, e uchybienia jakich dopuścił się zamawiający w ramach
tych przetargów nie mają i nie mogą mieć wpływu na wynik przedmiotowych postępowań. W
ramach tych właśnie przetargów zamawiający bowiem uniewa nił postępowanie na
podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, zgodnie z treścią którego zamawiający uniewa nia
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego je eli „cena najkorzystniejszej oferty lub
oferta z najni szą ceną przewy sza kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na
sfinansowanie zamówienia, chyba e zamawiający mo e zwiększyć tę kwotę do ceny
najkorzystniejszej oferty”. Odwołujący ATE w ramach przetargu nr 1 zaoferował bowiem
cenę netto w kwocie 39 321 966,00 zł, cenę brutto w kwocie 48 366 018,18 zł, podczas gdy
zamawiający przed otwarciem ofert jako cenę, którą zamierza przeznaczyć na realizację
zamówienia podał kwotę 41 530 950,00 zł brutto (protokół postępowania druk ZP-PN).
Odwołujący ATE w ramach przetargu nr 5 zaoferował cenę netto w kwocie 43 449 000,00 zł,
cenę brutto w kwocie 53 442 270,00 zł, podczas gdy zamawiający przed otwarciem ofert jako
cenę, którą zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia podał kwotę 35 405 550,00 zł
brutto (protokół postępowania druk ZP-PN). Odwołujący ATE w ramach przetargu nr 6
zaoferował cenę netto w kwocie 46 002 565,00 zł, cenę brutto w kwocie 56 583 154,95 zł,
podczas gdy zamawiający przed otwarciem ofert jako cenę, którą zamierza przeznaczyć na
realizację zamówienia podał kwotę 50 031 234,00 zł brutto (protokół postępowania druk ZP-
PN). Niewątpliwym jest więc, i w ramach tych przetargów (1, 5 i 6) kwota oferty
odwołującego ATE przewy szała kwotę, którą zamawiający podał przed otwarciem ofert jako
tę kwotę, którą zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia objętego danym
21

przetargiem. Dla ka dego z tych przetargów zamawiający podał bowiem kwotę jaką
zamierza przeznaczyć na tę konkretną realizację. W konsekwencji tego, jak i okoliczności, i
ka dy z przetargów był przedmiotem odrębnego ogłoszenia, ka dy z tych przetargów nale y
traktować autonomicznie. Brak więc jest podstaw doądaniaprzesunięciaśrodków
finansowych w ramach tych przetargów. Wświetleart. 93 ust. 1 pkt 4 Pzp w ka dym
przypadku, gdy cena najkorzystniejszej oferty przekracza kwotę, którą zamawiający
zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia i którą podał przed otwarciem ofert
zachodzi przesłanka do uniewa nienia postępowania i tylko wolą zamawiającego pozostaje
czy z niej skorzysta, czy te zechce na sfinansowanie zamówienia przeznaczyć kwotę
większą ni pierwotnie planował. Zgodnie z wyrokiem Sądu Okręgowego w Katowicach z
dnia 24 kwietnia 2008 r., sygn. akt XIX Ga 131/08 „niekwestionowanym winno pozostawać
e to zamawiający dokonuje oceny, jaka kwotę mo e przeznaczyć na sfinansowanie
zamówienia, a kontrola gospodarowaniaśrodkamifinansowymi przez zamawiającego nie
nale y do kompetencji uczestników postępowania”. Odwołujący nie ma więc prawa do
domagania się zwiększeniaśrodkówfinansowych w ramach kwestionowanych przetargów.
Brak jest te podstaw do przeprowadzania w tym zakresie postępowania dowodowego na
okoliczność tego, czy zamawiający posiadaśrodkifinansowe na realizację tego zamówienia.
Decyzja o ewentualnym przesunięciuśrodkówfinansowych w ramach bud etu
zamawiającego jest bowiem jego suwerenną decyzją, a badanie jego bud etu, jak i
nakazywanie mu jakichkolwiek przesunięć w bud ecie nie znajduje oparcia w przepisach.
Tym samym stwierdzić nale y, i zarzut naruszenia art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp nie
potwierdził się.

Biorąc powy sze pod uwagę, orzeczono, jak w sentencji.

Izba w poczet materiału dowodowego zaliczyła dokumentację przedmiotowego
postępowania, a tak e dokumenty zło one na rozprawie przez strony oraz uczestnika
postępowania, uznając je za stanowisko je składających.

22

O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz
§ 5 ust. 3 i 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym
i sposobu ich rozliczania (tj.: Dz. U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759 z późn. zm.), tj. stosownie do
wyniku postępowania, uwzględniając wynagrodzenie pełnomocnika odwołującego KOMBUD
w sprawach o sygn. akt KIO 1937/13 i KIO 1938/13 i ograniczając je do wysokości 7 200,00
zł (słownie: siedem tysięcy dwieście złotych zero groszy), wynagrodzenie pełnomocnika
odwołującego ATE w sprawie o sygn. akt KIO 1995/13 w wysokości 3 600,00 zł (słownie: trzy
tysiące sześćset złotych zero groszy) oraz wynagrodzenie pełnomocnika zamawiającego w
sprawie o sygn. akt KIO 1996/13 w wysokości 3 600,00 zł (słownie: trzy tysiące sześćset
złotych zero groszy) na podstawie faktur zło onych do akt sprawy.

Przewodniczący: …………………………

…………………………

…………………………

23