Wyrok KIO KIO 2007/24

Sygn. akt: KIO 2007/24

WYROK

Warszawa, dnia 28 czerwca 2024 r.

Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:

Przewodnicząca: Beata Pakulska-Banach

Protokolant:  Adam Skowroński

po rozpoznaniu odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 10 czerwca 2024 r. przez wykonawcęFENSTERBAU spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością sp. k. z siedzibą w Obornikach w postępowaniu prowadzonym przez Zespół Szkół Centrum Kształcenia Rolniczego im. W.S. z siedzibą w Głubczycach

Uczestnik po stronie Zamawiającego – wykonawca Przedsiębiorstwo Handlowo-Techniczne „SUPON” sp. z o.o. z siedzibą w Opolu,zgłaszający przystąpienie do postępowania odwoławczego

orzeka:

1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu: unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym odrzucenie oferty wykonawcy Przedsiębiorstwa Handlowo-Technicznego „SUPON” sp. z o.o. z siedzibą w Opolu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 oraz art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Prawo zamówień publicznych.

2. Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego - Zespół Szkół Centrum Kształcenia Rolniczego im. W.S. z siedzibą w Głubczycach i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie:dziesięć tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez wykonawcę - FENSTERBAU spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością sp. k. z siedzibą w Obornikach tytułem wpisu od odwołania; a także kwotę 929 zł 20 gr (słownie: dziewięćset dwadzieścia dziewięć złotych dwadzieścia groszy) poniesioną przez ww. wykonawcę z tytułu dojazdu na wyznaczone posiedzenie Izby oraz kwotę 547 zł 00 gr (pięćset czterdzieści siedem złotych zero groszy) poniesioną przez ww. wykonawcę tytułem kosztów noclegu.

2.2. zasądza od Zamawiającego: Zespołu Szkół Centrum Kształcenia Rolniczego im. W.S. z siedzibą w Głubczycach na rzecz wykonawcyFENSTERBAU spółki z ograniczoną odpowiedzialnością sp. k. z siedzibą w Obornikach kwotę 11 476 zł 20 gr (słownie: jedenaście tysięcy czterysta siedemdziesiąt sześć złotych dwadzieścia groszy),tytułem zwrotu kosztów postępowania odwoławczego poniesionych przez Odwołującego w związku z: uiszczonym wpisem od odwołania, kosztami dojazdu na wyznaczone posiedzenie Izby oraz kosztami noclegu.

Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych.

Przewodnicząca: ……………………………..

Sygn. akt: KIO 2007/24

UZASADNIENIE

Zespół Szkół Centrum Kształcenia Rolniczego im. W.S. z siedzibą w Głubczycach, zwany dalej: „Zamawiającym”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie podstawowym bez przeprowadzenia negocjacji na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 roku Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r., poz. 1605, ze zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp” lub „Pzp”, na  realizację zadania pn.: „Dostosowanie budynku szkoły Zespołu Szkół Centrum Kształcenia Rolniczego im. W.S. z siedzibą w Głubczycach do wymogów ppoż.”, numer referencyjny postępowania: ZSCKR/ZP/RB/1/2024.

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych z dnia 30.04.2024 r., numer: 2024/BZP 00308546/01. Wartość zamówienia nie przekracza progów unijnych, określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 3 ustawy Pzp.

W dniu 10 czerwca 2024 roku wykonawca: FENSTERBAU spółka z ograniczoną odpowiedzialnością sp. k. z siedzibą w Obornikach (zwany dalej: „Odwołującym”) wniósł odwołanie od niezgodnej z przepisami Ustawy czynności Zamawiającego, zarzucając Zamawiającemu naruszenie art. 16 pkt 1 i art. 226 ust. 1 pkt 5 i 10 ustawy Pzp i wnosząc o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu dokonania ponownej oceny ofert oraz odrzucenia oferty Przedsiębiorstwo Handlowo–Techniczne „SUPON” Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością.

W uzasadnieniu odwołania Odwołujący podnosił, iż w dniu 5 czerwca 2024 r., Zamawiający dokonał wyboru oferty firmy Przedsiębiorstwo Handlowo – Techniczne „SUPON” Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością. Zdaniem Odwołującego wybór oferty tego Wykonawcy został dokonany z naruszeniem przepisów ustawy Pzp, albowiem oferta ta powinna podlegać odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 i 10 ustawy Pzp, z uwagi na zamianę materiałów, brak wyceny materiałów w kosztorysie ofertowym oraz brak wyceny pozycji kosztorysowych, stanowiącym podstawę wyliczenia ceny ofertowej.

Odwołujący powołał się na pkt 9 Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej: „SWZ”), zatytułowany: „Wykaz podmiotowych środków dowodowych”, w tym podpunkt 6 h, zgodnie z którym wraz z ofertą należało złożyć Kosztorys ofertowy szczegółowy. Odwołujący zauważył, iż kosztorys należało sporządzić metodą kalkulacji szczegółowej wg. zasad opisanych w Rozporządzeniu Ministra Rozwoju i Technologii z dnia 20.12.2021 r. w sprawie określania metod i podstaw sporządzania kosztorysu inwestorskiego, obliczania planowanych kosztów prac projektowych oraz planowanych kosztów robót budowlanych określonych w programie funkcjonalno – użytkowym (Dz. U z 2021 r. poz. 2458 z późn. zm. ), (dalej jako: „rozporządzenie w sprawie kosztorysowania”). Według pkt 9 ppkt 6 h SWZ: Kosztorysy ofertowe należało sporządzić zgodnie z przedmiarem robót, zachowując kolejność pozycji przedmiaru. Dopuszcza się zastosowanie innej katalogowej podstawy wyceny niż podana w przedmiarze – zakres i technologia wycenionych robót musi odpowiadać zakresowi i technologii robót określonych w danej pozycji przedmiaru.

Natomiast zgodnie z pkt 12 ppkt 1 SWZ (Opis sposobu obliczenia ceny) cena oferty zostanie wyliczona w oparciu o kosztorys ofertowy sporządzony na podstawie przedmiaru robót, stanowiącego załącznik nr 9 do SWZ. Kosztorys należy sporządzić metodą kalkulacji szczegółowej. Ponadto pkt 12.3 stanowi: Cena oferty musi obejmować kompletne wykonanie zamówienia publicznego zgodnie z zakresem określonym w przedmiarach robót i uwzględniać wymogi dotyczące opisu przedmiotu zamówienia wynikające z dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych oraz SWZ, jak również obejmować wszelkie koszty, jakie poniesie wykonawca z tytułu należytej oraz zgodnej z obowiązującymi przepisami realizacji przedmiotu zamówienia.

Odwołujący podkreślił, iż nie ma wątpliwości, że podstawą wyliczenia ceny ofertowej w tym postępowaniu był kosztorys ofertowy wykonany w oparciu o załączony do SWZ przedmiar. Dodatkowo Zamawiający żądał, aby kosztorys wykonać w formie kalkulacji szczegółowej.

Dalej Odwołujący zwrócił uwagę na niewielką różnicę w cenie pomiędzy ofertą własną a ofertą wybraną i w tym kontekście wskazywał, że tym bardziej istotne było, aby kosztorysy były porównywalne i zawierały materiały zgodne z wymaganiami Zamawiającego. W ocenie Odwołującego każda nieuprawniona zmiana materiału może prowadzić do zaniżenia ceny ofertowej, a zgoda Zamawiającego na takie działanie stanowi naruszenie zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania oferentów.

Następnie Odwołujący wskazał na pozycje kosztorysowe kosztorysu wybranej oferty firmy SUPON, które według niego są niezgodne z przedmiarem, tj.:

Odnosząc się do powyżej wskazanych niezgodności Odwołujący wyjaśniał, że firma SUPON dokonując wyceny ceny ofertowej, dokonała jednocześnie szeregu nieuprawnionych zmian materiałów oraz nie dokonała wyceny szeregu pozycji w tym zaniechała wyceny pozycji 48 kosztorysu (czas pracy rusztowań), gdyż nie wskazała czasu pracy, co wskazuje, że tych rusztowań tam nie będzie, a nie jest to zgodne z prawdą. Odwołujący stwierdził, że nie można nawet przyjąć w tej sytuacji, że firma wyceniała czas pracy rusztowań na 0 zł, ponieważ firma nie przyjęła żadnego czasu pracy, tak samo jakby ominęła pozycję kosztorysu. Zamawiający w pozycji 48 kosztorysu określił, że czas pracy rusztowań należy wyliczyć odnosząc się do pozycji 33, 34, 38, 39, 40, 41, 42, 43, 44, 45. Wykonawca zaś zaniechał tych obliczeń. Odwołujący dodał, że nie ma wątpliwości, że  rusztowania będą rozstawione, co potwierdza dokonanie ich wyceny w poz. 46 kosztorysu. Jeżeli będą rozstawione przez określony czas, to będą w tym czasie „pracowały”, a zatem należało podać czas pracy rusztowań oraz należną za to kwotę. W kosztorysie firmy SUPON brak tych danych, co potwierdza, że firma nie dokonała wyceny tej pozycji, a to musi skutkować jej odrzuceniem na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy.

Natomiast odnosząc się do kwestii zamiany materiału Odwołujący wyjaśniał, iż Zamawiający jasno i precyzyjnie w każdej pozycji kosztorysu zawarł wymogi dotyczące materiałów i urządzeń, które są przedmiotem zamówienia. Projekt umowy w § 3 pkt 8 stanowi, że przedmiotem zamówienia jest między innymi montaż napędu łańcuchowego. Napęd został wyspecyfikowany w pozycji 58 i 60 kosztorysu. Odwołujący podkreślił, iż firma SUPON nie tylko nie dokonała wyceny tych napędów, co zamieniła je na elektrotrzymacze. Odwołujący wyjaśnił, iż są to dwa różne i nieporównywalne urządzenia. Napęd łańcuchowy ma zastosowanie w oknach oddymiających i służy do mechanicznego wysunięcia skrzydła okna na zewnątrz. Natomiast elektrotrzymacz to mechanizm zamkania drzwi, który powoduje jego blokadę i zwolnienie w przypadku podania impulsu elektrycznego. Dodatkowo elementy te różnią się ceną - mianowicie elektrotrzymacz kosztuje kilkaset złotych, natomiast mechanizm łańcuchowy kilka tysięcy. Odwołujący podkreślił też, że norma wskazana w poz. 60 przedmiaru (oraz kosztorysu Wykonawcy) o symbolu AL.-010304-01 zawiera tylko robociznę, natomiast wszelki materiał jest dodawany w sposób świadomy przez kosztorysanta. W poz. 60 kosztorysu firmy SUPON został dodany materiał o nazwie elektrozaczep, co oznacza, że firma SUPON działając w sposób świadomy dokonała wyceny i zaoferowała, zamiast wymaganych przez Zamawiającego mechanizmów łańcuchowych, urządzenie zwane elektrozaczepem. Tym samym firma SUPON nie dokonała wyceny mechanizmów łańcuchowych, co jest sprzeczne z treścią SWZ i powinno skutkować odrzuceniem tej oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy.

Odnosząc się do zamiany farby z lateksowej na akrylową, Odwołujący stwierdził, że wykonawca firma SUPON zaoferowała produkt gorszej jakości, który nie spełnia minimalnych wymagań jakościowych, o których stanowi SWZ. Odwołujący wskazał, że tym co odróżnia farby akrylowe od farb lateksowych nowej generacji, jest zawartość polimerowych emulsji żywicznych. W farbach lateksowych jest ona zdecydowanie większa, dlatego są bardziej odporne na szorowanie i kontakt z wilgocią i dzięki temu mogą być stosowane w wilgotnych lub często sprzątanych pomieszczeniach. Podkreślił również, iż farba lateksowa przeważa nad akrylową lepszym kryciem, wytrzymałością, szybszym schnięciem oraz większą odpornością na ścieranie, mycie, szorowanie, wpływ promieni słonecznych oraz zarysowania. Z tych też względów, zdaniem Odwołującego, nie sposób przyjąć że farba akrylowa spełnia minimalne obligatoryjne wymagania materiałowe, które określił Zamawiający żądając wyceny i zastosowania farby lateksowej. Takie odstępstwo, także w świetle zapisów Działu II SWZ pkt 3 powinno skutkować odrzuceniem oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy.

W dalszej kolejności Odwołujący wskazywał, że Wykonawca dla prac polegających na rozbiórce grzejnika (poz. 70) oraz przełożeniu instalacji elektrycznej (poz. 62 i 71) przyjął wartość „0”, co jest sprzeczne z wymaganiami § 6 ust. 1 i 2 rozporządzenia w sprawie kosztorysowania. Przepis ten stanowi, że jednostkowe nakłady rzeczowe ustalone na podstawie analizy indywidualnej uwzględniają w przypadku robocizny – liczbę roboczogodzin dotyczącą wszystkich czynności, które są wymienione w szczegółowych opisach robót podstawowych wyszczególnionych pozycji kosztorysowych, oraz 5% rezerwy na czynności pomocnicze. Ponadto, godzinowe stawki robocizny kosztorysowej ustalone na podstawie analizy własnej obejmują wszystkie składniki zaliczane do wynagrodzenia oraz koszty pochodne naliczane od wynagrodzeń w szczególności: wynagrodzenie zasadnicze, premie, dodatki. Dokonanie wyceny zerowej dla czynności, które wykonują robotnicy, bez naliczenia ustawowych stawek przysługującym im za tę czynność jest sprzeczne z zasadami kosztorysowania wynikającymi z rozporządzenia w sprawie kosztorysowania, a których stosowania wymagał Zamawiający. Wycena pozycji kosztorysowej na kwotę 0 zł jest sprzeczna z zasadami uczciwej konkurencji oraz sensem tworzenia kosztorysów, w tym w szczególności kosztorysów szczegółowych. Gdyby pójść tym tokiem rozumowania, to można było w jednej pozycji np. dla okna 05 wpisać całą wartość zamówienia netto, a pozostałych pozycji nie wyceniać i pozostawić wszędzie wartość 0. Jest to formuła charakterystyczna dla rozliczenia ryczałtowego a nie kosztorysowego.

Odwołujący podkreślił, że Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców (art. 16 pkt 1 ustawy). W tym postępowaniu, żądając od wszystkich oferentów kosztorysu szczegółowego, Zamawiający wziął na siebie odpowiedzialność za ocenę i porównanie tych kosztorysów. Kosztorysy powinny być transparentne i porównywalne. Skoro Zamawiający zażądał wykonania kosztorysu szczegółowego na podstawie załączonego do SWZ przedmiaru robót, jednocześnie wskazując w SWZ, że podane materiały i ich wartości są minimalne, a ich spełnienie jest obligatoryjne, to bezsprzeczny pozostaje fakt, że żądając kosztorysu szczegółowego, Zamawiający chciał poznać wybrane i wycenione przez Wykonawców materiały, które podlegały weryfikacji. W ocenie Odwołującego, nie ma innego powodu, dla którego Zamawiający wymagałby kosztorysu szczegółowego, bowiem właśnie kosztorys szczegółowy pozwala Zamawiającemu zweryfikować, jakie Wykonawcy przyjęli materiały, w jakiej ilości, jaki użyli sprzęt, jaki przyjęli czas pracy, czyli wszystkie elementy składające się na zamówienie.

Ponadto, Odwołujący zauważył, że zgodnie z działem II SWZ zatytułowanym „Wymagania stawiane wykonawcy” Zakres przedmiotu zamówienia obejmuje:

ROBOTY BUDOWLANE:

- wyburzenia i zamurowania

- przełożenie instalacji elektrycznej

- tynkowanie ścian

- malowanie ścian

- stolarka okienna (o odporności ogniowej, napowietrzające i oddymiające)

- stolarka drzwiowa (przeciwpożarowa i dymoszczelna)

- montaż napędu łańcuchowego

- montaż parapetów wewnętrznych i zewnętrznych

- ocieplenie ścian wraz z wyprawą elewacyjną

- wymiana obróbek blacharskich

INSTALACJA SYSTEMU ODDYMIANIA KLATKI SCHODOWEJ

Jednocześnie w punkcie 3 Zamawiający określił, iż: „Wszystkie wymagania określone w dokumentach wskazanych powyżej stanowią wymagania minimalne, a ich spełnienie jest obligatoryjne. Niespełnienie ww. wymagań minimalnych będzie skutkować odrzuceniem oferty jako niezgodnej z warunkami zamówienia na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp”.

Zdaniem Odwołującego, skoro Zamawiający sam określił, że wskazane materiały stanowią wymagania minimalne, a ich spełnienie jest obligatoryjne, każda zamiana materiału bez wskazania jej równoważności musi skutkować odrzuceniem oferty. Nie ma od tego wyjątku. Jedynym zaś sposobem na udowodnienie Zamawiającemu spełnienia powyższych warunków było złożenie szczegółowego kosztorysu ofertowego, z którego jednoznacznie wynika jakie materiały (spełniające minimalne wymagania) zaoferował wykonawca. Odwołujący dodał, iż Zamawiający dopuścił zastosowanie materiałów równoważnych, ale zgodnie z warunkami Działu II zatytułowanego „Wymagania stawiane wykonawcy” i pkt 2 „Rozwiązania równoważne”. Mianowicie decydując się na zastosowanie rozwiązań równoważnych Wykonawca wraz z ofertą zobowiązany był załączyć wykaz rozwiązań równoważnych wraz z opisem potwierdzającym tę równoważność. Tymczasem Firma SUPON nie załączyła do oferty takiego wykazu przez co pozbawiła się prawa do zamiany materiałów w kosztorysie.

Odwołujący stwierdził, że oferta firmy SUPON jest tańsza od jego oferty wyłącznie z powodu nieuprawnionej zamiany materiałów oraz braku wycen wszystkich pozycji kosztorysowych. Z uwagi na to, że cena stanowi kryterium wyboru ofert, a różnica cenowa pomiędzy tymi ofertami jest niewielka, Odwołujący żądał, aby Zamawiający dokonał ponownej analizy złożonych kosztorysów, z uwzględnieniem wszystkich określonych przez siebie wymagań. W tej sytuacji Odwołujący wnosił o odrzucenie oferty firmy SUPON.

Następnie Odwołujący podnosił, że dodatkową przesłanką odrzucenia oferty SUPON jest sam sposób wykonania kosztorysu w odniesieniu do pkt 10 SWZ, w którym Zamawiający przewidział możliwość udzielenia zamówień dodatkowych, polegających na powtórzeniu podobnych usług czy robót budowlanych. Firma wykonała kosztorys nierzetelnie, bez zachowania należytej staranności, uniemożliwiając w ten sposób realizację dodatkowych zamówień o podobnym charakterze. Odwołujący postawił pytanie: jak na podstawie tego kosztorysu Zamawiający dokona zakupu okna aluminiowego EI60, czy mechanizmu uchylacza, skoro nie ma ich w kosztorysie? Za jaką kwotę firma wykona czynności z dodatkowym np. samym przełożeniem instalacji elektrycznej i demontażem kolejnych grzejników? Czy Zamawiający będzie mógł przyjąć fakturę na 0 zł za wykonane prace?

Wobec powyższego Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania w całości.

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła co następuje.

W dniu 25 czerwca 2024 roku Zamawiający złożył Prezesowi Krajowej Izby Odwoławczej odpowiedź na odwołanie wnosząc o jego oddalenie w całości.

W rozdziale II podrozdział 1 „Przedmiot zamówienia” Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej jako: „SWZ”) Zamawiający określił:

- w punkcie 1): Przedmiot zamówienia stanowi: Dostosowanie budynku szkoły Zespołu Szkół Centrum Kształcenia Rolniczego im. W.S. w Głubczycach do wymogów ppoż.

- w punkcie 2): Zakres przedmiotu zamówienia obejmuje: ROBOTY BUDOWLANE:

-wyburzenia i zamurowania

-przełożenie instalacji elektrycznej

-tynkowanie ścian

-malowanie ścian

-stolarka okienna (o odporności ogniowej, napowietrzające i oddymiające)

-stolarka drzwiowa (przeciwpożarowa i dymoszczelna)

-montaż napędu łańcuchowego

-montaż parapetów wewnętrznych i zewnętrznych

-ocieplenie ścian wraz z wyprawą elewacyjną

-wymiana obróbek blacharskich

INSTALACJA SYSTEMU ODDYMIANIA KLATKI SCHODOWEJ

- w punkcie 3): Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia, opis wymagań zamawiającego w zakresie realizacji i odbioru określają:

- projektowane postanowienia umowy - załącznik nr 8 do SWZ,

- przedmiar robót - załącznik nr 9 do SWZ,

- Specyfikacja Techniczna Wykonania i Odbioru Robót Budowlanych - załącznik nr 10 do SWZ,

- dokumentacja projektowa - załącznik nr 11 do SWZ.

Wszystkie wymagania określone w dokumentach wskazanych powyżej stanowią wymagania minimalne, a ich spełnienie jest obligatoryjne. Niespełnienie ww. wymagańminimalnych będzie skutkować odrzuceniem oferty jako niezgodnej z warunkami zamówienia na podstawie art. 226 ust. 1 pkt. 5 ustawy Pzp.

Z kolei w rozdziale II podrozdział 2 „Rozwiązania równoważne” SWZ Zamawiający wskazał:

Zgodnie z art. 99 ust. 4 i 5 ustawy Pzp, wszelkie wskazane w dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznej i przedmiarze robót z nazwy urządzenia, materiały lub rozwiązania należy rozumieć jako określenie wymaganych parametrów technicznych lub standardów jakościowych. Oznacza to, że w przypadku wskazania z nazwy materiałów (wyrobów) lub rozwiązań Zamawiający dopuszcza zastosowanie równoważnych rozwiązań lub materiałów nie gorszej jakości niż opisane w dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznej i przedmiarze robót.

Wykonawca, który powołuje się na rozwiązania równoważne, jest zobowiązany wykazać, że oferowane przez niego rozwiązanie spełnia wymagania określone przez Zamawiającego. W takim przypadku, Wykonawca załącza do oferty wykaz rozwiązań równoważnych wraz z jego opisem lub normami potwierdzającymi tą równoważność.

W rozdziale II podrozdział 9 punkt 1 podpunkt 6 lit. h) SWZ Zamawiający wskazał, że do oferty Wykonawca załącza również:

h) Kosztorys ofertowy szczegółowy

Wykonawca dołącza do oferty kosztorys ofertowy, który należy sporządzić metodą kalkulacji szczegółowej wg zasad opisanych w Rozporządzeniu Ministra Rozwoju i Technologii z dnia 20 grudnia 2021 r. w sprawie określenia metod i podstaw sporządzania kosztorysu inwestorskiego, obliczania planowanych kosztów prac projektowych oraz planowanych kosztów robót budowlanych określonych w programie funkcjonalno-użytkowym (Dz. U. z 2021 r. poz. 2458 z późn. zm.).

Kosztorysy ofertowe należy sporządzić zgodnie z przedmiarem robót, zachowując kolejność pozycji przedmiaru. Dopuszcza się zastosowanie innej katalogowej podstawy wyceny niż podana w przedmiarze - zakres i technologia wycenionych robót musi odpowiadać zakresowi i technologii robót określonych w danej pozycji przedmiaru.

Wykonawca w kosztorysie ofertowym ma obowiązek stosować koszty pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (t.j. Dz. U. z 2020 r. poz. 2207 z późn. zm.) oraz Rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 13 września 2022 r. w sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wysokości minimalnej stawki godzinowej w 2024 r. (Dz. U. z 2023 r. poz. 1893) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie. Zastosowanie stawek niższych niż określone w przepisach ustawy oraz rozporządzenia skutkować będzie odrzuceniem oferty.

W rozdziale II podrozdział 12 Opis sposobu obliczenia ceny punkt 1 – 3 SWZ Zamawiający wskazał, że:

1. Cena oferty zostanie wyliczona przez Wykonawcę w oparciu o kosztorys ofertowy sporządzony na podstawie przedmiaru robót, stanowiącego załącznik nr 9 do SWZ.

2. Kosztorys ofertowy należy sporządzić metodą kalkulacji szczegółowej wg zasad opisanych w Rozporządzeniu Ministra Rozwoju i Technologii z dnia 20 grudnia 2021 r. w sprawie określenia metod i podstaw sporządzania kosztorysu inwestorskiego, obliczania planowanych kosztów prac projektowych oraz planowanych kosztów robót budowlanych określonych w programie funkcjonalno-użytkowym (Dz. U. z 2021 poz. 2458 z późn. zm.). Kosztorysy ofertowe należy sporządzić zgodnie z przedmiarem robót, zachowując kolejność pozycji przedmiaru. Dopuszcza się zastosowanie innej katalogowej podstawy wyceny niż podana w przedmiarze - zakres i technologia wycenionych robót musi odpowiadać zakresowi i technologii robót określonych w danej pozycji przedmiaru. Wykonawca w kosztorysie ofertowym ma obowiązek stosować koszty pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (t.j. Dz. U. z 2020 r. poz. 2207 z późn. zm.) oraz Rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 13 września 2022 r. w sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wysokości minimalnej stawki godzinowej w 2024 r. (Dz. U. 2023 poz. 1893) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie. Zastosowanie stawek niższych niż określone w przepisach ustawy oraz rozporządzenia skutkować będzie odrzuceniem oferty. Godzinowe stawki robocizny powinny obejmować wszystkie składniki zaliczane do wynagrodzenia, w tym w szczególności obligatoryjne obciążenia płac. W kalkulacji ceny oferty Wykonawcy uwzględnione powinny być zatem pełne koszty pracy, w tym pozapłacowe koszty pracy i jednocześnie przyjęte koszty pracy powinny pokrywać wynagrodzenie pracowników co najmniej równe minimalnemu wynagrodzeniu za pracę.

3. Cena oferty musi obejmować kompletne wykonanie zamówienia publicznego zgodnie z zakresem określonym w przedmiarach robót i uwzględniać wymogi dotyczące opisu przedmiotu zamówienia wynikające z dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych oraz niniejszej SWZ, jak również obejmować wszelkie koszty, jakie poniesie Wykonawca z tytułu należytej oraz zgodnej z obowiązującymi przepisami realizacji przedmiotu zamówienia.

Przedmiar robót stanowił Załącznik nr 9 do SWZ.

Zgodnie zaś z § 1 ust. 4 projektu Umowy, stanowiącego załącznik nr 8 do SWZ:

4. Wykonawca zobowiązuje się do wykonania przedmiotu umowy w zakresie określonym w przedmiarze robót, zasadami wiedzy technicznej i sztuki budowlanej, obowiązującymi przepisami i polskimi normami, przepisami bhp, przepisami ppoż., a także zgodnie z poleceniami Przedstawiciela Zamawiającego na budowie (inspektora nadzoru) oraz oddania przedmiotu niniejszej umowy Zamawiającemu w terminie w niej uzgodnionym,

przy czym zgodnie z ust. 5:

5. Dopuszcza się możliwość wystąpienia w trakcie realizacji przedmiotu umowy konieczności wykonania robót zamiennych w stosunku do przewidzianych dokumentacją projektową w sytuacji gdy wykonanie tych robót będzie niezbędne do prawidłowego wykonania przedmiotu umowy. Zmiana technologii wykonania prac wymaga zgody Zamawiającego wydanej w oparciu o pisemny wniosek Wykonawcy uzasadniającego korzyści z tytułu wykonania zmiany lub jej konieczność.

W § 3 projektu Umowy, o którym mowa powyżej, Zamawiający zawarł zasady wynagrodzenia za przedmiot umowy wskazując m.in. w ust. 1 – 4, iż:

1. Za wykonanie przedmiotu umowy ustala się wynagrodzenie kosztorysowe, zgodnie

z kosztorysem ofertowym, na kwotę:

cena netto: ........................................................................................................zł

plus obowiązujący podatek VAT w wysokości ........... % tj. ...........................................zł

cena brutto: .......................................................................................................zł

(słownie: ..........................................................................................................),

2. Kwota określona w ust.1 zawiera wszystkie koszty związane z realizacją przedmiotu umowy, o którym mowa w § 1, wynikające wprost z przedmiaru robót będącego podstawą obliczenia wynagrodzenia kosztorysowego oraz następujące koszty:

1) planu bezpieczeństwa i ochrony zdrowia BIOZ,

2) pełnej obsługi geodezyjnej,

3) projektu organizacji robót, wykonania inwentaryzacji i dokumentacji powykonawczej,

4) koszty wszelkich robót przygotowawczych, pomocniczych i towarzyszących, demontażowych, wyburzeniowych, odtworzeniowych, porządkowych, zagospodarowania terenu budowy, koszty oznakowania i zabezpieczenia placu budowy, niezbędnych badań (laboratoryjnych) oraz inne koszty niezbędne do prawidłowego wykonania przedmiotu umowy, sprawdzenia, pomiary i odbiory instalacji, czynności, obowiązki i wymogi wynikające z dokumentacji (umowy, specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót, dokumentacji technicznej, przedmiaru robót).

3. Strony ustalają, że obowiązującą ich formą wynagrodzenia jest wynagrodzenie kosztorysowe, którego ostateczna wysokość ustalona zostanie na podstawie kosztorysu powykonawczego opracowanego przez Wykonawcę i zatwierdzonego przez inspektora nadzoru, z zastosowaniem stawek określonych w ofercie Wykonawcy.

4. W przypadku, gdy ilość faktycznie wykonanych robót będzie odbiegała od ilości wynikających wprost z przedmiaru robót będącego podstawą obliczenia wynagrodzenia kosztorysowego, wynagrodzenie określone w ust. 1 zostanie proporcjonalnie zmniejszone lub zwiększone przy zachowaniu cen jednostkowych zawartych w kosztorysie ofertowym.

Wykonawca Przedsiębiorstwo Handlowo-Techniczne „SUPON” sp. z o.o. z siedzibą w Opolu złożył wraz z ofertą kosztorys szczegółowy (załącznik nr 3 do oferty), który w poszczególnych pozycjach wykazywał różnice w zakresie zastosowanych materiałów w stosunku do przedmiaru robót, a także brak wyceny niektórych materiałów oraz brak wyceny niektórych pozycji kosztorysowych. Szczegółowy opis zastrzeżeń i różnic w stosunku do przedmiaru robót zawarł Odwołujący w swoim odwołaniu i został on wskazany powyżej w części niniejszego uzasadnienia, odnoszącego się do prezentacji argumentacji przytoczonej w odwołaniu (w formie tabelarycznej), dlatego też nie będzie on ponownie w tym miejscu powielany.

W dniu 5 czerwca 2024 roku Zamawiający poinformował Wykonawców uczestniczących w postępowaniu o wyborze oferty najkorzystniejszej, tj. oferty złożonej przez wykonawcę Przedsiębiorstwo Handlowo-Techniczne „SUPON” sp. z o.o. z siedzibą w Opolu.

Odwołanie od powyższej czynności i od zaniechania odrzucenia oferty ww. Wykonawcy wniósł Odwołujący w dniu 10 czerwca 2024 roku.

Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie i uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz stanowiska Stron i Uczestnika postępowania odwoławczego złożone na pismach i podane do protokołu rozprawy zważyła, co następuje.

Pismem z dnia 11 czerwca 2024 roku Zamawiający przekazał informację o wniesieniu odwołania wraz z jego kopią Wykonawcom uczestniczącym w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.

Pismem z dnia 12 czerwca 2024 roku wykonawcaPrzedsiębiorstwo Handlowo-Techniczne „SUPON” sp. z o.o. z siedzibą w Opolu (zwany dalej: „Uczestnikiem postępowania odwoławczego” lub wykonawca „SUPON”) zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. W zgłoszeniu przystąpienia Uczestnik postępowania odwoławczego zawarł również swoje stanowisko w sprawie wnosząc o oddalenie odwołania w całości.

Izba stwierdziła, że zgłoszenie przystąpienia ww. Wykonawcy jest skuteczne, zgodne z dyspozycją art. 525 ust. 1 i 2 ustawy Pzp.

Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, tj. istnienie po stronie Odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia przez niego szkody z uwagi na kwestionowane czynności Zamawiającego.

Ponadto Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 528 ustawy Pzp.

W ocenie Izby potwierdził się zarzut naruszenia art. 16 pkt 1 i art. 226 ust. 1 pkt 5 i 10 ustawy Pzp, dlatego też Izba uwzględniła odwołanie.

Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę jeśli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Natomiast na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę jeśli zawiera błędy w obliczeniu ceny.

Stosownie zaś do art. 16 pkt 1 ustawy Pzp zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców.

Należy też zwrócić uwagę na wymagania opisane w SWZ przez samego Zamawiającego. Zostały one przywołane powyżej w części odnoszącej się do ustaleń faktycznych Izby. W tym miejscu należy jedynie podkreślić, że zgodnie z rozdziałem II podrozdział 1 punkt 3 SWZ szczegółowy opis przedmiotu zamówienia oraz opis wymagań Zamawiającego w zakresie realizacji i odbioru robót został określony m.in. przez przedmiar robót, stanowiący załącznik nr 9 do SWZ. Jednocześnie Zamawiający zawarł postanowienie, iż wszystkie wymagania określone w dokumentach wskazanych w tym punkcie (a zatem określone także w przedmiarze robót) stanowią wymagania minimalne, a ich spełnienie jest obligatoryjne. Co więcej, Zamawiający określił skutek niespełnienia tych wymagań minimalnych w postaci odrzuceniem oferty jako niezgodnej z warunkami zamówienia na podstawie art. 226 ust. 1 pkt. 5 ustawy Pzp. Dodać należy, że postanowienia SWZ w tym zakresie nie były kwestionowane.

Dodatkowo w rozdziale II podrozdział 12 SWZ Zamawiający zawierając opis sposobu obliczenia ceny wskazywał, że cena oferty ma być wyliczona w oparciu o kosztorys ofertowy sporządzony na podstawie przedmiaru robót. Kosztorys zaś należało sporządzić metodą kalkulacji szczegółowej. Zamawiający wymagał, aby kosztorys sporządzony był zgodnie z przedmiarem robót, z zachowaniem kolejności pozycji. Cena oferty, zgodnie z wymaganiami SWZ, winna obejmować kompletne wykonanie zamówienia zgodnie z zakresem określonym w przedmiarach robót. Dodać należy, że Zamawiający wprawdzie dopuścił zastosowanie innej katalogowej podstawy wyceny niż opisana w przedmiarze, ale wymagał przy tym, aby zakres i technologia wycenianych robót odpowiadała zakresowi i technologii robót określonych w danej pozycji przedmiaru.

Mając na uwadze wskazane postanowienia SWZ należy stwierdzić, że kosztorys szczegółowy, stanowiący załącznik nr 3 do oferty Uczestnika postępowania odwoławczego –wykonawcy SUPON zawiera pozycje niezgodne z przedmiarem robót, stanowiącym załącznik nr 9 do SWZ.

Powyższe dotyczy rozbieżności opisanych przez Odwołującego w treści odwołania i przywołanych powyżej, w tym m.in. użycia innego rodzaju farb, czyli akrylowych, zamiast lateksowych, czy emulsyjnych zamiast olejnych.

Ponadto, w pozycjach 58 i 60 kosztorysu ofertowego wykonawca SUPON wycenił montaż elektromechanicznych elementów blokujących – elektrozaczep w wykonaniu standard, gdy tymczasem zgodnie z przedmiarem robót winien być to montaż napędu łańcuchowego. Podkreślić przy tym należy, że zgodnie z rozdziałem II podrozdział 1 punkt 2 SWZ zakres przedmiotu zamówienia obejmuje roboty budowlane w postaci: montaż napędu łańcuchowego. Z kolei w § 1 ust. 3 pkt 8 Projektu istotnych postanowień umowy, stanowiącego załącznik nr 8 do SWZ wskazano, iż: na przedmiot umowy określony w ust. 1 składa się następujący rodzaj robót: (…)

8) Montaż napędu łańcuchowego.

Jak podnosił Odwołujący, napęd łańcuchowy i elektrozaczep są dwoma różnymi i całkiem nieporównywalnymi urządzeniami, a różnica w ich wycenie jest znacząca. Dodatkowo wskazać należy, że jak wynika z wyjaśnień Odwołującego, podstawa KNR przywołana w pozycjach 58 i 60 (KNR AL.-010304-01) odnosi się wyłącznie do robocizny, a zatem określenie materiału następuje już w sposób świadomy przez kosztorysanta. Tym samym, należy podzielić stanowisko Odwołującego, iż to wykonawca SUPON w sposób świadomy dokonał wyceny i zaoferował urządzenie zwane elektrozaczepem w miejsce napędu łańcuchowego, co nie jest zgodne z wymaganiami Zamawiającego i stanowi o niezgodności treści oferty z warunkami zamówienia.

Z kolei odnosząc się do kwestii wskazania w kosztorysie ofertowym (odpowiednio pozycje: nr 49, 50, 51, 52, 53, 54) i wycenienia okien rozwieranych i uchylno-rozwieranych jednodzielnych z PCV w miejsce wymaganych okien aluminiowych, nieotwieranych o klasie odporności ogniowej EI60 (oznaczonych w odpowiednich pozycjach przedmiaru robót) należy stwierdzić, że jest to niezgodne i z wymaganiami Zamawiającego, jak i stoi w sprzeczności z istotą tego przedmiotu zamówienia, którym jest przecież dostosowanie budynku szkoły do wymogów przeciwpożarowych. Skoro bowiem przedmiot zamówienia dotyczy dostosowania budynku do wymogów przeciwpożarowych, to oczywistym jest, że przedmiotem zaoferowania i wyceny w ramach wymiany stolarki okiennej nie mogą być zwykłe okna PCV, lecz okna o odporności ogniowej w klasie oznaczonej przez Zamawiającego w przedmiarach robót. Jak wynika bezpośrednio z  postanowień SWZ w zakres przedmiotu zamówienia wchodzą roboty budowlane w zakresie stolarki okiennej (okna o odporności ogniowej, napowietrzające i oddymiające). Wynika to w szczególności z rozdziału II podrozdział 1 punkt 2 SWZ, czy choćby z przywoływanego powyżej § 1 ust. 3 Projektu istotnych postanowień umowy, stanowiącego załącznik nr 6 do SWZ (pkt 6). Z kolei wskazane powyżej pozycje przedmiaru robót precyzują dodatkowo wymagania w tym zakresie: „okna aluminiowe, nieotwierane o klasie odporności ogniowej EI60.”.

Znamienne jest to, że sam Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie przyznał, że doszło do zamiany specjalistycznych okien aluminiowych, nieotwieranych o klasie odporności ogniowej EI60 na okna z PCV, ale jednocześnie usprawiedliwiał to omyłką Wykonawcy bądź jego niedopatrzeniem przy przygotowaniu kosztorysu ofertowego i w tym zakresie wyjaśniał, że Inspektor Nadzoru po prostu odmówi odbioru przedmiotowych robót. To w sposób oczywisty świadczy o zaoferowaniu przedmiotu zamówienia niezgodnego z wymaganiami specyfikacji. Zamawiający zaś nawet nie próbował wyjaśniać tych rozbieżności. Dodać należy, że argumentacja Zamawiającego odnośnie braku przesłanek do wykluczenia wykonawcy z uwagi na złożenie nieprawdziwej informacji, jest bezprzedmiotowa, albowiem nie było w tym zakresie sformułowanych zarzutów w odwołaniu. Odwołujący podnosił jedynie zarzut niezgodności treści oferty z warunkami zamówienia oraz zarzut błędu w obliczeniu ceny, a te podstawy odrzucenia oferty wykonawcy SUPON ziściły się w tym postępowaniu.

Izba podziela tezy zaprezentowane w powołanym przez Zamawiającego wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 9 lutego 2015 roku, KIO 175/15, w którym to Izba orzekła, że kosztorys ofertowy nie może stanowić wystarczającej podstawy służącej ustaleniu zakresu prac. Podkreślić jednak należy, że w tym stanie faktycznym złożony przez wykonawcę SUPON kosztorys ofertowy wskazuje na zaoferowanie i wycenę materiałów, które bezpośrednio i w podstawowym zakresie są niezgodne z wymaganiami Zamawiającego i niezgodne z zakresem robót wchodzących w zakres niniejszego przedmiotu zamówienia.

Nie sposób też twierdzić, że wykonawca SUPON po prostu zastosował inną katalogową podstawę wyceny (KNR) przy jednoczesnym zachowaniu zakresu robót i technologii opisanych w przedmiarze. Wykonawca zaoferował bowiem całkiem odmienne materiały o odmiennych właściwościach. Powyższe przesądza o niezgodności treści oferty z warunkami zamówienia. Nie jest zasadna argumentacja Uczestnika postępowania odwoławczego, wyrażona w treści pisma, zawierającego zgłoszenie przystąpienia, iż poszczególne pozycje kosztorysowe zostały narzucone przez przedmiar i ich wprowadzenie do programu Norma spowodowało zmiany nazw pozycji kosztorysowych, ale nie spowodowało zmiany podstaw kosztorysowania. Wykonawca bowiem wskazał w kosztorysie ofertowym materiały, które są całkiem odmienne od tych, które powinny być zaoferowane (w szczególności dotyczy to stolarki okiennej i elektrozaczepów). Nawet jeśli wynika to tylko i wyłącznie z braku staranności Wykonawcy przy sporządzaniu kosztorysu ofertowego, to należy przyjąć, iż to właśnie wskazany w kosztorysie ofertowym zakres i technologia robót podlegały zaoferowaniu i wycenie.

Ponadto, jak już wcześniej zostało wspomniane, należy uznać, że oferta wykonawcy SUPON zawiera błędy w obliczeniu ceny. Cena oferty nie obejmuje bowiem przedmiotu zamówienia zgodnego z zakresem określonym w przedmiarze robót.

Co do argumentacji Uczestnika postępowania odwoławczego, iż zgodnie z projektem Umowy, stanowiącym załącznik do SWZ, kwota umowna obejmuje wszystkie koszty związane z realizacją przedmiotu umowy, a wszelkie prace, które są ujęte w przedmiarze udostępnionym przez Zamawiającego muszą być zrealizowane bez dodatkowego wynagrodzenia, stwierdzić należy, że te postanowienia nie mogą usprawiedliwiać błędów w obliczeniu ceny oferty.

Dodatkowo wskazać należy, że niektóre z pozycji, tj. poz. 47 kosztorysu ofertowego dotycząca osłon z siatki na rusztowaniach, poz. 62 i 71 dotyczące przełożenia instalacji elektrycznej, czy poz. 70 dotycząca rozbiórki grzejnika w ogóle nie zostały wycenione, a brak wyceny w tym zakresie w żaden sposób nie został wyjaśniony.

Rację ma Odwołujący wskazując, że w tym postępowaniu, żądając od wszystkich oferentów kosztorysu szczegółowego, Zamawiający wziął na siebie odpowiedzialność za ocenę i porównanie złożonych kosztorysów ofertowych, czego w tym przypadku nie dokonał w sposób prawidłowy.

Z uwagi na powyższe Izba uwzględniła odwołanie i nakazała Zamawiającemu: unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym odrzucenie oferty wykonawcy SUPON na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 i 10 ustawy Pzp.

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 557 i art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o § 7 ust. 1 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 1 i pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437).

Stosownie do § 5 pkt 1 i pkt 2 ww. rozporządzenia do kosztów postępowania odwoławczego zalicza się wpis oraz uzasadnione koszty stron, w wysokości określonej na podstawie rachunków lub spisu kosztów, złożonych do akt sprawy, m.in. koszty związane z dojazdem na wyznaczone posiedzenie lub rozprawę, a także wynagrodzenie i wydatki jednego pełnomocnika, jednak nieprzekraczające łącznie kwoty 3600 złotych.

Zgodnie z § 7 ust. 1 pkt 1 ww. rozporządzenia w przypadku uwzględnienia odwołania przez Izbę w całości, koszty ponosi zamawiający; w takim przypadku Izba zasądza od zamawiającego na rzecz odwołującego równowartość kwoty wpisu oraz koszty, o których mowa w § 5 pkt 2.

Wobec powyższego Izba zasądziła od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę  11 476,20 zł tytułem zwrotu kosztów postępowania odwoławczego poniesionych przez Odwołującego w związku z: uiszczonym wpisem od odwołania (10 000,00 zł), kosztami dojazdu na wyznaczone posiedzenie Izby (929,20 zł) oraz kosztami noclegu (547 zł).

Mając powyższe na uwadze Izba orzekła jak w sentencji.

Przewodnicząca: …………………………………