Wyrok KIO KIO 1999/11

Sygn. akt: KIO 1999/11

WYROK
z dnia 29 września 2011 r.

Krajowa Izba Odwoławcza- w składzie:

Przewodniczący: Emil Kawa

Protokolant:Paweł Nowosielski

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 28 września 2011 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 16 września 2011 r. przez
Enigma Group Sp. z o.o., Ul. Chodenicka 39, 32-700 Bochniaw postępowaniu
prowadzonym przezZarząd Dróg Wojewódzkich w Krakowie, ul. B. Głowackiego 56, 30-
085 Kraków,

przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówieniaSkład
Materiałów Budowlanych KAL-BUD Sławomir Kalemba, F.H.U. CAT-BUD Kazimierz
Dudzik, Czasław 186, 32-415 Raciechowicezgłaszających swoje przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
przy udziale wykonawcyFirma DROSAM Jacek Pelc, ul. Oleśnicka 12e, 33-200
Dąbrowa Tarnowskazgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego
po stronie zamawiającego,

orzeka:

1.uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu: unieważnić wybór oferty
najkorzystniejszej, wykluczenie odwołującego z postępowania oraz nakazuje ponowne
badanie i ocenę ofert z uwzględnieniem oferty odwołującego

2. kosztami postępowania obciążaZarząd Dróg Wojewódzkich w Krakowie, ul. B.
Głowackiego 56, 30-085 Kraków,

str. 1

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przezEnigma Group
Sp. z o.o., Ul. Chodenicka 39, 32-700 Bochniatytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza odZarządu Dróg Wojewódzkich w Krakowie, ul. B. Głowackiego 56, 30-
085 Kraków,na rzeczEnigma Group Sp. z o.o., Ul. Chodenicka 39, 32-700
Bochniakwotę18 600 zł 00 gr(słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych)
stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od
odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego wKrakowie.

Przewodniczący ………………………..

str. 2

Sygn. akt 1999/11
UZASADNIENIE

Zarząd Dróg Wojewódzkich w Krakowie, zwany dalej „Zamawiającym”, prowadzi
postępowanie na wykonanie zamówienia publicznego pn. „Kompleksowe (letnie i zimowe)
utrzymanie dróg wojewódzkich na terenie województwa małopolskiego w latach 2011 do
2014".
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym WE z dnia 12
marca 2011 r., poz. 2011/S 50-082170 Zamawiający zamieścił specyfikację istotnych
warunków zamówienia (dalej: SIWZ) na swojej stronie internetowej.
Postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy
z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t. j. – Dz. U. z 2010 r., Nr 113, poz.
759). Informacja o wyborze oferty najkorzystniejszej została przesłana wykonawcom w dniu
6 września 2011 r.
W wyniku dokonanego wyboru Zamawiający wykluczył z postępowania wykonawcę
ENIGMA GROUP sp. z o. o. ul. Chodenicka 39, 32-700 Bochnia, który od przedmiotowej
decyzji pismem z dnia 15 września złożył odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej.
Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, skutecznie przystąpili
wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego: Sławomir
Kalemba, prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Skład Materiałów Budowlanych
KAL-BUD Sławomir Kalemba (pełnomocnik) i Kazimierz Dudzik, prowadzący działalność
gospodarczą pod nazwą F.H.U. CAT-BUD Kazimierz Dudzik z siedzibą pełnomocnika
Czasław 186, 32-415 Raciechowice oraz wykonawca Jacek Pelc, prowadzący działalność
gospodarczą pod nazwą DROSAM Jacek Pelc, ul. Oleśnicka 12e, 33-200 Dąbrowa
Tarnowska.
W złożonym odwołaniu Odwołujący zarzucił Zamawiającemu,żeczynności wyboru ofert
najkorzystniejszych na poszczególne zadania (po powtórzeniu czynności), wykluczenia
Odwołującego z postępowania i odrzuceniu jego oferty, zostały dokonane z naruszeniem
następujących przepisów ustawy pzp: art. 24 ust. 2 pkt. 3, art. 89 ust. 1 pkt. 5, art. 91 ust. 1
oraz art. 7 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 3.
Wobec powyższych zarzutów Odwołujący wnosi o wydanie wyroku uwzględniającego
odwołanie i nakazanie zamawiającemu:
- unieważnienia czynności wyboru ofert najkorzystniejszych,
- unieważnienia czynności wykluczenia ENIGMA GROUP sp. z o. o. z postępowania
i odrzucenia jego oferty,
- dokonania ponownej oceny ofert,

str. 3

- dokonania wyboru oferty ENIGNA GROUP sp. z o. o. jako najkorzystniejszej
W uzasadnieniu podniesionych zarzutów Odwołujący podniósł,żeszczegółowa analiza
zawiadomienia o wyborze oferty najkorzystniejszej (po powtórzeniu czynności wyboru) z dnia
6 września 2011 r." o nr ZD W/P W/2011/6686/DI3BJ jednoznacznie potwierdza
przypuszczenia Odwołującego co do naruszenia przez Zamawiającego podstawowej zasady
prawa zamówień publicznych jaką jest zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe
traktowanie wykonawców. W ocenie Odwołującego Zamawiający nie miał wystarczających
podstaw (dowodów) do potwierdzenia tezy o „niewiarygodności Referencji z dnia 20.04.2011
r.", dlatego też złożył zawiadomienie o uzasadnionym podejrzeniu popełnienia przestępstwa.
Wskazał,żedla wykazania spełniania warunku posiadania wymaganego doświadczenia,
do wykazu usług wpisał usługę zimowego utrzymania dróg wojewódzkich na terenie
województwa małopolskiego - droga wojewódzka nr 768 Szczurowa -Brzesko (długość
odśnieżania 18,95 km). Na potwierdzenie należytego wykazania tej usługi załączony został
dokument REFERENCJI z dnia 20-04-2011 r. wystawiony dla ENIGMA GROUP sp. z o. o.
przez Firmę Produkcyjno - Handlowo -Usługą „MAX-BUD" Jacek Lichy sp. jawna w upadłości
układowej.
Stwierdził,żeZamawiający zamiast prawidłowo ocenić złożone w tym zakresie referencje
„ciągłe poszukiwał” związku pomiędzy referencjami z dnia 20.04.2011 r. na usługi w zakresie
zimowego utrzymania dróg, a innymi dokumentami nie związanymi wżadensposób z
przedmiotowym postępowaniem, np. sprawozdaniem finansowym za 2010 r., czy też z
Referencjami na roboty (związane z remontem cząstkowym dróg miejskich i powiatowych,
czy też wykonaniem nawierzchni z masy mineralno bitumicznej), co jest całkowicie
nieuprawnione oraz narusza zasady równego traktowania i uczciwej konkurencji
Według niego dokument Referencji z dnia 20-04-2011 r. zawiera wszystkie informacje
wymagane przez Zamawiającego, a zwarte w nim informacje są prawdziwe oraz spójne z
siwz, a podważanie posiadanego przez ENIGMA GROUP sp. z o. o. doświadczenia w
oparciu o dokumenty, które nie są bezpośrednio związane z przedmiotowym
postępowaniem, czy też w oparciu informacje od Nadzorcy Sądowego jest całkowicie
nieuprawnione. Stwierdził,żeSpółka FPHU MAX-BUD Jacek Lichy sp.j w upadłości
układowej w Bochni mogła udzielić referencji swojemu podwykonawcy, gdyż Zamawiający
dopuścił możliwość wykazania doświadczenia w zakresie usług zimowego utrzymania w roli
wykonawcy lub podwykonawcy. Według niego sytuacja prawna w jakiej znajdował się
konkretny wykonawca zlecający usługi/roboty nie może miećżadnegowpływu na nabycie
przez określony podmiot doświadczenia. Zżadnejz informacji przekazanej przez Nadzorcę
Sądowego do Zamawiającego nie wynika, aby umowy zawarte pomiędzy FPHU MAX-BUD
Jacek Lichy sp. jawna, a ENIGNA GROUP sp. z o. o. były nieważne.
Podniósł,żecałkowicie nieuprawnione jest aby na ocenę złożonych referencji miały wpływ
str. 4

informacje otrzymane przez Zamawiającego od Konsorcjum Przedsiębiorstw: Sławomir
Kalemba Skład Materiałów Budowlanych KAL-BUD i Kazimierz Dudzik Firma Handlowo -
Usługowa CATBUD na wynik przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego,
Nadto podniósł,żenie może być bezpośredniego związku pomiędzy Referencjami z dnia 20-
04-2011 r. (dot. wykonywania usług zimowego utrzymania dróg), a informacjami zawartymi w
sprawozdaniu Finansowym ENIGMA GROUP sp. z o. o. za 2010 r. gdyż zapłata
wynagrodzenia za podwykonawstwo (Umowa podwykonawcza z dnia 6 września 2010 r.),
czy też w drugą stronę za wynajem sprzętu, miała miejsce dopiero w 2011 r., i z tego
względu zostanie ujęta w dopiero sprawozdaniu za 2011r.
Zamawiający nie złożył pisemnej odpowiedzi na odwołanie, co zdaniem Izby w myśl zasady
pisemności postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wyrażonej w art. 9 ust.1, w
sytuacji kiedy Zamawiający wdaje się w spór z Odwołującym, jest działaniem nie
zasługującym na aprobatę. Profesjonalizm obowiązujący w postępowaniu o zamówienie
publiczne wymaga aby Zamawiający odpowiadając na zarzuty przedstawił swoje stanowisko
na piśmie doręczając je Odwołującemu, gdyż może to doprowadzić do np., cofnięcia
odwołania i tym samym przyśpieszenia postępowania.
Zamawiający wnosząc o oddalenie odwołania przywołał chronologię zdarzeń, które jego
zdaniem zadecydowały o zmianie decyzji o wyborze oferty odwołującego jako oferty
najkorzystniejszej jak również w następnej kolejności o wykluczeniu odwołującego z
postępowania i uznaniu złożonej oferty za odrzuconą.
W tym zakresie złożył umowę na zimowe utrzymanie dróg, zawartą z firmą Max-Bud z 17
czerwca 2010 r. Zgodnie z tą umową firma Max-Bud podjęła się samodzielnie wykonać
zadanie określone w § 1. Tym samym Zamawiający był przekonanyżefirma Max-Bud
będzie wykonywała zamówienie samodzielnie, co wynikało wprost z § 9 umowy. Biorąc pod
uwagę te zapisy umowy Zamawiający wywodził,żeotrzymane z realizacji tej umowy
referencje przez firmę Enigma są niezasadne gdyż nie była ona wg. umowy w jakikolwiek
sposób zaangażowana w realizację zadania. Zamawiający był cały czas przekonany,że
umowę wykonuje firma Max Bud. Ponadto podniósł,żeze sprawozdań finansowych spółki
Enigma nie wynikało aby z tytułu rzekomej realizacji umowy dla Zamawiającego, jako
podwykonawca firmy MaxBud, wpływały w 2010 roku na jej konto jakiekolwiekśrodki
finansowe. Dopiero ze złożonej oferty przez wykonawcę Enigma wynikło ,że roboty
wykonywane dla Zamawiającego z tytułu realizacji umowy z 17 czerwca 2010 r wykonywała
nie firma MAX BUD lecz spółka Enigma..
W kontekście kolejnych zdarzeń, Zamawiający wskazał iż otrzymał pismo nadzorcy
sądowego będącej w upadłości spółki MaxBud z dnia 17 sierpnia 2011 r., w którym to
nadzorca stwierdził iż czynności prawne i faktyczne dokonane przez Maxbud w tym
str. 5

zakresie, są czynnościami przekraczającymi zakres zwykłego zarządu upadłą spółką.
Dalsza analiza zebranych materiałów takich jak np. sprawozdanie finansowe, przesłane
faktury których większość zostały złożone po dacie składania ofert skłoniły Zamawiającego,
do zawiadomienia Prokuratury o możliwości popełnienia przestępstwa przez spółkę
ENIGMA GROUP. Pismem z dnia 23 sierpnia 2011 roku Prokuratura zawiadomiła
Zamawiającego o wszczęciu postępowania w sprawie.
Przystępujący poparli stanowisko Zamawiającego wskazując, ze występują uzasadnione
wątpliwości iż wbrew treści referencji spółka ENIGMA GROUP nie była podwykonawcą
robót wykonując za spółkę Max Bud zadania z umowy z zamawiającym z 17 czerwca 2010
roku.
Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając złożone odwołanie na rozprawie
i uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego oraz stanowiska stron postępowania i uczestników, zaprezentowane na
piśmie i do protokołu rozprawy ustaliła co następuje;
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła,żenie została wypełnionażadnaz przesłanek
ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy
Pzp. Następnie Izba stwierdziła,żeodwołujący, wnosząc przedmiotowe odwołanie w
dostateczny sposób wykazał swój interes w złożeniu niniejszegośrodkaochrony prawnej w
rozumieniu przepisu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp gdyż w razie uwzględnienie odwołania jego
oferta może zostać wybrana jako najkorzystniejsza w tym postępowaniu. Również
przystępujący których oferty zostały wybrane jako najkorzystniejsze mają interes w
rozstrzygnięciu odwołania na korzyść zamawiającego, a więc strony do której przystąpił.
Na wstępie Izba wskazuje,żedla dokonania oceny całości materiału sprawy, powyższy
stan faktyczny postępowania, winien być uzupełniony o stan faktyczny poprzednio
rozpoznawanej przez KIO sprawy o sygn. KIO 1689/11, ustalony w orzeczeniu z dnia z dnia
22 sierpnia 2011 r. W dniu 1 czerwca 2011 r. na stronie internetowej Zamawiającego została
podana informacja,żeoferta Odwołującego w zadaniach nr 4 i 6 w ramach Części III oraz nr
1, 2, 3, 4, 5 i 6 w ramach Części IV postępowania została uznana za najkorzystniejszą.
Następnie w dniu w dniu 28 lipca 2011 r. Zamawiający poinformował o unieważnieniu
„Zawiadomienia o wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia 1 czerwca 2011 r. nr
ZDW/PW/2011/4052/DI3BJ"; i unieważnieniu czynności wyboru oferty Odwołującego, w
zadaniach, w których wcześniej została uznana za najkorzystniejszą. W wyroku Izba
stwierdziła,żeZamawiający nie dokonał czynności wykluczenia Odwołującego
z postępowania, a jedynie w zaskarżonej czynności stwierdził,żezachodzą poważne
wątpliwości czy Odwołujący spełnia warunki udziału w postępowaniu. Zamawiający wskazał,
iż „zachodziuzasadnione podejrzenie,żewykonawca ENIGMA GROUP sp. z o. o. w celu
str. 6

wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu dotyczącego doświadczenia w
zimowym utrzymaniu drógmógł podać nieprawdęmogącą mieć wpływ na wynik
prowadzonego postępowania”.Nadto Zamawiający stwierdził,żedalsze prowadzi
postępowanie wyjaśniające w tej sprawie.
Prowadzone postępowanie wyjaśniające spowodowało,żeZamawiający dokonując
ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej przesłanej wykonawcom w dniu 6 września
2011 r. stwierdził ze wykluczył z postępowania wykonawcę ENIGMA GROUP sp. z o. o. gdyż
cyt. „ENIGMAGROUP Sp. z o.o. ul. Chodenicka 39,32-700 Bochnia - złożył nieprawdziwe
informacje mające wpływ na wynik prowadzonego postępowania, przez co nie wykazał
spełnienia warunku udziału w postępowaniu dotyczącego doświadczenia w zakresie
zimowego utrzymania dróg - podstawa prawna 24 ust.3 i ust.4 Ustawy Prawo zamówień
publicznych. Zamawiający wymagał spełnienia warunku dotyczącego doświadczenia tj.
posiadania wiedzy i doświadczenia - wykonawcy spełniają warunek jeżeli wykażąże
zrealizowali w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli
okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie: wykonywał bądź wykonuje
usługi zimowego utrzymania dróg na łącznej długości co najmniej 15 km na drogach
krajowych,-wojewódzkich lub powiatowych.
Złożone przez Wykonawcę wraz z ofertą referencje z dnia 20.04.2011 r. wystawione przez
Firmę Produkcyjno-Handlowo-Usługową „MAX-BUD" Jacek Lichy Spółka Jawna w upadłości
układowej ul. Chodenicka 39, 32-700 Bochnia wświetleposiadanych przez Zamawiającego
informacji są nieprawdziwe i mają wpływ na wynik postępowania. Z informacji
przedstawionych przez Pana Sławomira Dzierwę Nadzorcę Sądowego Firmy Produkcyjno-
Handlowo-Usługowej „MAX-BUD" Jacek Lichy Spółka Jawna w upadłości układowej wynika
bowiem,żenie wiedział on o zawartych rzekomo umowach: podwykonawczej i najmu
sprzętu,żetakie umowy wymagały jego zgody pod rygorem nieważności. Ponadto Nadzorca
Sądowy poinformował,żewedług oświadczenia Firmy Produkcyjno-Handlowo-Usługowej
„MAX-BUD" Jacek Lichy Spółka Jawna w upadłości układowej, firma ta nie składałażadnych
deklaracji dotyczących najmu sprzętu. Powyższe wskazuje,żezłożone referencje są
niewiarygodne.
Podkreślić w tym miejscu należy,żeFirma Produkcyjno-Handlowo-Usługową „MAX-BUD"
Jacek Lichy Spółka Jawna w upadłości układowej wykonując umowę nr RDWT/U-43/2010
zawartą w dniu 17.06.2010 r. na „Kompleksowe (letnie i zimowe) utrzymanie dróg
wojewódzkich na terenie województwa małopolskiego"- Część IV Rejon Dróg Wojewódzkich
Tarnów zadanie 1 droga wojewódzka 768 Szczurowa-Brzesko" nie zgłaszała,żadnego
wykonawcy do czego była zobligowana w SIWZ. Także wydruki GPS-ów wskazujążedo
wykonania zamówienia używano sprzętu Firmy Produkcyjno-Handlowo-Usługowej „MAX-
BUD" Jacek Lichy. Również ze sprawozdania finansowego ENIGMA GROUP Sp. z o.o.
str. 7

wynika,żena dzień 31.12.2010 r. nie miała onaśrodkówtrwałych używanych na podstawie
umów najmu , dzierżawy i innych umów w tym z tytułu umów leasingu.
Wszystkie powyższe okoliczności prowadzą do wniosku,żeWykonawca ENIGMA
GROUP Sp. z o.o. podał nieprawdziwe informacje (nierzetelne) mające wpływ na wynik
postępowania i dlatego zamawiający złożył zawiadomienie o uzasadnionym podejrzeniu
popełnienia przestępstwa z art.297 par.1 Kodeksu Karnego. Wszczętośledztwow tej
sprawie. W konsekwencji należy uznać,żeWykonawca podlega wykluczeniu z
postępowania na podstawie art. 24 ust.3 i ust.4 Ustawy Prawo zamówień publicznych. Ofertą
wykonawcy wykluczonego uznaje się za odrzuconą - podstawa prawna art.24 ust.4 i art. 89
ust. 1 pkt 5 Ustawy Pzp”.
Na wstępie rozważań w przedmiotowej sprawie Izba stwierdza,żeOdwołujący w
odwołaniu wskazał jako zasadniczą podstawę odwołania, zarzut naruszenia przez
Zamawiającego przepisu art. 24 ust. 2 pkt. 3 i art. 89 ust. 1 pkt. 5 ustawy pzp. czyli uznania
przez Zamawiającego ,żezłożył on w sprawie nieprawdziwe informacje.
Zgodnie z przepisami § 1 ust. 1 pkt 2 i 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 30
grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich możeżądaćzamawiający od
wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. Nr 226, poz.
1817), dokumentem potwierdzającym zakres czy rodzaj prac przywoływanych w celu
wykazania spełniania warunków posiadania wiedzy i doświadczenia, jest wykaz robót
budowlanych, dostaw lub usług. Wykaz tego typu, jest dokumentem wytwarzanym przez
samego wykonawcę, będącym oświadczeniem własnym wykonawcy, w którym prawdziwość
podawanych danych sankcjonowana jest dyspozycją art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp. W tym wykazie
podane zostają dane na temat rodzaju i zakresu doświadczenia pozwalające zakwalifikować
je jako odpowiadające opisowi warunku.
Zgodnie z przepisem art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy pzp, z postępowania o udzielenie
zamówienia wyklucza się wykonawców, którzy złożyli nieprawdziwe informacje mające
wpływ lub mogące mieć wpływ na wynik prowadzonego postępowania. Z przepisu tego
wynika, iż aby wykluczyć wykonawcę z prowadzonego postępowania zamawiający musi
zbadać czy zostały spełnione łącznie dwie przesłanki: po pierwsze – stwierdzić fakt złożenia
przez wykonawcę w toku prowadzonego postępowania nieprawdziwych informacji, po drugie
– ustalić,żete nieprawdziwe informacje mają lub mogą mieć wpływ na wynik prowadzonego
postępowania.
Zarzut złożenia nieprawdziwych informacji może dotyczyć zarówno informacji, których
„autorem” jest sam wykonawca, jak i informacji pochodzących od innych podmiotów, które
wykonawca przedkłada w postępowaniu jako prawdziwe. Nieprawdziwość informacji, z jaką
ustawa wiąże skutek negatywny w postaci wykluczenia wykonawcy z postępowania musi
dotyczyć stanu faktycznego, a nie prawnego okoliczności, których informacje dotyczą.
str. 8

Przenosząc powyższe rozważania i ustalenia na grunt przedmiotowej sprawy, Izba
stwierdza,żeZamawiający jako dowód wskazujący na złożenie przez Odwołującego
nieprawdziwych informacji w przedłożonej referencji wskazał między innymi na następujące
fakty:
- w umowie z dnia 17 czerwca 2010 r zawartej pomiędzy Zamawiającym a firmą MAX BUD
nie wykazano podwykonawcy, którym według referencji miała być spółka Enigma,
- o umowie podwykonawczej nie został poinformowany nadzorca sądowy spółki MAX BUD
który takie działanie upadłego uznał za czynność przekraczającą czynności zwykłego
zarządu,
- Prokuratura poinformowana o możliwości popełnienia przestępstwa przez Odwołującego,
znalazła podstawy do wszczęciaśledztwaw tym zakresie, co zdaniem Zamawiającego
wskazuje na zasadność zawiadomienia i wskazanych zarzutów,
- prezes spółki Enigma Grup- Jacek Lichy złożył niezgodne z prawdą oświadczenie,żefirma
Enigma była podwykonawcą przy realizacji umowy z dnia 17 czerwca 2010 r.
- brak jest odzwierciedlenia w sprawozdaniach finansowych spółki za 2010 roku, iż umowa
podwykonawcza była wykonywana.
Odnosząc się do powyższego, Zamawiający stwierdził, „żenie może powierzyć tak
ważnego zadania podmiotowi, który nie daje rękojmi należytego wykonania zamówienia.
Zamówienie jest zawierane na okres trzech lat, jest o dużej wartości i nie można go
powierzyć wykonawcy przez którego był oszukiwany przy realizacji wymienionej już
wcześniej umowy. Obie firmy zarówno ENIGMA GRUP jak i Max Bud są powiązane ze sobą
kapitałowo i personalnie i dlatego uważa ,że obie złożyły nieprawdziwe informacje”.
Odwołujący odnosząc się do stanowiska Zamawiającego stwierdził, ze na okoliczność
wykonywania jako podwykonawca firmy Max Bud umowy dla Zamawiającego, przedłożył
Zamawiającemu szereg dokumentów w postaci, np. umowy podwykonawczej, umowy
wynajmu sprzętu, szeregu faktur, kopii przelewów bankowych oraz przesłanych
Zamawiającemu szeregu informacji i wyjaśnień, a Zamawiający ani razu nie ustosunkował
się do tych dokumentów.
Słuchany w charakterze strony Jacek Lichy współwłaściciel obu firm i zarządzający firmą
MAX BUD jednoznacznie oświadczył, ze spółka Enigma była podwykonawcą spółki MAX
BUD w zakresie zimowego utrzymania dróg na podstawie umowy z 17 czerwca 2010 roku i
tym samym wystawione dla niej referencje są w 100 % prawdziwe. Taka decyzja firmy MAX
BUD jego zdaniem była zasadna i konieczna, gdyż firma ta z dniem 29 lipca 2010 roku
została postawiona w stan upadłości i nie mogłaby wykonać usług wynikających z zawartej
jeszcze przed ogłoszeniem upadłości umowy. Ponadto podniósł,żewcześniej wielokrotnie
byłyświadczoneprzez jego firmę usługi dla Zamawiającego jako podwykonawca, bez
formalnego informowania o tym Zamawiającego i nigdy nie było z tym problemów. Ponadto
str. 9

wskazał,żefirma Maxbud nie otrzymałażadnegopisemnego upomnienia dotyczącego
jakości wykonywania tej usługi, które to w rzeczywistości wykonywała firmaENIGMA GRUP,
tym samym należy uznać,żeusługa została wykonana prawidłowo.
Przechodząc na grunt oceny podniesionych zarzutów odwołania, oraz decyzji
Zamawiającego w sprawie, Izba stwierdza, ze Zamawiający nie wykazał za pomocą
jakiegokolwiek dowodu, ze złożone przez Odwołującego dokumenty nie wykazują spełniania
warunków udziału w postępowaniu, a złożone referencje złożone w postępowaniu nie
polegają na prawdzie. W tej sytuacji to Zamawiający powinien wykazać fakty pozytywne,
które stanowią podstawę jego decyzji o wykluczeniu wykonawcy, tj. okoliczności tworzące
podstawę do takiej decyzji, W tym miejscu należy stwierdzić,żecelem postępowania przed
Izbą nie jest prowadzenie postępowania dowodowego, mającego na celu ustalenie i
wykazanie dowodów na potwierdzenie stanowisk prezentowanych przez strony
postępowania. Rolą Izby jest ocena i rozstrzygnięcie o zasadności stawianych zarzutów w
kontekście dowodów prezentowanych przez obie strony. Postępowanie przed Izbą stanowi
postępowanie kontradyktoryjne, czyli sporne, a z istoty tego postępowania wynika, iż spór
toczą strony postępowania i to one oraz uczestnicy postępowania odwoławczego mają
obowiązek wykazywania dowodów, z których wywodzą określone skutki prawne.
Izba wskazuje,żekatalog przesłanek wskazanych w art. 24 ustawy Pzp skutkujących
wykluczeniem wykonawcy z postępowania jest katalogiem zamkniętym i nie może być
interpretowany rozszerzająco. Wskazany na rozprawie, jako powód wykluczenia
Odwołującego z postępowania, brak dawania przez niego rękojmi należytego wykonania
umowy, jest przesłanka nie znana prawu zamówień publicznych. Nadto Zamawiający
stwierdził,że„wświetleposiadanych przez niego informacji, przedłożone referencje są
nieprawdziwe i mają wpływ na wynik postępowania”,takie stanowisko nie znajduje oparcia w
przedstawionym przez Zamawiającego materiale dowodowym. Całość argumentacji
Zamawiającego opiera się na przypuszczeniach,żeOdwołujący nie wykonywał robót
objętych referencją i tym samym nie ma wymaganego doświadczenia i nie spełnia warunków
udziału w postępowaniu.
Nadto z samych zwrotów Zamawiającego używanych w jego pismach i oświadczeniach
wynika,żeprezentowane przez niego stanowisko zwierało szereg podejrzeń i przypuszczeń,
a nie konkretnych dowodów, jako przykład można wskazać stanowisko, iż cyt. „zachodzi
uzasadnione podejrzenie,żewykonawca ENIGMA GROUP sp. z o. o. w celu wykazania
spełniania warunku udziału w postępowaniu dotyczącego doświadczenia w zimowym
utrzymaniu drógmógł podać nieprawdęmogącą mieć wpływ na wynik prowadzonego
postępowania”.Wskazuje ono na przypuszczenia Zamawiającego, natomiast brak jest
wykazania dowodu potwierdzającego,żefakt taki miał miejsce.

str. 10

Izba wskazuje,żepodnoszone zarzuty Zamawiającego co do spełniania warunków
udziału w postępowaniu przez Odwołującego jak np. fakt powiązania kapitałowego i
osobowego obu spółek, wszczęciaśledztwaprzez prokuraturę, braku zgody nadzorcy
sądowego nad upadłą spółką MAX BUD na zawarcie umowy podwykonawstwa czy
wynajęcie sprzętu, wżadenbezpośredni sposób nie udowadniają,żestanowisko
Zamawiającego jest zasadne, gdyż niema oparcia w dowodach przedstawionych przez
Zamawiającego.
Prezentowaną argumentację Zamawiającego, Izba uznała za niejasną i nie potwierdzającą
założonych przez Zamawiającego tez dowodowych zmierzających do wykazania, iż usług
wykazywanych z wykonaniem w/w umowy z dnia 17 czerwca 2010 roku Odwołujący nie
wykonywał. O nabyciu doświadczenia decyduje fakt wykonania danej roboty czy usługi,
natomiast to czy była ona wykonywana za zgoda i wiedzą zamawiającego jest sprawą
drugorzędną, chociaż jak w tym przypadku takie zachowanie się obu spółek należy ocenić za
naganne. Należy zaznaczyć,żeIzbanie stwierdza,ze Odwołujący wświetlecałości sytuacji
zaistniałych na etapie składania ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej, złożył oświadczenia
zgodne z prawdą, ale stwierdza,żeZamawiający tej niezgodności nie udowodnił, a to na nim
w przypadku wykluczenia wykonawcy z postępowania spoczywa ciężar udowodnienia
słuszności podjętej decyzji.
Należy wskazać,żezgodnie z brzmieniem przepisu art. 26 ust. 2a ustawy pzp, wykonawca
nażądaniezamawiającego i w zakresie przez niego wskazanym jest zobowiązany wykazać
odpowiednio, nie później niż na dzień składania wniosków o dopuszczenie do udziału w
postępowaniu lub składania ofert, spełnianie warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1, i
braku podstaw do wykluczenia z powodu nie spełniania warunków o których mowa w art. 24
ust. 1 ustawy.
Należy podkreślić,żew przedmiotowej sprawie dokonując pierwszej oceny złożonych ofert i
wyboru oferty najkorzystniejszej Zamawiający wybrał do realizacji znacznej części zadań
przedmiotu zamówienia, ofertę złożoną przez Odwołującego, a tym samym uznał iż spełnia
on warunki udziału w postepowaniu.
Ponadto zauważyć należy, ze na rozprawie pełnomocnik Zamawiającego stwierdził,że
„Zamawiający miałświadomość,iż przy realizacji umowy z dnia 17 czerwca 2010 roku
współpracuje z Maxbudem i wykonawcom jest firma Maxbud, a w dniu 20 kwietnia 2011 .r.
Zarząd Dróg Wojewódzkich dowiaduje się z oferty Odwołującego, iż zadania nie realizował
wybrany wykonawca lecz podwykonawca Enigma Grup”.
Łącząc powyższą wypowiedź z pierwszym wyborem oferty najkorzystniejszej w
przedmiotowym postępowaniu, oraz stanowiskiem obecnie prezentowanym należy wskazać,
żeobecne stanowisko Zamawiającego jest niezrozumiałe, gdyż pomimo tego ,ze
Zamawiający już po otwarciu ofert wiedział ,że zadania z umowy z dnia 17 czerwca 2010
str. 11

roku realizował podwykonawca Enigma Grup i z tego tytułu otrzymał przedłożone referencje
z 20 kwietnia 2011 r., to jednak wybrał ofertę Odwołującego jako najkorzystniejszą w
postępowaniu. Dopiero dalsze informacje, sugerujące nieprawidłowości ze strony
Odwołujacego, otrzymane od wykonawców których oferty nie zostały wybrane do realizacji
zamówienia, w sposób radykalny zmieniły podejście Zamawiającego do oferty Enigma Grup.
Należy wskazać, ze Zamawiający zdaje się nie dostrzegać zasadniczej kwestii iż w sprawie
mamy do czynienia z dwoma odrębnymi podmiotami gospodarczymi spółką z ograniczona
odpowiedzialnością i spółką jawna. To MAX BUD spółka jawna miał podpisana umowę z
Zamawiającym, a Enigma Grup spółka z o.o.świadczyłatylko usługę podwykonawstwa dla
MAX BUD-u. Brak jest wykazania i udowodnienia faktów przemawiających za nie
wykonywaniem tych robót i tym samym braku możliwości uzyskania z tego tytułu referencji
przez Odwołującego.
Dlatego też Izba wskazuje,żezłożenie nieprawdziwych informacji, mających lub mogących
mieć wpływ na wynik prowadzonego postępowania powinno być udowodnione w sposób nie
budzący wątpliwości.
Takie stanowisko Izby znajduje potwierdzenie w wyroku Sądu Okręgowego w Krakowie z
dnia 15 stycznia 2010 r. (sygn. akt XII Ga 420/09), gdzie sąd wskazał,żewykluczenie
wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 2 pkt. 3 ustawy pzp wymaga ustaleniaw sposób nie
budzący wątpliwości,iż wykonawca złożył nieprawdziwe informacje mające wpływ na
wynik postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. W przedmiotowej sprawie
Zamawiający wżadensposób nie udowodnił iż Odwołujący nie wykonywał robót wyżej
opisanych, a nadto nie kwestionował prawidłowości ich wykonania. Zamawiający nie może
zmieniać decyzji o wyborze oferty najkorzystniejszej z tego powodu,żeinni wykonawcy
poinformowali go o nieprawidłowościach dot. obu spółek Odwołującego, przy realizacji dla
Zamawiającego poprzedniej umowy. Powodem nie może być sam donos, ale tylko
niebudzący wątpliwości fakt, ustalony w wyniku rzetelnej weryfikacji otrzymanych informacji.
Dlatego też istnieje po stronie Zamawiającego konieczność należytego ustalenia i
udowodnienia powstania okoliczności zarzucanych Odwołującemu, o których mowa w art. 24
ust. 2 pkt. 3 pzp.
Fakt złożenia nieprawdziwych informacji przez wykonawcę Zamawiający winien wykazać za
pomocą dowodu wskazującego na zaistnienie zarzucanych wykonawcy zachowań, w sposób
pewny w konkretnie stwierdzonych okolicznościach. Izba stwierdza,żena obecnym etapie
sprawy, Zamawiający takiego dowodu nie przedstawił, czego jednak nie można wykluczyć w
przyszłości.
Zgodnie z treścią art. 192 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, Krajowa Izba
Odwoławcza uwzględnia odwołanie w sytuacji, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy,

str. 12

które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie
zamówienia, co – ze wskazanych wyżej względów – miało miejsce w analizowanej sprawie.
Biorąc pod uwagę powyższe rozważania i ustalenia Izby Zamawiający zobowiązany jest do
unieważnienia: czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, wykluczenia Odwołującego z
postępowania oraz odrzucenia jego oferty i ponownego badania i ocenę ofert.
Uwzględniając powyższe, Izba stwierdziła,żenaruszenie przez Zamawiającego
przepisów wskazanych powyżej, t.j. w szczególności art. 24 ust. 2 pkt 3, art. 91 ust. 1 ustawy
pzp miało wpływ na wynik niniejszego postępowania i działając na podstawie przepisów art.
192 ust. 1, 2 i ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp, Izba orzekła jak w sentencji.
Izba ustaliła, iż w ramach przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego nie doszło do udzielenia zamówieniażadnemuz wykonawców, gdyż nie została
zawarta umowa w sprawie zamówienia publicznego. Tym samym brak jest podstaw aby
uznać, iż doszło do wyczerpania hipotezy normy prawnej uregulowanej w art. 7 ust. 3 ustawy
Pzp, tym samym zarzut naruszenia tego przepisu podniesiony przez Odwołującego jest
niezasadny.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 192 ust. 9 i
10 ustawy Pzp, oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt.1 i 2 ppkt. b) rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 roku w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania.
( Dz. U. Nr 41 poz. 238).

Przewodniczący…………………………….

str. 13