Wyrok KIO KIO 2010/13|KIO 2017/13

Sygn. akt: KIO 2010/13
KIO 2017/13
WYROK
z dnia 4 września 2013 r.

Krajowa Izba Odwoławcza- w składzie:

Przewodniczący: Honorata Łopianowska
Robert Skrzeszewski
Agata Mikołajczyk
Protokolant:Łukasz Listkiewicz

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 30 sierpnia 2013 r. w Warszawie odwołań wniesionych
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 19 sierpnia 2013 r. przez:
A. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego
Hewlett – Packard Polska spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie,
Kamsoft SA w Katowicach,
B. Asseco Poland SA w Rzeszowie
w postępowaniu prowadzonym przez Zakład Ubezpieczeń Społecznych
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego
Hewlett – Packard Polska spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie, Kamsoft
SA w Katowicach, zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego w spr. KIO
2017/13, po stronie Zamawiającego

orzeka:

1. oddala odwołanie wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
publicznego Hewlett – Packard Polska spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością
w Warszawie, Kamsoft SA w Katowicach;
2. oddala odwołanie Asseco Poland SA w Rzeszowie;
3. 1. kosztami postępowania obcią a wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia publicznego Hewlett – Packard Polska spółkę z ograniczoną
odpowiedzialnością w Warszawie, Kamsoft SA w Katowicach a tak e Asseco Poland
SA w Rzeszowie, i:
2.2. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 30 000 zł 00 gr
(słownie: trzydziestu tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego Hewlett – Packard
1

Polska spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie, Kamsoft SA
w Katowicach a tak e Asseco Poland SA w Rzeszowie, tytułem wpisów od odwołań;
2.3. zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
publicznego Hewlett – Packard Polska spółki z ograniczoną odpowiedzialnością
w Warszawie, Kamsoft SA w Katowicach na rzecz na rzecz Zamawiającego - Zakładu
Ubezpieczeń Społecznych kwotę 3 600 zł 00 gr (trzech tysięcy sześciuset złotych,
zero groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika;
2.4. zasądza od Asseco Poland SA w Rzeszowie na rzecz na rzecz Zamawiającego -
Zakładu Ubezpieczeń Społecznych kwotę 3 600 zł 00 gr (trzech tysięcy sześciuset
złotych, zero groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione
z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907), na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Warszawie.

Skład orzekający:

2

KIO 2010/13 KIO 2017/13
UZASADNIENIE

Zamawiający - Zakład Ubezpieczeń Społecznych, prowadzi postępowanie w trybie
przetargu ograniczonego, którego przedmiotem jest „Zawarcieumowy ramowej na
modyfikację i rozbudowę oprogramowania Kompleksowego Systemu Informatycznego
w Zakładzie Ubezpieczeń Społecznych".Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone
w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 30 stycznia 2013 r. pod nr 2013/S 021-
032780.
Wobec treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia [SIWZ], trzej Odwołujący,
to jest: wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego Hewlett –
Packard Polska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie oraz Kamsoft SA
w Katowicach; Asseco Poland SA w Rzeszowie a tak e Capgemini Polska spółka z o.o.
w Warszawie zło yli odwołania.
Zamawiający, w przeddzień rozprawy mającej na celu rozpatrzenie odwołań, dokonał
po analizie podniesionych zarzutów, zmiany SIWZ w zakresie części z nich, nie
uwzględniając jednak zarzutów na podstawie art. 186 ust. 2 i 3 ustawy. Zamawiający
dokonał korekty postanowień SIWZ, co do których Odwołujący wykazali niestaranność
w sformułowaniu odpowiednich postanowień tego dokumentu, braki precyzji a tak e
jednoznaczne sprzeczności, jak przykładowo te dotyczące nieodgadnionego sposobu
przyznawania punktów za wykonanie zadania testowego w zakresie Podzadania
ZAD.WER.BŁĄD.# oraz ZAD.WER.STAN.1, gdzie w ró nych częściach SIWZ podano, e za
wykonanie podzadania przyznany zostanie 1 pkt, w innej zaś części – e 4 punkty; przekazał
tak e niektóre dokumenty, których udostępnienia wykonawcom uczestniczącym w postepowaniu postulowali Odwołujący. Zamawiający zło ył odpowiedzi na ka de
z odwołań, w których wniósł o ich oddalenie.
Odwołujący Capgemini Polska sp. z o.o. w Warszawie cofnął odwołanie na podstawie
art. 187 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych, w związku z czym Krajowa Izba
Odwoławcza umorzyła postępowanie odwoławcze [spr. o sygn. KIO 2014/13].
Odwołujący Asseco Poland na posiedzeniu, po zapoznaniu się ze stanowiskiem
Zamawiającego i zakresem dokonanych zmian w SIWZ wycofał część zarzutów
postawionych w odwołaniu, to jest zarzuty oznaczone nr : I, II, III, V, VI, VII, IX, XI, XII, XIII,
XIV, XV, XVI, XVI, XVII, XVIII, XIX, XXV, ograniczając odwołanie do zarzutów
osygnowanych w odwołaniu numerami: IV, VIII, X, XX, XXI, XXII, XXIII, XIV.
3

Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego Hewlett –
Packard Polska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie, Kamsoft SA
w Katowicach podtrzymali w całości wniesione odwołanie. W zakresie zarzutów dotyczących
zaniechania udostępnienia wykonawcom określonych dokumentów, co do których
Zamawiający oświadczył w odpowiedzi na odwołanie, e przekazał wykonawcom
w przeddzień rozprawy wskazywane w odwołaniu dokumenty, podając link do strony
internetowej, na której je zamieszczono, Odwołujący podał, e nie zdą ył zapoznać się
z dokonanymi przez Zamawiającego modyfikacjami.
Do postępowania odwoławczego wywołanego odwołaniem Asseco Poland SA
w Rzeszowie, przystąpili po stronie tego Odwołującego wykonawcy wspólnie ubiegający się
o udzielenie zamówienia publicznego Hewlett – Packard Polska spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością w Warszawie, Kamsoft SA w Katowicach, wykazując interes
w uzyskaniu rozstrzygnięcia na rzecz strony, do której nastąpiło zgłoszenie przystąpienia.

Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym w szczególności postanowienia specyfikacji istotnych
warunków zamówienia [SIWZ], ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy, zaproszenia
do zło enia oferty, jak równie biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron
zło one w trakcie rozprawy, a tak e biorąc pod uwagę modyfikację SIWZ dokonaną po
wniesieniu odwołania, ustalono i zwa ono, co następuje:

Ustalono, e obaj wykonawcy wnoszący odwołania posiadają interes w uzyskaniu
przedmiotowego zamówienia, kwalifikowany mo liwością poniesienia szkody w wyniku
naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179 ust. 1
ustawy Prawo zamówień publicznych. Na etapie postępowania o udzielenie zamówienia przed otwarciem ofert, np. w przypadku odwołań dotyczących postanowień specyfikacji
istotnych warunków zamówienia przyjąć nale y, i wykonawca deklarujący zainteresowanie
uzyskaniem danego zamówienia posiada jednocześnie interes w jego uzyskaniu jak równie
mo e ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, jeśli nie
zachodzi obiektywna niemo liwość uczestnictwa tego wykonawcy w postępowaniu.
W anlizowanej sprawie, wszyscy Odwołujący zostali zaproszeni do zło enia oferty, są zatem
uczestnikami postępowania mającymi realną szansę na podpisanie umowy ramowej
a następnie zło enie w oparciu o nią ofert na zawarcie umów wykonawczych.

4

Odwołania nie zasługiwały na uwzględnienie.
Uznano, e jakkolwiek, po wniesieniu odwołania, Zamawiający w przeddzień
rozprawyw odniesieniu do uczynił zadość zarzutom i odpowiadającym imądaniom
odwołania wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego
Hewlett – Packard Polska spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie, Kamsoft
SA w Katowicach dotyczącym udostępnienia wykonawcom dokumentów takich jak Polityka
bezpieczeństwa informacji w ZUS, polityka bezpieczeństwa danych osobowych czy
instrukcja zarządzania systemami informatycznymi słuącymido przetwarzania danych, co
oznacza potwierdzenie zasadności tych zarzutów, odwołanie w tej mierze podlega
oddaleniu. Powy sza sytuacja ma bowiem zasadniczy wpływ na proces orzekania Izby, jeśli
dotyczyłaby ona stanu faktycznego stanu faktycznego nieistniejącego w czasie orzekania
przez Krajową Izbę Odwoławczą, skoro na ten moment nie istnieją ju - w części uznanej
przez Zamawiającego - kwestionowane przez Odwołującego zapisy SIWZ, a dokonana
zmiana wpisuje się wądaniastawiane przez danego Odwołującego. Postępowanie przed
Krajową Izbą Odwoławczą, zgodnie z art. 190 ust.1 ustawy Prawo zamówień publicznych
jest postępowaniem kontradyktoryjnym, polegającym na rozstrzyganiu sporu pomiędzy
Odwołującym a Zamawiającym. W sytuacji, kiedy co do części podniesionych zarzutów spór
nie występuje, prowadzenie w tym zakresie postępowania staje się bezprzedmiotowe.
Ustawa Prawo zamówień publicznych nie nakazuje zamawiającemu powstrzymania się
z dokonaniem czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, polegających na
uczynieniu zadość zarzutom iądaniompodniesionym w odwołaniu. Skutkiem tego jest,
z chwilą zakomunikowania wykonawcom tej zmiany, w sposób umo liwiający zapoznanie się
z nią, brak przedmiotu sporu między stronami. Tym samym jeśli ustawodawca nie zakazał
zamawiającemu w trakcie postępowania odwoławczego, uwzględniania zarzutów odwołania, w tym równie dokonywania zmian zapisów postanowień ogłoszenia o zamówieniu i SIWZ,
to tym samym zamawiający nie mo e być „karany” za dokonanie takich zmian, które często
dalszy spór pomiędzy stronami czynią bezprzedmiotowym, poprawiając ekonomikę
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Je eli zamawiający przed terminem
rozprawy uznaje część zarzutów podniesionych w odwołaniu, w brzmieniuądanymprzez
odwołującego, to za podstawę orzekania winny być przyjęte tylko te zarzuty, które są nadal
przedmiotem sporu. aden przepis ustawy nie nakłada na Izbę obowiązku rozpoznawania
zarzutów co do których spór pomiędzy stronami nie istnieje - wygasł. Dlatego te
przyjmowanie w sytuacji uczynienia zadość części zarzutów odwołania przez
Zamawiającego za podstawę orzeczenia Izby - zarzutów nie istniejących w chwili orzekania -
uwzględnionych przed rozprawą przez Zamawiającego, jest sprzeczne z celem art. 191 ust.
5

2 ustawy. Izba ocenia sprawę mając na uwadze stan sprawy, czyli istniejące okoliczności
faktyczne i stan prawny obowiązujący na dzień, do którego strony i uczestnik postępowania
mogli przytaczać fakty i dowody, tj. na dzień zamknięcia rozprawy. Dlatego zasadny wydaje
się wniosek, e z chwilą uznania przez zamawiającego przed rozprawą części zarzutów
podniesionych w odwołaniu, to odwołujący winien poddać racjonalnej analizie zarzuty
pozostałe i sens ich dalszego podtrzymywania, a nie liczyć na to, e niezale nie od oceny
tych pozostałych zarzutów Izba biorąc pod uwagę częściowe uwzględnienie zarzutów przez
zamawiającego, dokona uwzględnienia odwołania i kosztami postępowania obcią y
zamawiającego [tak te : wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 13 kwietnia 2013 r. w spr. KIO
707/11] .
Za dokonaną oceną zasadności poszczególnych, podtrzymywanych przez
Odwołujących zarzutów, przemawiały następujące okoliczności:
[1] W zakresie odwołania wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia publicznego Hewlett – Packard Polska spółki z ograniczoną
odpowiedzialnością w Warszawie, Kamsoft SA w Katowicach, co do zarzutu
dotyczącego 16 ust. 6 pkt 3) w zw. z art. 4 ust. 11 umowy ramowej, którego treść
narusza art. 101 ust. 1 oraz art. 101 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych:

Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu wykreślenia zapisu zawartego w art.
16 ust. 6 pkt 3) umowy ramowej a tak e usunięcie z art. 16 ust 6 umowy ramowej zwrotu„nie
modyfikują stanu równowagi ekonomicznej Stron",podając, eart.4 ust. 11 umowy ramowej
stanowi, i Zamawiający w postępowaniu o zawarcie umowy wykonawczej mo e dokonać
zmiany warunków zamówienia w stosunku do określonych w Umowie ramowej, o ile taka
zmiana nie jest istotna. Choć wskazany zapis SIWZ jest, zdaniem Odwołującego, jedynie
powtórzeniem art. 101 ust. 2 ustawy, to w kontekście tego konkretnego postępowania budzi
on wątpliwości w związku z brzmieniem art. 16 ust. 6 pkt 3 umowy ramowej. W art. 16 ust. 6 pkt 3 umowy ramowej Zamawiający wprowadza domniemanie, e zmiana dotycząca szeregu
dokumentów, w tym metryk usług serwisowych nie ma istotnego charakteru. Powy sze
oznacza, e Zamawiający formalnie jest uprawniony do zmiany metryk usług serwisowych
w postępowaniu o zawarcie konkretnej umowy wykonawczej. Szczegółowy opis przedmiotu
metryk usług serwisowych zawiera załącznik nr 8 do umowy ramowej. Z pkt III lit. B „Wykaz
metryk usług serwisu" załącznika nr 8 do umowy ramowej wynika, e w ramach metryki
usług serwisu wyró nić mo na następujące usługi „Obsługa Incydentów, w tym Serwis
Modyfikacji", „Serwis korekty i aktualizacji danych", „Konsultacje utrzymaniowe". Pkt III lit. C
„Metryki usług serwisu" załącznika nr 8 opisuje merytoryczną zawartość ww. usług [opisuje
przedmiot tych usług]. Z załącznika nr 8 wynika zatem, i pojęcie „metryki usług
6

serwisowych" w rzeczywistości oznacza szczegółowo opisany w załączniku nr 8 do umowy
ramowej sposób wykonywania czynności składających się na serwis. Natomiast
wykonywanie usług serwisowych stanowi istotną część zobowiązania wykonawcy, który
będzie realizował umowę wykonawczą. Skoro maksymalna cena punktu funkcyjnego
[Cosmic Function Point – CFP], determinującego wysokość wynagrodzenia, jakie otrzyma
wykonawca z tytułu umowy wykonawczej, jest określana w ofercie na zawarcie umowy
ramowej, to oczywistym jest, e ocena pracochłonności obowiązków wynikających z usług
serwisowych jest istotnym czynnikiem determinującym wycenę CFP i tym samym
determinującym treść oferty składanej w postępowaniu na zawarcie umowy ramowej.
Odwołujący znając zawarty w załączniku nr 8 do umowy ramowej opis metryk usług
serwisowych jest w stanie wycenić CFP. Je eli Zamawiający jednostronnie zmieni ich opis
[przedmiot] w postępowaniu dotyczącym zawarcia umowy wykonawczej, to wycena CFP
dokonana przez Odwołującego na etapie składania oferty na umowę ramową nie będzie
adekwatna. W postępowaniu dotyczącym zawarcia umowy wykonawczej nie mo na
wskazać wy szej ceny za CFP, ani eli określona w ofercie na umowę ramową, co wynika
zarówno z treści art. 101 ust. 3 ustawy jak i z art. 12 ust. 2 umowy ramowej. Znając obecną
treść metryk, Odwołujący mo e podjąćświadomądecyzję, uwzględniającą analizę
potencjalnych ryzyk, o zło eniu oferty na umowę ramową. Natomiast przyznanie
Zamawiającemu kompetencji do jednostronnej zmiany metryk usług serwisowych, które są
istotnym elementem wpływającym na zaoferowaną w postępowaniu cenę punktu
funkcyjnego CFP, mo e spowodować takie ukształtowanie przedmiotu tych usług
w postępowaniach na zawarcie umów wykonawczych, i znając wcześniej ich treść
Odwołujący być mo e podjąłby inną decyzję w zakresie zło enia oferty w postępowaniu na
umowę ramową lub co do wyceny CFP. Metryki usług serwisowych w rzeczywistości mają
istotny charakter - wpływają na stan równowagi ekonomicznej stron, ich zmiana mo e
zmieniać przedmiot zamówienia, a treść determinuje decyzję o zło eniu oferty w postępowaniu na umowę ramową. Zdaniem Odwołującego, aktualna treść art. 16 ust. 6
pkt 3) w związku z art. 4 ust. 11 umowy ramowej pozwala Zamawiającemu w sposób istotny
zmienić w postępowaniu na umowę wykonawczą warunki zamówienia wobec tych
określonych w umowie ramowej i mo e nawet doprowadzić do sytuacji, w której
Zamawiający udzieli zamówienia wykraczającego poza przedmiot umowy. Pozostałe
dokumenty wskazane w art. 16 ust 6 umowy ramowej tak e mają istotny wpływ na decyzje
i wyceny dokonywane przez wykonawcę na etapie składania oferty w postępowaniu na
umowę ramową, zaś ich zmiana mo e bez wątpienia wpływać na stan równowagi
ekonomicznej stron. To z kolei, zdaniem Odwołującego, prowadzi do wniosku, i z opisu
wskazanego postanowienia powinno być równie usunięte stwierdzenie, i wskazane zmiany
7

„nie modyfikują stanu równowagi ekonomicznej Stron".
Biorąc pod uwagę wy ej zaprezentowaną argumentację Odwołującego, podkreślenia
wymaga istota umowy ramowej, której celem, zgodnie z regulacją art. 101 ust. 1 i 2 ustawy
Prawo zamówień publicznych, jest określenie ogólnych warunków umów, jakie będą
zawierane z wykonawcami, zasad na podstawie których będą zawierane dalsze umowy.
Zgodnie z definicją umowy ramowej, wyra oną w art. 2 pkt 9a) ustawy, umową ramową jest
umowa między zamawiającym a jednym lub większą liczba wykonawców, której celem jest
ustalenie warunków dotyczących zamówień publicznych, jakie mogą zostać udzielone
w danym okresie, w szczególności cen i, je eli zachodzi taka potrzeba, przewidywanych
ilości. W istotę umowy ramowej wpisane są zatem jej ogólny charakter oraz mo liwość
zmiany przedmiotu zamówienia, jeśli zmiany te nie będą miały charakteru istotnego. Granicą
jest, wyra ony w art. 100 ust. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych, zakaz
wykorzystywania umowy ramowej do ograniczenia konkurencji. Zmiana przedmiotu
zamówienia, jakkolwiek wpisana w istotę umowy ramowej, nie mo e mieć takiego zatem
charakteru czy zakresu, który skutkowałby sytuacją, e gdyby potencjalni wykonawcy znali
nieprzewidywaną na etapie ogłoszenia zmianę przedmiotu zamówienia, to wykazaliby
zainteresowanie udziałem w postępowaniu, czego nie uczynili przy opisanym zakresie.
W pozostałym zakresie, w formule umowy ramowej nie tylko mieści się, ale wręcz jest jej
istotą, pewna dynamika przedmiotu zamówienia. Umowa ramowa musi określać warunki
dotyczące przyszłych zamówień publicznych [umów wykonawczych], w tym w szczególności
cenę, za jaką wykonawcy w trakcie jej wykonywania wykonają w oparciu o nią zamówienia
szczegółowe. Zarzuty Odwołującego w tej mierze zdają się zatem kwestionować istotę
umowy ramowej.
Podkreślenia dalej wymaga, e ju od ogłoszenia [30 styczeń 2013 r.] znany był
przedmiot zamówienia i jego specyficzny charakter, w tym to, e będzie od funkcjonował w warunkach znacznej dynamiki, skoro przedmiotem postępowania miało być zawarcie
umowy ramowej na modyfikację i rozbudowę oprogramowania Krajowego Systemu
Informatycznego, zaś nie ulegało wątpliwości, co dotyczy szczególnie wykonawców -
profesjonalistów obrotu informatycznego, e odnosi się to do elementów systemu
stworzonych przez ró nych wykonawców, a po zawarciu umowy ramowej – dodatkowo
tworzonych przez wykonawców, którzy tę umowę zawrą i będą mogli równolegle wykonywać
czynności w odniesieniu do Krajowego Systemu Informatycznego w ZUS przez 48 miesięcy
trwania tej umowy. Wiadomo więc było, szczególnie dla wykonawców działających na rynku
informatycznym, jaki charakter ma Krajowy System Informatyczny ZUS, tak samo, jak wyniki
rozprawy ujawniły, e wykonawcom uczestniczącym w postępowaniu nie jest obca
informacja, e podstawy tego systemu stworzył wykonawca Asseco Poland SA w Rzeszowie
8

[czy te jego prawny poprzednik Prokom Software S.A.], jak równie to, e system powstał
dawno i e przez wiele lat jego funkcjonowania i rozbudowy ró ni wykonawcy wykonywali
i wykonują w stosunku do niego określone czynności. Przedmiot zamówienia, określony w
ogłoszeniu dotyczącym umowy ramowej jako modyfikacja i rozbudowa tak zło onego
systemu musi dla profesjonalnych uczestników obrotu dawać informację, e tak określony
przedmiot nigdy nie mo e zostać w sposób w pełni szczegółowy opisany i będzie ulegał
w czasie pewnym modyfikacjom, bowiem rozbudowa systemu, jego modyfikacja zawsze
wią e się z nieprzewidywanymi sytuacjami i koniecznością dostosowywania prac do
zmieniających się okoliczności, czy to uwarunkowanych otoczeniem prawnym,
zmieniającymi się potrzebami, czy to determinowanych kształtem samego systemu. Gdyby
mieć co do tego wątpliwości, to dostrze enia wymaga, e Zamawiający ju w ogłoszeniu
o zamówieniu z 30 stycznia 2013 r. [sekcja II.1.5] zamieścił krótki opis przedmiotu
zamówienia, wskazując zarazem link do strony, gdzie zawarto między innymi pełny opis
przedmiotu zamówienia:http://www.zus.pl/zampub/files/zalaczniki.zip.Znajdujemy tam, po
zmianach dokonanych w późniejszym czasie, szczegółowy opis przedmiotu zamówienia,
w którym podano między innymi bardzo istotną charakterystykę systemu, nie pozostawiającą
wątpliwości, e przedmiotem zamówienia, będzie praca na „ ywym organizmie”,
w warunkach zmieniającego się otoczenia i potrzeb, uzale nionych od działania innych,
zewnętrznych systemów i ich zasobów, działania innych wykonawców wykonujących
czynności na podstawie umów dotyczących komponentów systemu, wreszcie – być mo e
współfunkcjonujących przez 48 miesięcy wykonywania umowy ramowej przez wyłonionych
wykonawców w tym postępowaniu:
„Kompleksowy System Informatyczny ZUS (KSI ZUS) został zaprojektowany, wykonany
i wdro ony na podstawie „Umowy o zaprojektowanie i wykonanie Kompleksowego Systemu
Informatycznego dla Zakładu Ubezpieczeń Społecznych oraz przekazania do eksploatacji
oprogramowania u ytkowego w Zakładzie Ubezpieczeń Społecznych” zawartej z firmą
Prokom Software S.A. w dniu 10 października 1997 roku, w brzmieniu ustalonym Tekstem
Jednolitym z dnia 18 stycznia 2007 roku, z późniejszymi zmianami.
Celem KSI ZUS jest wspomaganie działalności statutowej Zakładu Ubezpieczeń
Społecznych. Wspomaganie ma miejsce na płaszczyźnie jednostek terenowych ZUS oraz
obsługę Centrali ZUS. System obejmuje swoją funkcjonalnością procesy zachodzące w ZUS
oraz procesy, jakie mają miejsce w relacji ZUS z podmiotami zewnętrznymi, z jego
otoczenia, w zakresie niezbędnym do realizacji zadań statutowych Zakładu. Przez system
wspomagane są działania związane z: wymierzaniem i poborem składek na Fundusz
Ubezpieczeń Społecznych oraz prowadzeniem rozliczeń płatników składek
i ewidencjonowaniem składek na indywidualnych kontach ubezpieczonych, ewidencją,

9

ustaleniem prawa, przyznaniem, naliczeniem kwoty wypłaty i wypłatąświadczeń:emerytur
i rent oraz zasiłków z ubezpieczenia społecznego. System wspomaga równie działania ZUS
związane z: dochodzeniem nale ności powstałych w wyniku nie opłacenia składek lub
pobrania nienale nychświadczeń,kontrolą dotyczącą płatników składek, obsługą zwolnień
lekarskich, procesem postępowania orzeczniczego, obsługą prewencji rentowej, kontrolą
wewnętrzną. System obsługuje dane z dokumentów ubezpieczeniowych dotyczących
płatników składek i ubezpieczonych oraz z dokumentów dotyczących zwolnień z tytułu
choroby. System przetwarza oraz obsługuje dane ubezpieczeniowe i finansowe na poziomie
kont funduszy, kont płatników składek oraz kont ubezpieczonych. System obsługuje rejestry,
wymienione w Ustawie o systemie ubezpieczeń społecznych, w zakresie wynikającym
z Rozporządzenia MPiPS w sprawie szczegółowego zakresu danych zawartych
w centralnych rejestrach prowadzonych przez Zakład Ubezpieczeń Społecznych. System
korzysta z rejestrów urzędowych PESEL, KEP i REGON do weryfikacji danych
przekazywanych przez płatników składek. KSI ZUS wspomaga przekazywanie składek do
otwartych funduszy emerytalnych oraz NFZ, umo liwia komunikację ZUS z Narodowym
Bankiem Polski, a tak e komunikację z KRUS, PFRON i KDPW. System prowadzi ewidencję
dokumentów stanowiących podstawę naliczenia oraz nalicza kapitał początkowy. System
udostępnia zagregowane dane dotyczące statutowej działalności ZUS. Pozwala na
generowanie standardowych raportów. Umo liwia prowadzenie wielowymiarowych
interaktywnych analiz danych z zakresu ewidencji płatników składek i ubezpieczonych,
rozliczeń z płatnikami składek, dochodzenia nale ności z tytułu składek na ubezpieczenie
społeczne oraz nienale nie pobranychświadczeń,kontroli płatników składek, absencji
chorobowej,świadczeńemerytalno-rentowych i zasiłków, orzecznictwa, prewencji rentowej.
Stanowi bazę danych 20 milionów ubezpieczonych i ponad 2 milionów płatników oraz
narzędzia przetwarzania tych danych zgodnie ze statutowymi zadaniami ZUS. Jest
systemem unikalnym, niemającym pierwowzoru, stworzonym na potrzeby ZUS w oparciu
o reformę ubezpieczeń społecznych z 1997 roku. Wyprodukowany jest w systemie
bazodanowym DB2 firmy IBM i systemie transakcyjnym wśrodowiskurozproszonym
(Tuxedo) obsługującym 35 tysięcy u ytkowników (pracowników w jednostkach terenowych
i Centrali ZUS) oraz wykonującym 16 milionów zleceń dziennie.
Prace rozwojowe i projektowe odbywają się nadal w związku z:
•zmianami legislacyjnymi (ustawy sejmowe, rozporządzenia ministerstw, prawo unijne,
regulacje wewnętrzne);
•zmianami procesowymi;
•optymalizacją działania systemu na podstawie doświadczenia eksploatacyjnego;
•rozwojem technicznym i systemowym infrastruktury KSI;
10

•wycofaniem podsystemów i modułów z eksploatacji, które tracą swoje podstawy
legislacyjne bądź są zastąpione przez nowsze rozwiązania;
•zmianami wprowadzanymi w wyniku zgłoszeń podmiotów współpracujących z ZUS;
•potrzebami kontroli wewnętrznej.
Zakres i rodzaj zmian wymienionych wy ej prac rozwojowych realizowany jest zgodnie
z „Umową na modyfikację i rozbudowę oprogramowania Kompleksowego Systemu
Informatycznego w Zakładzie Ubezpieczeń Społecznych” zawartą z firmą Asseco Poland
S.A. w dniu 8 października 2010 roku.”
Ta dynamika przedmiotu zamówienia została zatem wpisana przedmiotowe
postępowanie od samego początku, co wykonawcom uczestniczącym w postępowaniu musi
być wiadome. Wskazano bowiem wyraźnie, e prace rozwojowe i projektowe odbywają się
nadal w związku ze: zmianami legislacyjnymi (ustawy sejmowe, rozporządzenia ministerstw,
prawo unijne, regulacje wewnętrzne); zmianami procesowymi; optymalizacją działania
systemu na podstawie doświadczenia eksploatacyjnego; rozwojem technicznym
i systemowym infrastruktury KSI; wycofaniem podsystemów i modułów z eksploatacji, które
tracą swoje podstawy legislacyjne bądź są zastąpione przez nowsze rozwiązania; zmianami
wprowadzanymi w wyniku zgłoszeń podmiotów współpracujących z ZUS; potrzebami kontroli
wewnętrznej. W tym okolicznościach nie sposób uznać, e wykonawcom nie była znana
specyfika przedmiotu zamówienia w tym postępowaniu i wiąącysię z tym relatywnie
dynamiczny opis przedmiotu zamówienia.
Dostrze enia przy tym wymaga, e postanowienia SIWZ adresowane są do
podmiotów profesjonalnych. Postępowanie o zamówienie publiczne jest postępowaniem
prowadzonym w warunkach podwy szonej staranności, w obrocie profesjonalnym. Jak
wskazuje się w orzecznictwie, „Naleyta staranność dłu nika określana przy uwzględnieniu
zawodowego charakteru prowadzonej działalności gospodarczej uzasadnia zwiększone
oczekiwanie, co do umiejętności, wiedzy, skrupulatności i rzetelności, zapobiegliwości
i zdolności przewidywania. Obejmuje tak e znajomość obowiązującego prawa oraz
następstw z niego wynikających w zakresie prowadzonej działalności”[wyrok Sądu
Apelacyjnego w Poznaniu z dnia 8 marca 2006 r. sygn. akt: ACa 1018/05niepubl.].To
postępowanie nacechowane jest profesjonalizmem w sposób szczególny – postępowanie
prowadzone jest w trybie przetargu ograniczonego, gdzie do zło enia oferty zaproszeni
zostali wykonawcy w najwy szym stopniu spełniający warunki udziału w postępowaniu,
a zatem wyselekcjonowani według kryteriów stanowiących w danej sferze miarę
profesjonalizmu [w oparciu o kryterium wiedzy i doświadczenia].

11

Wyartykułowane w odwołaniu obawy Odwołującego, e Zamawiający kwalifikując
z góry zmiany metryk serwisowych jako zmiany nieistotne, próbuje obejść regulację zawartą
w art. 101 ust. 2 ustawy, dopuszczająca nieistotne zmiany w umowie ramowej zdają się być
opartymi na przypuszczeniach Odwołującego, czy nawet skrajnie pesymistycznej ocenie
przyszłych zachowań, których nie sposób odgadywać, opartymi na pewnej, choć
nieuprawnionej interpretacji. Z przepisu art. 101 ust. 2 ustawy wprost wynika mo liwość
zmiany przedmiotu zamówienia, jeśli nie ma ona charakteru istotnego. Odwołujący oraz
ka dy z wykonawców biorących udział w postępowaniu, przystępując do niego i wiedząc, e
na obecnym etapie prowadzi ono do zawarcia umowy ramowej, muszą liczyć się z tym, e
w to postępowania wkomponowana jest zasada zmienności przedmiotu zamówienia
w nieistotnym zakresie, niezale nie od tego czy kwestię tę Zamawiający
w jakiejkolwiek płaszczyźnie zaakcentuje, czy te potraktuje milczeniem. Wynika to z istoty
umowy ramowej. Mo liwość nieistotnej zmiany umowy ramowej wynika wprost z przepisu
i nie jest uzale niona od treści dokumentów postępowania i zawarcia konkretnych
postanowień w treści SIWZ czy te innych dokumentów opisujących postępowanie.
Kwestionowane w odwołaniu postanowienie nale y raczej odczytywać jako informację dla
wykonawców, e zmiany w płaszczyźnie metryk serwisowych oraz konieczność ich zmian
nale y przyjąć za relatywnie prawdopodobne oraz e nie będą one znaczące [istotne].
Co istotne, z treści dokumentacji postępowania wynika, e zło enie ofert będzie
poprzedzone uzgodnieniem projektowym, które odbywać się będzie we współpracy
wykonawcy z Zamawiającym.
Odwołujący akcentuje w zakresie tego postanowienia SIWZ trudność czy nawet
niemo ność wyceny jednego punktu funkcyjnego [Cosmic Function Point – CFP], w razie
e ewentualnej zmiany opisu metryki usługi serwisowej. Dostrze enia jednak wymaga,
ewentualne nieznane a tak e ryzyka zmiany przedmiotu zamówienia, które wykonawcy muszą uwzględnić w wycenie jednego punktu funkcyjnego, na obecnym etapie, na gruncie
tego postępowania nie sprowadzają się do maksymalnie dokładnej wyceny zamówienia
[określenia ceny za jeden CFP]. Ceny w tym konkretnym postępowaniu, na obecnym etapie
[umowy ramowej] nie muszą stanowić realnej wyceny wykonania zamówienia, mogą być
dalekie od rzeczywiście ponoszonych kosztów, ale wyra ać muszą raczej pewien pułap
maksymalny, za który dany wykonawca wykona zamówienie w ramach umowy
wykonawczej, swego rodzaju pozycję negocjacyjną. W analizowanym postępowaniu jest to
szczególnie widoczne, gdy wykonawcy tymi cenami nie konkurują o zaproszenie do zło enia
oferty, skoro Zamawiający przewidział w ogłoszeniu, e zaprosi co najmniej trzech
wykonawców i wszyscy trzej wykonawcy wyłonieni w przetargu ograniczonym takie
zaproszenie otrzymali. Zgodnie z Rozdziałem VII ust. II pkt 1 SIWZ [analogicznie w sekcji
12

IV.2.1 ogłoszenia], kryterium wyboru najkorzystniejszych ofert stanowi cena za jeden punkt
funkcyjny [CFP] – kryterium o wadze 40 % oraz jakość wykonania zadania – kryterium
o wadze 60 %. Zamawiający w ogłoszeniu w sekcji II.1.4 oraz w Rozdziale VIII ust. 1 SIWZ
postanowił, e zawrze umowę ramową z trzema wykonawcami [chyba, e oferty nie
podlegające odrzuceniu zło y mniej wykonawców], którzy w wyniku oceny ofert uzyskają
najwy szą liczbę punktów, zgodnie z przyjętymi w SIWZ kryteriami oceny ofert; w sytuacji,
gdy kilku wykonawców otrzyma taką samą pozycję w kwalifikacji w wyniku uzyskania takiej
samej liczby punktów, Zamawiający podpisze umowy ramowe z wykonawcami, którzy zostali
zakwalifikowani na pozycjach od pierwszej do trzeciej. Oznacza to tyle, e cena na obecnym
etapie nie stanowi narzędzia konkurowania między wykonawcami a jedynie wyznaczenie
tego pułapu [na obecnym etapie, jak się wydaje, nie muszącego nawet obrazować
zakładanych kosztów i nakładów i mającego ograniczony walor z punktu widzenia
poprawności i realności kalkulacji ceny], za który gotowi są wykonać zamówienie. Ta cena
będzie stanowiła bowiem dopiero punkt wyjścia do określenia cen przy znanych
szczegółowych warunkach, w ramach umów wykonawczych: zgodnie z art. 101 ust. 3
ustawy, oferta składana w wyniku zaproszenia do składania ofert w następstwie umowy
ramowej, nie mo e być mniej korzystna od oferty zło onej w postępowaniu prowadzonym
w celu zawarcia umowy ramowej.
Powy sze czyni stawiany w powy szym zakresie zarzut naruszenia art. 101 ust. 1
oraz art. 101 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, nieuzasadnionym.
[2] W zakresie podniesionego w odwołaniu wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia publicznego Hewlett – Packard Polska spółki z ograniczoną
odpowiedzialnością w Warszawie, Kamsoft SA w Katowicach zarzutu dotyczącego art.
8 ust. 6 umowy ramowej, którego treść ma naruszać art. 5 kc w związku z art. 14
ustawy Prawo zamówień publicznych i art. 387 § 1 kc w zw. z art. 139 ust. 1 ustawy
Prawo zamówień publicznych:

Kwestionowany art. 8 ust. 6 umowy ramowej nakłada na wykonawcę obowiązek
zapewnienia, by posiadacze autorskich praw osobistych do utworów nie wykonywali ich
w stosunku do Zamawiającego.
Odwołujący wniósł o zmianę art. 8 ust. 6 umowy ramowej, poprzez zastąpienie
skar onego postanowienia zapisem o następującej treści„Wykonawca doło y staranności,
aby posiadacze autorskich praw osobistych do utworów nie wykonywali ich w stosunku do
Zamawiającego".

13

W uzasadnieniu Odwołujący podniósł, e tak sformułowany obowiązek uznać nale y
za niemo liwy do spełnienia w kontekście przepisów ustawy o prawie autorskim i prawach
pokrewnych. Autorskie prawa osobiste chronią nieograniczoną w czasie i niepodlegającą
zrzeczeniu się lub zbyciu więź twórcy z utworem. Art. 78 ustawy o prawie autorskim
i prawach pokrewnych ustanawia podstawę dla roszczeń twórcy lub jego następców
prawnych o ochronę autorskich praw osobistych. Ustawa o prawie autorskim i prawach
pokrewnych faktycznie nie zakazuje zło enia przez twórcę oświadczenia woli na mocy,
którego zobowią e się on, i nie będzie wykonywał [powstrzyma się od wykonywania]
przysługujących mu autorskich praw osobistych, niemniej zło enie takiego oświadczenia le y
wyłącznie w gestii twórcy, a wykonawca będący np. jego pracodawcą lub zleceniodawcą nie
dysponujeśrodkamiprawnymi, które niejako wymusiłyby na twórcy zło enie takiego
oświadczenia. Tym samym wykonawca mo e co najwy ej zło yć twórcy ofertę zło enia
takiego oświadczenia woli [zawarcia umowy o powstrzymywaniu się od wykonywania
autorskich prawa osobistych]. Zdaniem Odwołującego, Zamawiający mo e w umowie
ramowej, wymagać od Odwołującego doło enia nale ytej staranności w zakresie
zapewnienia, aby twórca nie wykonywał przysługujących mu praw osobistych, ale nie mo e
ądaćosiągnięcia gwarantowanego rezultatu. Odwołujący wskazał, e przepis art. 387 § 1
Kc stosowany poprzez art. 139 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych stanowi, i
umowa oświadczenieniemo liwe jest niewa na.
Poddając analizie podniesiony zarzut podkreślenia wymaga, e uprawnieniem
Zamawiającego jest nabycie przedmiotu odpowiadającego jego uzasadnionym potrzebom,
spełniającego wszystkie wymagane i zakomunikowane wykonawcom cechy i właściwości,
wolnego od wad prawnych. Nie sposób odmawiać Zamawiającemu uprawnienia do
nało enia na wykonawców obowiązku zagwarantowania, e posiadacze autorskich praw
osobistych do utworów nie będą wykonywali wynikających z tego uprawnień w stosunku do Zamawiającego. Interes Zamawiającego wyra a się bowiem w nabyciu przedmiotu
zamówienia spełniającego stawiane oczekiwania, zaś zadaniem wykonawcy jest sprostać
tym oczekiwaniom.
Zarzut w kształcie zaprezentowanym w odwołaniu nie został wykazany.
W szczególności, Odwołujący nie wykazał, by umowa mająca za przedmiot modyfikację
i rozbudowę Krajowego Systemu Informatycznego ZUS posiadała elementy zobowiązania
wykonawcy doświadczenianiemo liwego. Wykonawca wykonując zamówienie zgodnie
z jego zakresem, anga ując w jego wykonanie niezbędneśrodkii zasoby, stoi ka dorazowo
przed zadaniem zapewnienia pełni praw do nich, jeśli realizacja zamówienia tego wymaga.
Realizacja zamówienia publicznego sprowadza się bowiem do dostarczenia przez
wykonawcę zamawiającemu przedmiotu, zgodnego z jego opisem, za co w pełni odpowiada
14

wykonawca. Zamawiający, który przecie mogąc samodzielnie, własnymiśrodkami
wytworzyć określony przedmiot, decyduje się na pozyskanie go na rynku [podejmuje decyzje
o jego zakupie w trybie zamówienia publicznego] nie ma obowiązku brać na siebie ryzyk
związanych z dostarczeniem tego przedmiotu. To cią y na wykonawcy. Zrozumiałą jest wola
Zamawiającego nabycia określonego przedmiotu [tutaj: uzyskanie rozbudowy i modyfikacji
systemu informatycznego] bez potrzeby zastanawiania się, czy zostaną do niego zgłoszone
jakiekolwiek roszczenia. To wykonawca jest zatem gwarantem, e ewentualna, jawiąca się
w trakcie wykonywania zamówienia publicznego potrzeba skorzystania z praw autorskich
przysługujących innym podmiotom, nie będzie swymi skutkami obcią ała Zamawiającego.
Zresztą sam Odwołujący w odwołaniu dostrzega mo liwość zobowiązania twórcy, e nie
będzie wykonywał [powstrzyma się od wykonywania] przysługujących mu autorskich praw
osobistych, a tak e e pracodawca lub zleceniodawca nie dysponujeśrodkamiprawnymi,
które wymusiłyby na twórcy zło enie takiego oświadczenia oraz e wykonawca mo e co
najwy ej zło yć twórcy ofertę zło enia takiego oświadczenia woli [zawarcia umowy
o powstrzymywaniu się od wykonywania autorskich prawa osobistych]. Skoro wykonawca
mo e zło yć twórcy ofertę zło enia oświadczenia w przedmiocie niewykonywania praw
autorskich w określonym zakresie, to rzeczą wykonawcy jest powzięcie wszelkich kroków,
jakie są niezbędne dla uczynienia zadość oczekiwaniu Zamawiającego, e wobec
Zamawiającego nie będą wykonywane autorskie prawa osobiste. Trafnie dostrzegł
Zamawiający poglądy wyra ane w doktrynie i orzecznictwie, zgodnie z którymi „Autormo e
jednak skutecznie – naszym zdaniem – bądź zobowiązać się do niewykonywania prawa
wobec określonej osoby danego prawa osobistego, bądź nawet zezwolić jej na wykonywanie
prawa w jego imieniu. Dochodzi bowiem do wówczas do wykonywania autorskich praw
osobistych, a nie do ich zrzeczenia”[Prawa autorskie i pokrewne. Komentarz, J. Barta,
R. Markiewicz, Zakamycze Warszawa 2005, s. 229] oraz„Natomiast w ocenie Sądu
Okręgowego trafne są argumenty Zamawiającego, i Odwołujący [autor projektu] w umowie
z 12 stycznia 2004 r. skutecznie zobowiązał się do niewykonywania wobec Zamawiającego
praw osobistych w zakresie nadzoru i zezwolił na wykonywanie tego prawa w swoim imieniu.
Zgodził się zatem na wykonywanie tego prawa przez inny podmiot bez zrzekania się
autorskich praw osobistych”[wyrok Sądu Okręgowego w Poznaniu z 15 grudnia 2011 r.,
sygn. akt X Ga 509/11]. Powy sze przekonuje, e nie jest trafną teza prezentowana
w odwołaniu, zgodnie z którą sporne zobowiązanie wykonawcy ujęte w umowie ramowej jest
zobowiązaniem doświadczenianiemo liwego, naruszającym art. 5 kc w związku z art. 14
ustawy Prawo zamówień publicznych i art. 387 § 1 kc w zw. z art. 139 ust. 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych.

15

Dostrze enia wreszcie wymaga, e sam wskazany w odwołaniu przepis art. 5 kc,
mający zostać naruszony w wyniku postawienia spornego wymagania wobec wykonawców,
uznawany jest jako nie mogący stanowić samodzielnie podstawy formułowania roszczenia
na gruncie prawa cywilnego, tym bardziej więc trudno upatrywać jego naruszenia
w postępowaniu o zamówienie publiczne, gdzie pewnym odpowiednikiem tej regulacji jest
wyra ona w art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych zasada równego traktowania
wykonawców i uczciwej konkurencji. Jak wskazuje orzecznictwo, przepis art. 5 Kc nie mo e
stanowić samodzielnej podstawy dochodzonego roszczenia (tak wyr. SN z dnia 2 grudnia
2009 r., I UK 174/09, Lex nr 585709).
Reasumując, Odwołujący nie wykazał, by postawienie wymagania, zobowiązania się
przez wykonawcę do zapewnienia, e posiadacze autorskich praw osobistych do utworów
nie będą wykonywali swoich uprawnień wobec Zamawiającego stanowiło zobowiązanie do
świadczenianiemo liwego, albo naruszało inne przepisy.

[3] W zakresie podniesionego w odwołaniu wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia publicznego Hewlett – Packard Polska spółki z ograniczoną
odpowiedzialnością w Warszawie, Kamsoft SA w Katowicach zarzutu, dotyczącego art.
8 ust. 12 umowy ramowej, co, w ocenie Odwołującego, narusza art. 5 kc w związku
z art. 14 ustawy Prawo zamówień publicznych i art. 387 § 1 kc w zw. z art. 139 ust. 1
ustawy Prawo zamówień publicznych:

Art. 8 ust. 12 umowy ramowej stanowi, i„W odniesieniu do dostarczanych
programów komputerowych i dokumentacji, do których Wykonawcy nie przysługują autorskie
prawa majątkowe, o ile Strony nie postanowią inaczej w Umowie wykonawczej, Wykonawca
zobowiązany jest w ramach wynagrodzenia z tytułu Umowy wykonawczej udzielić lub
zapewnić udzielenie licencji lub sublicencji na korzystanie z Modyfikacji w zakresie
określonym w Wymaganiach, w tym w szczególności w zakresie: […].”.Zamawiający
szczegółowo wymienił siedem pól eksploatacji, co do których wymaga umo liwienia
korzystania z programów komputerowych i dokumentacji.
Odwołujący wniósł o zmianę art. 8 ust. 12 umowy ramowej poprzez wykreślenie
w art. 8 ust. 12 punktów od 1 do 7, wymieniających wskazane pola eksploatacji i zastąpienie
skar onej treści art. 8 ust. 12 zapisem o następującej treści„W odniesieniu do
dostarczanych programów komputerowych i dokumentacji, do których Wykonawcy nie
przysługują autorskie prawa majątkowe, o ile Strony nie postanowią inaczej w Umowie
wykonawczej, Wykonawca zobowiązany jest w ramach wynagrodzenia z tytułu Umowy
wykonawczej udzielić lub zapewnić udzielenie licencji lub sublicencji na korzystanie z tych
16

programów komputerowych i dokumentacji w zakresie wystarczającym na korzystanie
z Modyfikacji w zakresie określonym w Wymaganiach. Wykonawca zobowiązany jest, przed
dostarczeniem oprogramowania oraz dokumentacji do których Wykonawcy nie przysługują
autorskie prawa majątkowe, poinformować Zamawiającego o zasadach licencjonowania tych
programów oraz dokumentacji. W przypadku, jeśli z dostarczeniem programów
komputerowych związana jest usługa odpłatnego wsparcia producenta programu, o ile
Strony nie postanowią inaczej, wynagrodzenie z tytułu Umowy wykonawczej pokrywa koszt
tej usługi w okresie gwarancji".Zdaniem Odwołującego, zobowiązanie w zakresie wszystkich
wymienionych pól eksploatacji, w pewnych sytuacjach będzie miało charakter zobowiązania
niemo liwego do spełnienia; w toku wykonywania zobowiązań z umowy wykonawczej mo e
zaistnieć sytuacja, w której zasadnym będzie skorzystanie przez wykonawcę z jakiejś formy
oprogramowania i dokumentacji podmiotu trzeciego. Sytuacja taka dotyczyć mo e
konieczności skorzystania z obcych bibliotek, skryptów, co jest praktyką powszechną przy
tworzeniu oprogramowania albowiem niejednokrotnie przyspiesza jego tworzenie, czy te
optymalizuje stosowane rozwiązania. Być mo e w toku wykonywania umowy wykonawczej
powstanie nawet konieczność skorzystania z rozwiązań technologicznych takich jak
oprogramowanie wirtualizacyjne, czy te nawet silniki baz danych bądź systemy operacyjne;
całkiem prawdopodobnym jest, i skorzystanie z utworów podmiotów trzecich będzie
korzystne dla Zamawiającego lub nawet obiektywnie nieodzowne. Odwołujący podał, e bez
względu na to, czy omawiane utwory podmiotów trzecich będą udostępniane, jako
oprogramowanie zamknięte, czy te tzw. oprogramowanie otwarte, wykonawca nie będzie
miał wpływu na sposób licencjonowania danego utworu określony przez jego autora. Tym
samym wykonawca nie będzie mógł obiektywnie spełnić obowiązku określonego
w skar onym art. 8 ust. 12 umowy ramowej, a obecna redakcja art. 8 ust. 12 umowy
ramowej stoi w sprzeczności z art. 387 § 1 kc stosowanym poprzez art. 139 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Odnosząc się do tak postawionego zarzutu, podkreślenia wymaga, e
niekwestionowanym uprawnieniem Zamawiającego, jako gospodarza postępowania, jest
wybór w jakim zakresie [na jakich polach eksploatacji] zamierza korzystać z programów
i dokumentacji, do których nie przysługują mu ani wykonawcy autorskie prawa majątkowe.
Zamawiający z uprawnienia tego skorzystał. Nie sposób zgodzić się, by to wykonawca mógł
decydować lub narzucać Zamawiającemu, w jakich płaszczyznach ten mo e korzystać
z dostarczanych mu programów i dokumentacji. W postępowaniu pozostawiono swobodę
wykonawcom, czy dla realizacji zamówienia wytworzą własne oprogramowanie
i dokumentację i prawa do niego w wymaganym zakresie zapewnią Zamawiającemu, czy
skorzystają z takich programów i dokumentacji do których pełne uprawnienia przysługują

17

innym podmiotom, zaś korzystanie z nich odbywa się na podstawie licencji lub sublicencji.
Zatem rzeczą wykonawców jest dobór elementów wymaganych do realizacji zamówienia,
zapewnienie prawa do korzystania na podanych przez Zamawiającego polach eksploatacji,
skoro taka potrzeba została przez Zamawiającego wyra ona w umowie ramowej. Jeśli zaś
wykonawca, z uwagi na sposób licencjonowania produktów, które chciałby zastosować, nie
jest w stanie zapewnić pełnego zakresu uprawnień, jakiego wymaga Zamawiający – musi
zapewnić wymaganą sferę uprawnień, czy to poprzez zało enie innych produktów, zgodnych
z wymaganiem Zamawiającego i obejmujących wszystkie wymagane pola eksploatacji, czy
wytworzenie ich we własnym zakresie i umo liwienie korzystania z nich w opisanej sferze.
Skoro to wykonawca decyduje o sposobie wykonania usługi, to w jego gestii le y decyzja,
czy korzysta z oprogramowania innych twórców, a następnie, jakie jest to oprogramowanie,
czy te , nie mogąc sprostać postawionym wymaganiom, opracuje własne oprogramowanie.
Podkreślenia wymaga, e określenie potrzeby danego postępowania, szczegółowych
walorów fizycznych i prawnych przedmiotu zamówienia i składających się nań elementów
jest wyłączną domeną Zamawiającego. Postępowanie o zamówienie publiczne rządzi się
bowiem porządkiem, e Zamawiający określa przedmiot zamówienia, swoje potrzeby,
a wykonawca tym potrzebom ma uczynić zadość. Nie nale y do wykonawców narzucanie
Zamawiającemu tego, co ma być zastosowane i kreowanie potrzeby za Zamawiającego.
Ewentualna nieracjonalność, przyjęcie nieefektywnych, mniej optymalnych rozwiązań
w związku z wykonaniem zamówienia, mieszczą się w sferze gospodarności i celowości
działania Zamawiającego, nie mogą jednak być rozpatrywane w kategorii naruszenia
przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych.
Stawiane zarzuty zdają się zmierzać do zastąpienia Zamawiającego w ukształtowaniu
jego potrzeb, by nie powiedzieć, narzucenia ich Zamawiającemu. Argumentacja podniesiona
w celu uzasadnienia zarzutów wskazuje przy tym nie na obiektywną niemo liwość sprostania
wymaganiom Zamawiającego, ale kładzie akcent na pozostawienie wykonawcom swobody w zakresie zaoferowania oprogramowania lub dokumentacji, co do których zakres licencji lub
sublicencji mo e nie korespondować z postawionymi wymaganiami. Przedstawiona
argumentacja wyraźnie ma charakter hipotetyczny, warunkowy, nawiązujący do tego, co być
mo e będzie wynikało z licencji [sublicencji], które wykonawca będzie chciał zastosować.
Odwołujący operuje spostrze eniami na wysokim poziomie przewidywań i odgadywania,
wskazując ew toku wykonywania zobowiązań z umowy wykonawczej mo e zaistnieć
sytuacja, w której zasadnym będzie skorzystanie przez wykonawcę z jakiejś formy
oprogramowania i dokumentacji podmiotu trzeciego; być mo e w toku wykonywania umowy
wykonawczej powstanie nawet konieczność skorzystania z rozwiązań technologicznych
takich jak oprogramowanie wirtualizacyjne, czy te nawet silniki baz danych bądź systemy

18

operacyjne; całkiem prawdopodobnym jest, i skorzystanie z utworów podmiotów trzecich
będzie korzystne dla Zamawiającego lub nawet obiektywnie nieodzowne.Tego rodzaju
stwierdzenia noszą charakter raczej rozwa ań abstrahujących nie tylko od planowanych do
zastosowania rozwiązań, ale przede wszystkim od potrzeby wyra onej przez
Zamawiającego. Odwołujący w aden sposób nie wykazał, e zapewnienie oprogramowania,
dokumentacji, których licencje i sublicencje będą zawierały uprawnienia do korzystania
w zakresie wymaganym przez Zamawiającego, nie jest mo liwe obiektywnie do spełnienia.
Nie stanowi takiego potwierdzenia ani nawet uprawdopodobnienia zło ona na rozprawie,
jako przykładowa, umowa licencji i usług Oracle. Jak wskazano wy ej, rzeczą wykonawcy
jest dobór rozwiązań potrzebnych do realizacji zamówienia i zgodnych z postawionymi przez
Zamawiającego wymaganiami. Nie zachodzi obiektywna niemo liwość spełnienia
świadczeniazgodnego z kwestionowanymi wymaganiami zamawiającego, co czyni stawiane
w powy szym zakresie zarzutu naruszenia art. 5 kc w związku z art. 14 ustawy Prawo
zamówień publicznych i art. 387 § 1 kc w zw. z art. 139 ust. 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych, nieuzasadnionymi.
[4] W zakresie postawionego w odwołaniu wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia publicznego Hewlett – Packard Polska spółki z ograniczoną
odpowiedzialnością w Warszawie, Kamsoft SA w Katowicach zarzutu, dotyczącego art.
5 ust. 2 pkt 6), pkt 11), pkt 12) i pkt 17), oraz art. 7 ust. 3 i ust. 6 umowy ramowej, który,
w ocenie Odwołującego, narusza art. 29 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych:

Odwołujący wniósł o doprecyzowanie treści art. 5 ust. 2 pkt 6), 11), 12) i 17) a tak e
art. 7 ust. 3 i ust. 6 umowy ramowej, poprzez zobowiązanie Zamawiającego do przekazania
Wykonawcom, jako załączników do SIWZ, dokumentów wskazanych w tych
postanowieniach, w tym poprzez szczegółowe wymienienie [w tym podanie nazw] struktur organizacyjnych i stanowisk,powinien powołać i które Wykonawcaobsadzić
wykwalifikowanym personelem w terminie 7 dni od zawarcia umowy ramowej.
W uzasadnieniu Odwołujący podniósł, e art. 5 ust. 2 pkt 6) umowy ramowej nakłada
na wykonawcę obowiązek powołania i obsadzenia określonych w procedurach projektowych
oraz w procedurach produkcyjnych i eksploatacyjnych struktur organizacyjnych oraz
stanowisk - w terminie 7 dni od dnia zawarcia umowy ramowej. Dodatkowo przepis art. 14
ust. 1 pkt 1) umowy ramowej przewiduje mo liwość nało enia na wykonawcę kary umownej,
je eli uchybi on obowiązkowi określonemu w art. 5 ust. 2 pkt 6) umowy ramowej,
a wspomniane w art. 5 ust. 2 pkt 6) umowy ramowej procedury nie są znane. Przepis ten
wymienia nie tylko procedury projektowe, ale równie procedury produkcyjne
i eksploatacyjne. W konsekwencji zapis narusza treść art. 29 ust. 1 ustawy Prawo zamówień
19

publicznych, albowiem przedmiot zamówienia nie został opisany w sposób jednoznaczny
i wyczerpujący. Przy skar onej redakcji zapisu Odwołującemu nie są znane wszystkie
wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Analogiczne
naruszenie dotyczy art. 5 ust. 2 pkt 11), pkt 12) i pkt 17), oraz art. 7 ust. 3 i ust. 6 umowy
ramowej, w których to postanowieniach Zamawiający równie odwołuje się do dokumentów
nie udostępnionych jako część SWIZ, a których treść mo e mieć bezpośredni wpływ na
mo liwość zło enia oferty w postępowaniu, jej treść lub na zawartą w niej wycenę punktu
funkcyjnego CFP.
Dostrze enia, w zakresie zarzutów stawianych w powy szym zakresie, wymaga, e
na obecnym etapie mamy do czynienia z umową ramową. Jak wskazano wcześniej, umowa
ramowa ma charakter ogólnej regulacji dotyczącej warunków, na jakich zostaną zawarte
przyszłe umowy o zamówienia, i w jej istotę wpisana jest nieistotna zmiana przedmiotu
zamówienia. Odwołujący na obecnym etapie dą y do uzyskania szeregu dokumentów, które
w istocie mają znaczenie na etapie umów wykonawczych, kiedy wykonawcy będą
obowiązani podać ceny za wykonanie CFP na podstawie dokładnych danych i pełnych
informacji. Zamawiający bowiem wyraźnie zakomunikował, e dokumenty takie jak
Standardy IT ZUS oraz Procedury produkcyjne i eksploatacyjne, wyra ają przewidziane
w tym postępowaniu od początku, ju w ogłoszeniu, metodyki i będą przekazane
wykonawcom uczestniczącym w postępowaniu po zawarciu umowy ramowej. Zamawiający
zobowiązał się przy tym – po pierwsze – do przekazania tych dwóch dokumentów po
podpisaniu umowy ramowej, oraz – po drugie – do umo liwienia wypowiedzenia się
wykonawcom po jej zawarciu, co do tych elementów, które utrudniają lub uniemo liwiają
wykonywanie umowy ramowej. Zamawiający zmodyfikował art. 18 ust. 1 umowy ramowej,
nadając mu następującą treść:„Umowa ramowa wchodzi w ycie z dniem jej podpisania.
W terminie 7 Dni roboczych po wejściu w ycie Umowy ramowej, Zamawiający dostarczy
Wykonawcy
w formie pisemnej Procedury produkcyjne i eksploatacyjne, Standardy IT ZUS oraz zasady
u ycia Repozytorium. W przypadku zgłoszenia przez wykonawcę propozycji zmian
w Procedurach produkcyjnych i eksploatacyjnych, Standardach IT ZUS oraz zasadach
u ycia Repozytorium, zostaną one rozpatrzone w trybie określonym w Załączniku 4”.

Ponadto, sam Odwołujący wyraźnie dostrzega, e wskazane dokumenty będą
potrzebne po zawarciu umowy ramowej, skoro odnosi je do obowiązku obsadzenia
odpowiednich stanowisk wykwalifikowanym personelem.
Tym samym, wykonawcy na tym etapie, kiedy zaktualizuje się potrzeba

20

dysponowania wymienionymi dokumentami, to jest po podpisaniu umowy ramowej, będą
nimi dysponowali, co czyni stawiany zarzut, nie zasługującym na uwzględnienie.
[5] W zakresie podniesionego w odwołaniu wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia publicznego Hewlett – Packard Polska spółki z ograniczoną
odpowiedzialnością w Warszawie, Kamsoft SA w Katowicach zarzutu dotyczącego art.
5 ust. 5 umowy ramowej w zw. z art. 5 ust. 2 pkt 6) - 9) i art. 5 ust. 2 pkt 13) umowy
ramowej, art. 5 ust. 2 pkt 15) umowy ramowej i art. 5 ust. 2 pkt 18) umowy ramowej,
które, w ocenie Odwołującego, naruszają art. 2 pkt 9a i art. 2 pkt 13 ustawy Prawo
zamówień publicznych, a tak e art. 5 kc w związku z art. 14 ustawy Prawo zamówień
publicznych oraz art. 3531kc w zw. z art. 139 ust. 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych:

Kwestionowane postanowienia umowy ramowej stanowią, e wszelkie koszty
związane z wykonaniem obowiązków wykonawcy wynikających między innymi z umowy
ramowej ponosi wykonawca i nie otrzyma z tego tytułu wynagrodzenia innego, ani eli
określone w ewentualnie zawartych z Zamawiającym umowach wykonawczych.
Odwołujący wniósł o zmianę skar onej treści art. 5 ust. 5 umowy ramowej poprzez
nadanie temu zapisowi następującej treści„Wszelkie koszty związane z wykonaniem
obowiązków Wykonawcy wynikających z Umów wykonawczych ponosi Wykonawca i nie
otrzyma z tego tytułu wynagrodzenia innego, ni określone w zawartych z Wykonawcą
Umowach wykonawczych. Po zakończeniu ka dego miesiąca obowiązywania umowy
ramowej Wykonawcy nale y się wynagrodzenie z tytułu wykonywania umowy ramowej
w wysokości złotych … netto miesięcznie. Fakturę dotyczącą tego wynagrodzenia
Wykonawca, mo e zło yć w terminie 7 dni od zakończenia danego miesiąca obowiązywania
umowy ramowej.",a w przypadku, gdy z punktu widzenia Zamawiającego nie jest mo liwe
przyjęcie ryczałtowego wynagrodzenia Wykonawcy z powy szych tytułów, wówczas Odwołujący wnosi o modyfikację powy szego zapisu w ten sposób, e wynagrodzenie
będzie określane na zasadach właściwych dla Usług dodatkowych na podstawie
przedstawianych przez Wykonawcę zestawień, a ewentualnie - w przypadku nie
uwzględnienia wniosku opisanego powy ej, a dotyczącego zmiany art. 5 ust. 5 umowy
ramowej - Odwołujący wniósł o wykreślenie z treści umowy ramowej wszystkich tych
zapisów, które nakładają na Wykonawcę obowiązek wykonywaniaświadczeńna rzecz
Zamawiającego na podstawie samej umowy ramowej (a więc bez wynagrodzenia), to jest
w szczególności zapisów wskazujących na wykonywanieświadczeńw ramach umowy
ramowej zawartych w tej e umowie w art. 5 ust. 2 pkt: 6) - 9), 13), 15) i 18) oraz
doprecyzowanie, iświadczenia,o których mowa w tych zapisach są wykonywane wyłącznie
21

w ramach umów wykonawczych.
W uzasadnieniu Odwołujący wskazał, e art. 5 ust. 5 umowy ramowej stanowi, e
wszelkie koszty związane z wykonaniem obowiązków wykonawcy wynikających między
innymi z umowy ramowej ponosi wykonawca i nie otrzyma z tego tytułu wynagrodzenia
innego, ani eli określone w ewentualnie zawartych z Zamawiającym umowach
wykonawczych. Jednocześnie umowa ramowa w szeregu zapisów - np. w art. 5 ust. 2 pkt 6)
- 9), art. 5 ust. 2 pkt 13), art. 5 ust. 2 pkt 15) umowy i art. 5 ust. 2 pkt 18) nakłada na
wykonawcę szereg obowiązków, które wykonawca musi wykonywać ju po podpisaniu
umowy ramowej bez względu na to, czy kiedykolwiek podpisze umowę wykonawczą;
w skrajnym przypadku wykonawca, który podpisze umowę ramową mo e wykonywać te
obowiązki bez prawa do wynagrodzenia przez 4 lata. W cenie Odwołującego, nie
kwestionując ogólnej zasady wświetlektórej umowa ramowa mo e nakładać na wykonawcę
pewne obowiązki związane z nale ytym przygotowaniem wykonawcy do realizacji umów
wykonawczych zauwa yć nale y, i Zamawiający przy okazji takich zobowiązań nie mo e
być uprawniony do otrzymywania od wykonawcy nieodpłatnychświadczeń,a taka sytuacja
będzie miała miejsce w przypadku wejścia w ycie skar onych zapisów umowy ramowej. Nie
budzi wątpliwości, i realizacja zobowiązań wykonawcy wskazanych w skar onych
przepisach będzie niejako siłą rzeczy wiązać się z wykonywaniemświadczeńna rzecz
Zamawiającego. Raącymprzykładem jest m.in. treść art. 5 ust. 2 pkt 15) umowy, który
między innymi ustanawia obowiązek informowania Zamawiającego o potrzebie dokonania
zmian w KSI ZUS, o ile wykonawca w czasie obowiązywania umowy ramowej poweźmie
wiedzę o takiej potrzebie - przepis ten wprowadza obowiązek wykonywania nieodpłatnej
usługi doradczej. Zdaniem Odwołującego, sytuacja taka jest niedopuszczalna na gruncie
prawa zamówień publicznych, które z definicji reguluje zasady uzyskiwania przez
Zamawiających wyłącznie odpłatnychświadczeń.Art. 2 pkt 9a ustawy jednoznacznie stanowi, e celem umowy ramowej jest ustalenie warunków dotyczących zamówień
publicznych, jakie mogą zostać udzielone w danym okresie czasu. Z przepisu tego oraz
z treści art. 99 - 101 ustawy jednoznacznie wynika, i Zamawiający jest uprawniony do
otrzymywaniaświadczeńnie na podstawie umowy ramowej, lecz na podstawie zawieranych
w oparciu o nią umów wykonawczych. Treść samej umowy ramowej nie mo e być dla
Zamawiającego podstawą do uzyskiwaniaświadczeń.Skar one zapisy pozostają równie
w konflikcie z art. 2 pkt 13 ustawy, który ustanawia definicję zamówienia publicznego przez,
które nale y rozumieć wyłącznie odpłatne umowy, których przedmiotem są usługi, dostawy
lub roboty budowlane. Tak określony zakres zobowiązań Wykonawcy nie mający
ekwiwalentu w wynagrodzeniu płaconym przez Zamawiającego stanowi zarówno
przekroczenie zasady swobody umów wyra onej w art. 3531kc ale tak e z uwagi na pozycję
22

Zamawiającego jako „gospodarza" procedury przetargowej stanowi naruszenie tak e art. 5
kc. Dodatkowo na uwagę zasługuje tak e fakt, i zaproponowana przez Zamawiającego
metoda rozliczania na podstawie punktów funkcyjnych CFP, nie daje w ocenie Wykonawcy
poprawnej mo liwości do rozliczaniaświadczeńwskazanych w niniejszym punkcie w ramach
umów wykonawczych, gdy opis metodyki związanej z obliczaniem i szacowaniem punktów
funkcyjnych CFP, załączonej do SIWZ, nie w pełni umo liwia rozliczenie tychświadczeńna
podstawie punktów CFP. Tym samym, zdaniem Odwołującego, zasadnym jestądanie
zmiany skar onej treści art. 5 ust. 5 umowy ramowej w sposób wskazany w odwołaniu, czyli
poprzez wprowadzenie zasady zapłaty wynagrodzenia obejmującego co najmniej zwrot
wydatków z tytułuświadczeńwykonywanych na rzecz Zamawiającego w oparciu o samą
umowę ramową. Proponowana zmiana zredagowana została w sposób zabezpieczający
równie interesy Zamawiającego.
W przypadku, gdyby Krajowa Izba Odwoławcza nie uwzględniła podstawowego
wniosku Odwołującego sformułowano równieądanieewentualne polegające naądaniu
wykreślenia z treści umowy ramowej wszystkich tych zapisów, które nakładają na
Wykonawcę obowiązek wykonywaniaświadczeńna rzecz Zamawiającego na podstawie
samej umowy ramowej [a więc bez wynagrodzenia].
Powy szy zarzut tak e nie zasługuje na uwzględnienie. Odwołujący w odwołaniu, nie
tylko w zakresie tego zarzutu nawiązuje do istoty umowy ramowej, stawiając zarzut
naruszenia art. 101 ust. 1 i 2 ustawy Prawo zamówień publicznych [pierwszy zarzut
odwołania] czy tak jak w tym wypadku – zarzut oparty na zawartych w art. 2 ustawy
definicjach umowy ramowej oraz zamówienia publicznego. Przypomnienia wymaga, e sama
umowa ramowa ze swej istoty nie jest umową odpłatną, jest zadaniem jest określenie reguł,
na podstawie których zawierane będą następcze wobec niej umowy wykonawcze. Oznacza
to zatem, e postawione, jako alternatywne,ądaniewprowadzenia odpłatności takiej umowy, czy nawet zwrotu kosztów, nie mieści się w pojęciu umowy ramowej i nie mo e być
brane pod uwagę.
Niezale nie od tego, nie sposób nie zauwa yć, e Odwołujący powy szy zarzut zdaje
się opierać na zało eniu, e wyartykułowany w umowie ramowej obowiązek sygnalizowania
Zamawiającemu o potrzebie dokonania zmian w KSI ZUS, o ile wykonawca w czasie
obowiązywania umowy ramowej poweźmie wiedzę o takiej potrzebie, stanowi mechanizm
mający na celu bezpodstawne i krzywdzące dla wykonawców wymuszenie usługi
[Odwołujący w uzasadnieniu mówi o usłudze doradczej]. Sporny obowiązek stanowi jednak
raczej wyraz lojalnego kontraktowania, wzajemnej współpracy wykonawców oraz
Zamawiającego, którzy po zawarciu umowy ramowej będą pozostawać w stałym stosunku
23

zmierzającym do zawarcia umów wykonawczych i w ramach tego stosunku Zamawiający
oczekuje sygnalizowania o istotnych dla przyszłych umów okolicznościach, jak na przykład
w zakresie potrzeby zmian w systemie.
Następnie, podkreślenia wymaga, e Zamawiający wielokrotnie – ju na etapie
ogłoszenia, a tak e w SIWZ oraz załącznikach do SIWZ dał wyraz, e wzajemne relacje
w postępowaniu, sposób wykonywania zamówienia będą oparte na metodykach zarządzania
projektami, co oznacza wkomponowanie w postępowanie mechanizmów wzajemnego
współdziałania i współpracy, uwzględniających partnerskie relacje stron umowy. Oznacza to
tak e, e w postępowaniu od samego początku przyjęto model relacji między Zamawiającym
a wykonawcami oparty nie na sztywnym określeniu obowiązków stron umowy
i egzekwowaniu ich we wzajemnych relacjach, ale oparty na współpracy i partnerstwie.
Powy sze wpisuje się w mechanizm wykonywania zadań projektowych prowadzonych
w ramach metodyk zarządzania projektami.
Następnie, dostrze enia wymaga, e kwestionowane przez Odwołującego
postanowienie nie ma charakteru wywołującego negatywne skutki dla wykonawcy, który
zaniecha informowania Zamawiającego o potrzebie dokonania zmian w KSI ZUS, o ile
wykonawca w czasie obowiązywania umowy ramowej poweźmie wiedzę o takiej potrzebie.
Kwestionowane w odwołaniu postanowienia umowy ramowej nie są obwarowane adnymi
sankcjami umownymi, co potwierdza, e ich znaczenie sprowadza się do wprowadzenia
mechanizmów sprawnej i partnerskiej współpracy między ka dą ze stron umowy.
e nie postrzega wykonawców jako Zamawiający tego rodzaju konstrukcją dał wyraz,
podmiotów zobligowanych jedynie do wykonania w sposób sztywny i bezrefleksyjny
obowiązków wynikających z umowy, ale jako pełnoprawnych partnerów, których stanowisko
jest na ka dym etapie istotne brane pod uwagę. Odwołujący zdaje się przy tym nie
dostrzegać, e to wymaganie uzale nione zostało od powzięcia przez wykonawcę wiedzy o potrzebie dokonania zmian w systemie.
Dostrze enia wymaga wreszcie, e sam Odwołujący wielokrotnie postuluje
wprowadzenie mechanizmówuzgadniania dokumentów postępowania. wzajemnego
Postanowienia umowy ramowej, nakładające obowiązek informowania Zamawiającego przez
wykonawców o dostrze onych w czasie obowiązywania umowy ramowej potrzebach zmian,
stanowią wyraz uwzględnienia tego rodzaju postulatów.
Podkreślenia następnie wymaga, e nie sposób wyłączyć tego rodzaju partnerskiej
współpracy między stronami, mimo, e dotyczy to umowy ramowej. Przepisy w aktualnym
brzmieniu nie przewidują, w razie zawarcia umowy ramowej, negocjacji z wykonawcami
w celu zawarcia umów wykonawczych. Nie oznacza to jednak, e tego rodzaju wzajemna

24

współpraca i powinność komunikowania o istotnych dla ka dej ze stron umowy
okolicznościach, mających wpływ na wykonywanie umowy, szczegółowe określenie zakresu
umów wykonawczych nie jest dopuszczalna i poądanaw interesie ka dej ze stron. Przecie
w następstwie umowy ramowej zostaną zawarte umowy wykonawcze z wykonawcami,
w których będzie określony szczegółowy zakres zamówień udzielanych wykonawcom.
W celu ustalenia optymalnego zakresu tych zamówień, dogodnego sposobu ich realizacji,
poądanejest komunikowanie o potrzebach zmian w systemie. Jak podał Zamawiający
w odpowiedzi na odwołanie, brak interakcji ze wszystkimi partnerami, z którymi została
zawarta umowa ramowa w analogiczny, profesjonalny sposób, mo e mieć wpływ na brak
optymalnego sposobu realizowania umowy ramowej i umów wykonawczych; Zamawiający
oczekuje partnerskiej współpracy od wykonawców, bez zatajania informacji mogących mieć
wpływ na prawidłową realizację przedmiotu umowy, a tym samym na funkcjonowanie
systemu KSI ZUS w sposób zgodny z interesem publicznym.
Ponadto, jakkolwiek przepisy przewidujące mo liwość przeprowadzenia dialogu
technicznego weszły w ycie po wszczęciu postępowania, nie oznacza to jednak, e
mechanizmy wzajemnej współpracy i komunikowania pomiędzy stronami umowy, a nawet
wysłuchania argumentów partnera, z którym zawarto umowę ramową są tu niedopuszczalne.
Przeciwnie – w istotę umowy ramowej wpisany jest jej relatywnie ogólny charakter, zaś
specyfika przedmiotu zamówienia w tym postępowaniu, jego dynamiczny charakter, co
zaakcentowano w pkt 1 uzasadnienia, a tak e prowadzenie przedsięwzięcia na zasadach
opartych na wzajemnej współpracy i zarządzaniu projektowym, nie tylko nie wyłącza, ale
wręcz wymusza wzajemną interakcję między Zamawiającym a wykonawcami.
Zarzuty stawiane w powy szej mierze zdają się być opartymi na nieuzasadnionym
przekonaniu Odwołującego, wręcz pesymistycznym podejściu, e wynikające z umowy
ramowej powinności będą nadmiernie ucią liwymi czy wymagającymi szczególnego zaanga owania wykonawcy. Jednak to w interesie ka dej ze stron tej umowy jest
uzyskiwanie na ka dym etapie konsensusu i porozumiewanie się w sprawach istotnych dla
przebiegu realizacji zamówień, oraz kształtu umów wykonawczych i wynikających z nich
obowiązków.
Powy sze przemawiało za uznaniem stawianego zarzutu, za niezasługujący na
akceptację.
Odwołujący w powy szej mierze zawarł tak e rozwa ania dotyczące niemo ności
poprawnego rozliczaniaświadczeńw ramach umów wykonawczych, gdy opis metodyki
związanej z obliczaniem i szacowaniem punktów funkcyjnych CFP, załączonej do SIWZ, nie
w pełni umo liwia rozliczenie tychświadczeńna podstawie punktów CFP. Powy sze
25

spostrze enia nie zostały poparte jednak korespondującymi z nimiądaniami,zaśądania
wprowadzenia odpłatności, albo wykreślenia z treści umowy ramowej wszystkich tych
zapisów, które nakładają na Wykonawcę obowiązek wykonywaniaświadczeńna rzecz
Zamawiającego na podstawie samej umowy ramowej [a więc bez wynagrodzenia] pozostają
bez związku z tego rodzaju argumentacją.
[6] W zakresie podniesionego w odwołaniu wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia publicznego Hewlett – Packard Polska spółki z ograniczoną
odpowiedzialnością w Warszawie, Kamsoft SA w Katowicach zarzutu, dotyczącego art.
4 ust. 13 umowy ramowej, który – zdaniem Odwołującego – narusza art. 5 kc
w związku z art. 14 ustawy Prawo zamówień publicznych, oraz art. 3531kc i art. 487 § 2
kc w zw. z art. 139 ust. 1 i art. 2 pkt 13 ustawy Prawo zamówień publicznych:

Odwołujący wniósł o zmianę skar onej treści art. 4 ust. 13 umowy ramowej poprzez
nadanie temu zapisowi następującej treści „Cenarealizacji Umowy wykonawczej będzie
weryfikowana po wykonaniu Modyfikacji. W przypadku, jeśli rzeczywista pracochłonność
wykonania Modyfikacji, ustalona w wyniku Wymiarowania Pełnego, oka e się ni sza lub
wy sza ni określona w Umowie wykonawczej, Wykonawcy przysługuje z tytułu wykonania
Modyfikacji wynagrodzenie w wysokości odpowiadającej iloczynowi określonej w Umowie
wykonawczej ceny Punktu Funkcyjnego i liczby Punktów Funkcyjnych wyliczonych w wyniku
Wymiarowania Pełnego.”

W uzasadnieniu Odwołujący podniósł, e art. 4 ust. 13 umowy ramowej stanowi, e
cena realizacji umowy wykonawczej ma charakter ceny maksymalnej. Zapis ten przewiduje
mo liwość redukowania w dół wynagrodzenia nale nego wykonawcy w z tytułu realizacji
umowy wykonawczej - je eli rzeczywista pracochłonność wykonania Modyfikacji, ustalona
w wyniku Wymiarowania Pełnego, oka e się ni sza ni określona w umowie wykonawczej,
to wykonawcy będzie przysługiwało z tytułu wykonania Modyfikacji wynagrodzenie w wysokości odpowiadającej iloczynowi określonej w umowie wykonawczej cenie Punktów
Funkcyjnych i liczbie Punktów Funkcyjnych wyliczonej w następstwie dokonania
Wymiarowania Pełnego. W tym kontekście zwrócić nale y uwagę na to, e art. 4 ust. 5
umowy ramowej wprowadza zasadę, i w zaproszeniu do składania ofert na umowę
wykonawczą Zamawiający ka dorazowo określi szacowaną liczbę Punktów Funkcyjnych
przeznaczonych na realizację umowy wykonawczej. Wświetletych przepisów kalkulacja
ceny za wykonywanie Modyfikacji wchodzącej w przedmiot umowy wykonawczej wygląda
w ten sposób, i :
- Zamawiający określa szacunkową liczbę Punktów Funkcyjnych za wykonanie danej

26

Modyfikacji,
- Wykonawca wskazuje cenę za 1 Punkt Funkcyjny, która nie mo e być większa ani eli
podana w umowie ramowej,
- po wykonaniu Modyfikacji następuje Wymiarowanie Pełne Modyfikacji, czyli określenie, ile
w rzeczywistości Modyfikacja pochłonęła Punktów Funkcyjnych,
- je eli Wymiarowanie Pełne wskazuje na to, e Modyfikacja pochłonęła mniej Punktów
Funkcyjnych, ani eli wstępnie szacowano w zaproszeniu do składania ofert na umowę
wykonawczą, to następuje korekta w dół wynagrodzenia nale nego wykonawcy z tytułu
realizacji Modyfikacji,
- natomiast je eli Wymiarowanie Pełne wskazuje na to, e Modyfikacja pochłonęła więcej
Punktów Funkcyjnych, ani eli wstępnie szacowano w zaproszeniu do składania ofert na
umowę wykonawczą to umowa ramowa nie przewiduje mechanizmu zwiększenia
wynagrodzenia nale nego wykonawcy do iloczynu wartości i liczby rzeczywiście
pochłoniętych przez Modyfikację Punktów Funkcyjnych.
Tym samym je eli w efekcie Wymiarowania Pełnego oka e się, e rzeczywista
pracochłonność wykonania Modyfikacji była wy sza, ani eli wstępnie oszacowana przez
Zamawiającego, to sytuacja taka będzie skutkować czystą stratą wykonawcy. Wykonane na
rzecz Zamawiającegoświadczeniew części przekraczającej wstępne oszacowanie będzie
świadczeniem(w tej części) nieodpłatnym. W ten sposób naruszony zostanie wzajemny
charakter łączącej strony umowy albowiemświadczenieZamawiającego wcale nie będzie
odpowiednikiemświadczeniawykonawcy - Zamawiający wstępnie oszacował, e kupuje
Modyfikację charakteryzującą się Punktami Funkcyjnymi o liczbie x i za x Punktów
Funkcyjnych zapłaci, natomiast wykonawca zrealizuje Modyfikacje charakteryzującą się
Punktami Funkcyjnymi liczbie x + y i otrzyma wynagrodzenie wyłącznie za x Punktów
Funkcyjnych. W konsekwencji, zdaniem Odwołującego, skar ony zapis narusza art. 487 § 2 kc w zw. z art. 139 ust. 1 i art. 2 pkt 13 ustawy Prawo zamówień publicznych. Dodatkowo
wskazana konstrukcja narusza tak e zasadę swobody umów wyra oną w art. 3531kc, oraz
art. 5 ks poprzez to, e przerzuca na Wykonawcę skutki nieprawidłowego oszacowania
przez Zamawiającego liczby CFP niezbędnych do wykonania danej Modyfikacji.
Nie podzielono powy szego zarzutu. Umowa ramowa określa zasady, na jakich będą
zawierane dalsze umowy wykonawcze. Zamawiający wyjaśnił mechanizm ustalenia
rzeczywistej pracochłonności wykonania zamówienia, który w tym postępowaniu został
oparty na międzynarodowym standardzie COSMIC, polegającym na obiektywnym ustaleniu
rzeczywistej pracochłonności wykonania oprogramowania w oparciu o dokonanie
wymiarowania pełnego, po opracowaniu dokumentu Analityczny Opis Modyfikacji. Na etapie
szacowania ceny za wykonanie jednego punktu funkcyjnego, wykonawca, znając zakres
27

prac do wykonania, a tak e zasady dokonywania wymiarowania podane w standardzie
COSMIC, działając z odpowiednią starannością jest w stanie stwierdzić, czy liczba punktów
funkcyjnych jakie zało ył Zamawiający jest adekwatna, ewentualnie w ramach zało eń
dokonywanych na potrzeby wyceny skorygować tę liczbę a następnie określić cenę, za jaką
gotów jest wykonać jednostkę rozliczeniową jaką jest Punkt Funkcyjny, według ilości
punktów funkcyjnych przyjętych przez Zamawiającego. Istotne w powy szym zakresie jest,
czy wykonawca na etapie składania oferty dotyczącej konkretnej umowy wykonawczej,
będzie dysponował odpowiednią ilością informacji, niezbędnych do prawidłowego ustalenia
zało eń do wyceny.
Zamawiający podał, e wraz z zaproszeniem do składania oferty na umowę
wykonawczą, będzie przekazywał wykonawcom tę samą dokumentację analityczną,
w oparciu o którą dokonał oszacowania, to jest uzgodnienie projektowe. Zamawiający
dokonał tak e zmiany umowy ramowej, akcentując, e ka dorazowo określi między innymi
opis przedmiotu zamówienia w zakresie danej umowy wykonawczej, w tym uzgodnienie
projektowe obejmujące specyfikację wymagań Modyfikacji, w tym wymagań funkcjonalnych
na poziomie szczegółowości wystarczającym do wykonania szacowania wstępnego dla tej
Modyfikacji, szczegółowy zakres usług dodatkowych, w tym zakres, warunki prowadzenia
oraz inne wymagania odnośnie szkoleń [w tym instrukta y i szkoleń elektronicznych],
szczegółowy zakres i kryteria optymalizacji dla prac optymalizacyjnych, szczegółowy
harmonogram realizacji prac, inne informacje niezbędne do zawarcia umowy wykonawczej
oraz ewentualne zasady zmiany Umowy wykonawczej. Oznacza to tyle, e wykonawcy,
przed zło eniem oferty w celu zawarcia umowy wykonawczej, otrzymają szczegółowe
informacje, pozwalające na dokonanie oszacowania w konkretnym wypadku pracochłonności
a w konsekwencji – na zało enie odpowiedniej ilości punktów funkcyjnych
a następnie - właściwą wycenę punktu funkcyjnego.
Zatem ka dy z wykonawców posiadając te informacje, z zastosowaniem metody
COSMIC, będzie mógł dokonać weryfikacji oszacowania, przeprowadzonego przez
Zamawiającego w zakresie rozmiarów Modyfikacji i w razie dostrze enia rozbie ności, albo
własnego profesjonalnego osądu odmiennego od Zamawiającego, przyjąć odmienne
zało enia i odpowiednio wycenić tę ilość punktów funkcyjnych, jaką narzucił Zamawiający.
Tak czy inaczej, zadaniem wykonawcy jest oszacowanie pracochłonności danej
Modyfikacji we własnym zakresie, i w oparciu o standard COSMIC przyjęcie odpowiednich
zało eń na potrzeby wyceny.
Powy sze przemawiało za uznaniem, e stawiany zarzut nie znalazł potwierdzenia.

28

[7] W zakresie podniesionego w odwołaniu wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia publicznego Hewlett – Packard Polska spółki z ograniczoną
odpowiedzialnością w Warszawie, Kamsoft SA w Katowicach, zarzutu dotyczącego art.
10 ust. 2 pkt 1 - 4 umowy ramowej, co w ocenie Odwołującego narusza art. 29 ust. 1
ustawy Prawo zamówień publicznych:

Odwołujący wniósł o doprecyzowanie skar onej treści art. 10 ust. 2 pkt 1) - 4) umowy
ramowej, poprzez udostępnienie Wykonawcom dokumentów, o których mowa w art. 10 ust.
2 pkt od 1) do 4), jako załączników do SIWZ oraz wprowadzenie katalogu zamkniętego
dokumentów, poprzez wykreślenie zwrotu „wszczególności".W uzasadnieniu Odwołujący
podniósł, e art. 10 ust. 2 pkt 1) - 4) umowy ramowej stanowi, e osoby wykonujące w
imieniu wykonawcy zadania związane z realizacją umowy ramowej są zobowiązane do
przestrzegania uregulowań wewnętrznych aktów prawnych Zamawiającego dotyczących
bezpieczeństwa informacji w tym w szczególności [a więc nie tylko tych aktów]
wymienionych w pkt od 1) do 4). Jednocześnie dokumenty te nie zostały załączone do
Specyfikacji w charakterze jej załączników. Tym samym, zdaniem Odwołującego,
wykonawca nie jest w stanie ocenić rzeczywistego rozmiaru obowiązku, który nało ony
zostanie na niego z mocy skar onego zapisu, co utrudnia mu zło enie oferty albowiem nie
zna wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na jej sporządzenie.
Wskazana sytuacja niedookreśloności zapisów pozostaje w konflikcie z treścią art. 29 ust. 1
ustawy Prawo zamówień publicznych
Podniesiony w odwołaniu zarzut nie zasługuje na uwzględnienie. Podkreślenia
wymaga bowiem, e Zamawiający dokonał w przeddzień rozprawy mającej na celu
rozstrzygniecie odwołania, modyfikacji art. 10 ust. 2 wzoru umowy ramowej, w ten sposób,
e nadał mu brzmienie:
2. Osoby wykonujące w imieniu Wykonawcy zadania związane z realizacją Umowy ramowej
są zobowiązane do przestrzegania uregulowań wewnętrznych aktów prawnych
zamawiającego dotyczących bezpieczeństwa informacji tj:
1) Polityki Bezpieczeństwa informacji w Zakładzie Ubezpieczeń Społecznych;
2) Polityki bezpieczeństwa danych osobowych w Zakładzie Ubezpieczeń Społecznych;
3) Instrukcji Zarządzania systemami informatycznymi słuącymido przetwarzania danych
osobowych w Zakładzie Ubezpieczeń Społecznych;
4) Procedury postępowania w sytuacji naruszenia ochrony danych osobowych w Zakładzie
Ubezpieczeń Społecznych,

29

z zastrze eniem, e wewnętrzne akty prawne Zamawiającego dotyczące bezpieczeństwa
informacji mogą ulec zmianom o czym Zamawiający poinformuje Wykonawcę”.
Zamawiający przekazał wymienione dokumenty, udostępniając wykonawcom
uczestniczącym w postępowaniu link do strony, na której je zamieszczono. Tym samym
Zamawiający uczynił zadość postawionymądaniom.Jak wskazano wcześniej, w części
wstępnej – uczynienie zadośćądaniomodwołania bez formalnego uwzględnienia zarzutu,
czyni postawiony zarzut bezspornym, a przez to – bezprzedmiotowym.
Na rozprawie Odwołujący sygnalizował w odniesieniu do dokonanej zmiany Umowy
Ramowej, e Zamawiający w zmodyfikowanym postanowieniu podał, e wymienione
dokumenty mogą być zmieniane, a zdaniem Odwołującego ewentualne zmiany tych
dokumentów, to jest procedur bezpieczeństwa, powinny być objęte sformalizowaną
procedurą, przykładowo w ramach metodyki Prince, to jest aby zmiany te nie były narzucane
przez Zamawiającego, ale by wykonawcy uczestniczyli w ich tworzeniu. Nie sposób podzielić
tak zaprezentowanej argumentacji: wskazane dokumenty oparte są na powszechnie
obowiązujących przepisach, dotyczą newralgicznych kwestii związanych z bezpieczeństwem
informacji. Nie sposób więc zgodzić się, by Zamawiający był obowiązany do uzgadniania
zmian tych dokumentów, skoro znacząca część ich zawartości niejednokrotnie jest poza
zasięgiem Zamawiającego. Przewidziana w umowie deklaracja udostępniania takich zmian
wykonawcom stanowi wystarczające zabezpieczenie interesów wykonawców. Zamawiający
tak e, w ramach sygnalizowanej partnerskiej formuły wykonywania umowy ramowej, mo e wysłuchać argumentów wykonawców na etapie planowania takich zmian.

[8] W zakresie podniesionego w odwołaniu wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia publicznego Hewlett – Packard Polska spółki z ograniczoną
odpowiedzialnością w Warszawie, Kamsoft SA w Katowicach zarzutu, dotyczącego art.
11 ust. 4 pkt 6 umowy ramowej, co ma naruszać art. 29 ust. 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych:

Odwołujący wniósł o doprecyzowanie skar onej treści art. 11 ust. 4 pkt 6) umowy
ramowej, poprzez wprowadzenie łącznego limitu dla wszystkich konsultacji utrzymaniowych
realizowanych w ramach umowy ramowej oraz wskazanie reguły, zgodnie z którą
konsultacje utrzymaniowe wykraczające poza ten limit będą rozliczane odrębnie w ramach
Usług dodatkowych. W uzasadnieniu Odwołujący argumentuje, e art. 11 ust. 4 pkt 6 umowy
ramowej stanowi, e usługi serwisuświadczonew odniesieniu do modułów i funkcji
Oprogramowania dedykowanego przypisanych wykonawcy w Macierzy Odpowiedzialności
obejmują między innymi udzielanie konsultacji utrzymaniowych. W odniesieniu do tego

30

wymagania, pracochłonność związana z obowiązkiem udzielania konsultacji utrzymaniowych
nie jest uzale niona od jakości pracy wykonawcy i jest uzale niona wyłącznie odądań
Zamawiającego oraz innych wykonawców. Konstatacja ta znajduje potwierdzenie w treści
Załącznika nr 8 do umowy ramowej, który przewiduje dobowy limit zgłoszeń dla tej usługi
wyłącznie wtedy, gdy jest ona wykonywana na poziomie incydentu krytycznego. Metryka
usług serwisu nie przewiduje analogicznego limitu dla usługświadczonychna poziomie
incydentu niskiego orazśredniego.Tym samym, nie jest mo liwe wcześniejsze oszacowanie
tej pracochłonności, które miałoby odbicie w cenie oferowanego Punktu Funkcyjnego. Art. 11
ust. 4 pkt 6) umowy ramowej pozostaje zatem w konflikcie z treścią art. 29 ust. 1 ustawy.
Tym samym, zdaniem Odwołującego, zasadnym jest wprowadzenie wnioskowanego limitu
dla wykonywania usług konsultacji utrzymaniowych wykonywanych równie na poziomie
incydentu niskiego orazśredniego.
Biorąc pod uwagę postawiony zarzut, dostrze enia wymaga, e przedmiotem
kwestionowanego postanowienia umowy ramowej jest obowiązek wykonawcyświadczenia
konsultacji utrzymaniowych. System objętymi przedmiotem zamówienia, a tak e jego
docelowy kształt jest konsekwencją szeregu prac wykonywanych przez ró nych
wykonawców, niejednokrotnie równolegle. Rezultat tych prac jest uzale niony od
współdziałania wykonawców wykonujących prace jednocześnie, we wzajemnym powiązaniu.
Jak wskazano wcześniej, przedmiotowe zamówienie cechuje znaczna dynamika jego
przedmiotu, wynikająca ju choćby z faktu, e prace rozwojowe i modyfikacyjne mogą
równocześnie wykonywać trzej wykonawcy, jeśli dojdzie do podpisania z nimi umowy
ramowej a następnie umów wykonawczych. Powy sze oznacza, e w przedmiotowe zadanie
z jego natury wpisana jest konieczność wzajemnej współpracy wykonawców
z Zamawiającym, ale tak e wzajemnej interakcji między wykonawcami. Udzielanie
konsultacji utrzymaniowych zostało ujęte przez Zamawiającego jako jedna z usług serwisu
przypisanych wykonawcy w Macierzy Odpowiedzialności nie musi zostać ograniczone, tak jak postuluje Odwołujący – rzeczą wykonawcy jest bowiem współdziałanie w ramach
wykonywania przedmiotu umowy ramowej, co obejmuje obowiązek takich konsultacji, w
takim zakresie, jaki będzie wynikał z potrzeby ujawniającej się w postępowaniu. Dla
wykonawcy – profesjonalisty w zakresie obrotu informatycznego nie powinno stanowić
problemu oszacowanie zakresu takich konsultacji a w konsekwencji – jego uwzględnienie
w ramach wyceny Punktu Funkcyjnego. Na obecnym etapie nale y uznać, e nie ma
potrzeby szczegółowego określenia ilości takich konsultacji, czy ograniczenia ich do
konkretnej ilości zgłoszeń i wyartykułowanego zapotrzebowania na takie konsultacje.
Zamawiający w powy szej mierze zaakcentował oczekiwanie od Wykonawców partnerskiej
współpracy, co mieści się zarazem we wpisanej w przedmiotowe postępowanie zasadzie
31

prowadzenia zadania w ramach metodyki zarządzania projektami.
Powy sze czyniło postawiony zarzut, nie zasługującym na uwzględnienie.
[9] W zakresie podniesionego w odwołaniu wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia publicznego Hewlett – Packard Polska spółki z ograniczoną
odpowiedzialnością w Warszawie, Kamsoft SA w Katowicach zarzutu, dotyczącego art.
5 ust. 3 pkt 4) umowy ramowej co, w ocenie Odwołującego, narusza art. 5 kc
w związku z art. 14 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz art. 3531kc w zw. z art.
139 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych:

Odwołujący wniósł o zmianę treści SIWZ w ten sposób, e Wykonawca będzie
zobowiązany wyłącznie do zapewnienia zgodnościz Regulacjami Modyfikacji
obowiązującymi na dzień zło enia przez Wykonawcę oferty w zakresie danej umowy
wykonawczej. Ewentualnie, w przypadku nie uwzględnienia wniosku opisanego powy ej,
a dotyczącego zmiany art. 5 ust. 3 pkt 4) umowy ramowej Odwołujący wniósł o wykreślenie
z treści umowy ramowej wymagania zgodności Modyfikacji z Regulacjami. W uzasadnieniu
Odwołujący wskazał, e ze względu na dynamikę zmian w regulacjach dotyczących
ubezpieczeń społecznych oraz ze względu na cykl wytwórczy Modyfikacji, zobowiązanie
Wykonawcy co do zgodności Modyfikacji z Regulacjami powinno być ograniczone do
Regulacji obowiązujących na dzień zło enia przez Wykonawcę oferty w zakresie danej
Umowy wykonawczej. Wszelkie zmiany w Regulacjach, które wejdą w ycie po zło eniu
oferty w zakresie danej Umowy wykonawczej powinny być wprowadzane na etapie realizacji
Umowy wykonawczej jedynie poprzez Procedurę zarządzania zmianami określoną
Załączniku nr 4 do Umowy ramowej. Zaproponowane przez Zamawiającego postanowienie
narusza zasadę swobody umów, gdy w sposób nieuzasadniony przekłada na Wykonawcę
całe ryzyko zmian prawnych, a co więcej wprowadza dla Wykonawcy obowiązek realizacji
świadczeńwykraczających poza zakres będący przedmiotem jego oferty i oszacowania
dokonywanego na etapie składania tej e oferty. Takie zaś podejście narusza zarówno art.
3531kc w zw. z art. 139 ust. 1 ustawy Praw zamówień publicznych, a tak e z uwagi na
pozycję Zamawiającego jako „gospodarza" procedury przetargowej stanowi naruszenie
tak e art. 5 kc w związku z art. 14 ustawy Prawo zamówień publicznych. Określone w SIWZ
zapisy mogą prowadzić do sytuacji, w której, z uwagi na zmiany Regulacji zaistniałe
w trakcie wykonywania umowy wykonawczej, wykonanie danej umowy wykonawczej będzie
niemo liwe, czego negatywne skutki dotkną wyłącznie Wykonawcę. Ponadto narzucanie
Wykonawcy obowiązku dostosowywania Modyfikacji do zmian Regulacji nieznanych
Wykonawcy na etapie składania oferty w zakresie danej umowy wykonawczej powoduje, i
Wykonawca ten nie będzie w stanie oszacować ani potencjalnego kosztu wykonania takiego
32

zobowiązania ani te czasu, jaki będzie niezbędny do wykonania tak określonej Modyfikacji.
Nie podzielono powy szego zarzutu. Odwołujący upatruje nieprecyzyjnego opisu
przedmiotu zamówienia w obowiązku uwzględnienia aktualnego, na dzień dokonywania
modyfikacji, stanu prawnego. Nie sposób zgodzić się, by wykonawca miał dostarczyć
produkt niezgodny ze stanem prawnym, to jest odpowiadający regulacjom obowiązującym
w dniu zło enia oferty w zakresie danej umowy wykonawczej, co ju w momencie jego
dostarczenia wymuszałoby dalsze prace celem dostosowanie go do zmienionego stanu
prawnego. Powy sze kłóciłoby się z celem zamówienia publicznego, słuącegodo nabycia
rzeczy i praw, zgodnych z potrzebami Zamawiającego, a nie jakichkolwiek, w którym ryzyko
ewentualnych niezgodności z tymi potrzebami musiałby ponosić Zamawiający. Nale y
bowiem przyjąć, e ewentualne zmiany prawne nie będą miały charakteru na tyle istotnego,
by znacząco, w sposób ucią liwy dla wykonawcy i nara ający na ryzyko niewłaściwego
oszacowania pracochłonności zmieniały kształt dostarczanych modyfikacji w stosunku do
tego, jaki był przewidywany w dniu zło enia oferty w zakresie danej umowy wykonawczej.
Nale y liczyć się, e czas na wykonanie Modyfikacji wynikający z danej umowy, pozwoli na
ocenę ryzyka wystąpienia takich zmian oraz ich uwzględnienie w ofercie. Jeśli takie zmiany
będą znaczące, to odpowiednie wacatio legis, pozwoli je uwzględnić zarówno w momencie
składania oferty jak i opracowywania modyfikacji.
Trafnie podkreślił Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie, e intencją
Zamawiającego jest pozyskanie Modyfikacji o cesze zgodności z obowiązującymi przepisami
prawa; Zamawiający jako instytucja publiczna nie mo e wydatkowaćśrodkówna narzędzia
(w tym informatyczne), które w rzeczywistości mają charakter niezgodnych z powszechnie
obowiązującymi przepisami prawa. Oznacza to tyle, e Zamawiający prowadzi procedurę
o zamówienie publiczne po to, by nabyć przedmiot zgodny z jego uzasadnionymi
potrzebami, odpowiadający aktualnym na dzień odbioru regulacjom prawnym. Opis
przedmiotu zamówienia, który sygnalizuje mo liwość zmian prawa i wskazuje na to, e Modyfikacje mają być zgodne z regulacjami obowiązującymi na dzień Odbioru
Jakościowego, nie stanowi o naruszeniu przepisów art. 3531oraz art. 5 kc.
[10] W zakresie podniesionego w odwołaniu w odwołaniu Asseco Poland SA
w Rzeszowie zarzutu wskazującego na naruszenie art. 3531Kc oraz art. 487 § 2 Kc
[zarzut oznaczony w odwołaniu nr IV]:

W uzasadnieniu Odwołujący podniósł, e w Umowie Ramowej w Art. 4 „TRYB
ZAWIERANIA UMÓW WYKONAWCZYCH” w ust. 13 Zamawiający zawarł postanowienie, i
„Cenarealizacji Umowy wykonawczej ma charakter ceny maksymalnej. W przypadku, jeśli
33

rzeczywista pracochłonność wykonania Modyfikacji, ustalona w wyniku Wymiarowania
Pełnego, oka e się ni sza ni określona w Umowie wykonawczej, Wykonawcy przysługuje
z tytułu wykonania Modyfikacji wynagrodzenie w wysokości odpowiadającej iloczynowi
określonej w Umowie wykonawczej ceny Punktu Funkcyjnego i liczby Punktów Funkcyjnych
wyliczonych w wyniku Wymiarowania Pełnego.".Zdaniem Odwołującego, zapis wskazuje, e
w trakcie realizacji Umowy Wykonawczej wynagrodzenie z tytułu realizacji tej umowy mo e
ulec obni eniu, co jest to niedopuszczalne i naruszające przepisy prawa. Taka zmiana
wynagrodzenia byłaby sprzeczna zarówno z Kodeksem Cywilnym, jak i z Prawem zamówień
publicznych. Wynagrodzenie nale ne wykonawcy Umowy wykonawczej stanowi iloczyn
ilości Punktów Funkcyjnych określonej przez Zamawiającego w zaproszeniu do składania
ofert oraz ceny za jeden Punkt Funkcyjny określonej przez wykonawcę. Tylko ta cena
stanowić będzie kryterium oceny ofert. Ponadto cena jestessentialia negotiiUmowy
wykonawczej, zatem musi być stała i niezmienna. Kwestionowane obni enie wynagrodzenia
nie jest skutkiem nienale ytego wykonania Umowy wykonawczej przez czy te skutkiem
rezygnacji przez Zamawiającego z części przedmiotu zamówienia. Zgodnie z regulacją
postanowienia ust. 13 Zamawiający byłby uprawniony do obni enia ceny tak e w przypadku,
gdy Umowa wykonawcza wykonana byłaby nale ycie i terminowo w pełnym zakresie, zaś
podstawą obni enia wynagrodzenia byłoby wyłącznie uznanie przez Zamawiającego, e
„rzeczywista pracochłonność jest ni sza".Istotna jednak jest okoliczność, e pracochłonność
wykonania danej Modyfikacji określana jest wyłącznie przez Zamawiającego i to określana
jest na etapie zaproszenia do składania ofert. Zatem Zamawiający przedmiotowym zapisem
próbuje przerzucić na wykonawcę Umowy ramowej ryzyko błędów Zamawiającego przy
opisywaniu przedmiotu zamówienia. Zdaniem Odwołującego takie zachowanie
Zamawiającego jest niedopuszczalne. To na Zamawiającym cią y obowiązek rzetelnego
i pełnego opisania przedmiotu zamówienia. Jeśli zaś przedmiotem zamówienia – zgodnie z konstrukcją przyjętą przez Zamawiającego - jest konkretna liczba Punktów Funkcyjnych, to
jest ona wiąącadla obu stron Umowy wykonawczej i nie mo e być zmieniana inaczej ni
w trybie pisemnego aneksu do Umowy wykonawczej. Z kolei zmiana Umowy wykonawczej
w trybie pisemnego aneksu nie musi być określana w tym miejscu i z całą pewnością nie
powinna być określana w taki sposób. Zdaniem Odwołującego, Zamawiający przekroczył
w tym przypadku dopuszczalne granice swobody umów oraz korzystając z przysługującego
mu prawa do kształtowania treści SIWZ - uczynił z tego prawa u ytek sprzeczny ze
społeczno-gospodarczym przeznaczeniem tego prawa i zasadami współ ycia społecznego.
Zatem zgodnie z art. 5 Kodeksu Cywilnego [w związku z art. 12 i 139 Ustawy] nie korzysta
z ochrony w tym przypadku prawo Zamawiającego do kształtowania treści SIWZ.
Zamawiający naruszył tak e przepis art. 58 i art. 3531Kodeksu cywilnego [w związku z art.
14 i art. 139 ust. 1 Ustawy], gdy mo liwość właściwie dowolnego obni ania wynagrodzenia
34

[w przypadku pełnego i nale ytego wykonania Umowy wykonawczej] przekracza granice
swobody umów, gdy treść takiego stosunku prawnego [z uprawnieniem Zamawiającego do
obni ania wynagrodzenia] sprzeciwiałaby się naturze tego stosunku, ustawie oraz zasadom
współ ycia społecznego. Ka da umowa powinna w sposób ostateczny określać wysokość
wynagrodzenia nale nego wykonawcy. Ograniczenie zupełnej swobody Zamawiającego
w korzystaniu ze swobody umów uznała tak e za słuszne Krajowa Izba Odwoławcza
w wyroku z dnia 27 grudnia 2011 roku, KIO 2649/11: „Jednąz podstawowych zasad
obowiązujących w prawie zobowiązań jest zasada swobody umów, wynikająca z przepisu
art. 3531Kodeksu cywilnego. W literaturze przedmiotu przyjmuje się, i zasada ta oznacza,
e istnieje swoboda zawarcia lub niezawarcia umowy, mo liwość swobodnego wyboru
kontrahenta, treść umowy mo e być co do zasady kształtowana w dowolny sposób, forma
umowy zale y od woli stron. Swoboda stron doznaje ograniczeń co do celu i treści
zawieranej umowy. Ograniczenia te wiąąsię z tym, i treść lub cel umowy nie mogą być
sprzeczne z właściwością (naturą) stosunku prawnego, ustawą lub zasadami współ ycia
społecznego. Nie jest zatem mo liwe takie ukształtowanie stosunku umownego, które
prowadziłoby do naruszenia przepisów ustawy, w tym zarówno postanowień kodeksu
cywilnego, jak te innych ustaw, w tym przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych.
Zgodzić się nale y z argumentami, i na gruncie przepisów Prawa zamówień publicznych
dochodzi do modyfikacji zasady równości i swobody stron stosunku zobowiązaniowego
choćby przy wyborze partnera, z którym zawierana będzie umowa w sprawie zamówienia
publicznego. To Zamawiający jest gospodarzem postępowania i autorem specyfikacji
istotnych warunków, która w swej treści zawierać powinna istotne postanowienia, które
zostaną wprowadzone do treści zawieranej umowy w sprawie zamówienia publicznego,
ogólne warunki umowy lub jej wzór. Tak więc to Zamawiający jest autorem sformułowań
zawartych we wzorze umowy. Nie oznacza to jednak, e postanowienia takiej umowy mogą
być korzystne tylko dla jednej strony lub nakładać tylko na jedną stronę odpowiednio same
obowiązki lub przyznawać jej same przywileje. Zaproponowane przez Zamawiającego
zapisy § 1 oraz § 3 wzoru umowy pozostawiają Zamawiającemu sporą uznaniowość
w zakresie realizowanego w przyszłości zamówienia stoją tym samym w sprzeczności
z podstawowymi zasadami zamówień publicznych oraz w swych skutkach doprowadzić
mogą do niewłaściwego wydatkowaniaśrodkówpublicznych."Mo liwość obni enia
wynagrodzenia narusza tak e zasadę ekwiwalentności określoną w art. 487 § 2 Kodeksu
Cywilnego. Cena określona w Umowie wykonawczej jest bowiem odpowiednikiem
świadczeniawykonawcy - czyli wykonania Modyfikacji i innych wskazanych w zaproszeniu
do składania ofert usług. Co więcej, jeśli mo liwość obni enia wynagrodzenia poprzez
zmniejszenie liczby Punktów Funkcyjnych przez Zamawiającego obowiązywałaby -
wykonawcy składając oferty musieliby uwzględniać to ryzyko w swoich ofertach.
35

Uwzględnienie takiego ryzyka byłoby mo liwe w jeden sposób - podnoszenie ceny Punktu
Funkcyjnego. Dopuszczenie przez Zamawiającego do takiej sytuacji, a właściwie stworzenie
takiego niepotrzebnego ryzyka kontraktowego, stanowi - jak wskazano powy ej w pkt II
uzasadnienia - naruszenie art. 44 ust. 3 ustawy o finansach publicznych, poprzez
nierzetelne i nienale yte wydatkowanieśrodkówpublicznych. Zdaniem Odwołującego
dokonywana przez Zamawiającego taka zmiana Umowy wykonawczej byłaby dokonywana
tak e z naruszeniem art. 144 ustawy, bowiem przesłanki takiej zmiany Zamawiający nie
przewidział w SIWZ, a z całą pewnością jest to zmiana istotna.
Odwołujący wniósł, aby we wzorze w Rozdziale VIII - WZÓR UMOWY RAMOWE Art. 4 ust
13 dokonać zmiany zapisu „maksymalnej" na „ostatecznej" i wykreślić zapis od słów:
„Wprzypadku, je eli"do końca ustępu - co spowoduje nadanie temu przepisowi brzmienia:
„Cena realizacji Umowy wykonawczej ma charakter ceny ostatecznej."
Biorąc pod uwagę postawione zarzuty i mającą potwierdzać je argumentację – nie
sposób podzielić stanowiska Odwołującego. Podkreślenia bowiem wymaga, e zamówienia
publicznego udziela się wściśleokreślonym celu, to jest dla zaspokojenia określonych
potrzeb publicznych. W konsekwencji, kształtowanie poszczególnych postanowień
umownych nie jest działaniem dowolnym, pozostającym w sferze swobody stron
i podlegającym negocjacjom, zaś ich treść musi mieć zawsze oparcie w uzasadnionych
potrzebach zamawiającego, które mają zostać zaspokojone w wyniku postępowania.
Szczególny charakter umów w sprawie zamówienia publicznego wynika przy tym z faktu, i
zamawiający działa w interesie publicznym. W tym kontekście nale y oceniać zgodność
postanowień wzoru umowy z normami kodeksu cywilnego, które znajdą do nich
zastosowanie na mocy art. 139 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, w zakresie nie
uregulowanym przepisami tej ustawy. Przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych z istoty
wyra ają w pierwszym rzędzie interes zamawiającego – on to bowiem, jednostronnie określa
swoje potrzeby dokonując opisu przedmiotu zamówienia, zaś wykonawcy zainteresowani uczestnictwem w postępowaniu mogą przystąpić do tak określonych warunków, co nie
uchybia zasadzie swobody umów, równie z tego powodu, e wobec wymagań określonych
w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, wykonawca mo e nie zło yć oferty na
ustalonych przez Zamawiającego warunkach. Celem postępowania o zamówienie publiczne
jest przede wszystkim realizacja uzasadnionych potrzeb zamawiającego a nie umo liwienie
wykonawcy ukształtowania dogodnych warunków, w tym dotyczących przedmiotu
zamówienia. W postępowaniu o zamówienie publiczne nie mamy zatem do czynienia
z negocjowaniem warunków przyszłego stosunku umownego, kształtowaniem go na
zasadach określonych w art. 353¹ kc. Postępowanie o zamówienie publiczne realizuje się
bowiem przez jednostronne określenie przez zamawiającego jego warunków, do których
36

wykonawcy mogą przystąpić lub nie wykazać zainteresowania postępowaniem. Uprawnienia
wykonawców ograniczają się zatem do kontroli działań zamawiającego w kontekście
bezwzględnie obowiązujących przepisów, nie zaś dotyczących sfery, którą ustawa
pozostawia swobodzie ukształtowania przez strony stosunku cywilnoprawnego.
Ograniczenie stosowania wskazanych zasad prawa cywilnego w postępowaniu
o zamówienie publiczne jest przy tym podkreślane w orzecznictwie Krajowej Izby
Odwoławczej (przykładowo: wyroki z dnia 4 października 2010 r. w spr. KIO 2036/10, z dnia
28 lutego 2012r. w spr. KIO 229/12, 238/12, 239/12, 242/12, 245/12, 247/12). Stąd nie mogły
zostać uwzględnione zarzuty naruszenia art. 353¹ kc, dotyczące naruszenia równości stron
stosunku cywilnoprawnego, tak e zarzut naruszenia art. 5 Kc. Warto w tym miejscu zwrócić
uwagę na tezę zawartą w wyroku Sądu Okręgowego w Gdańsku z dnia 14 lipca 2011 r.
(sygn. akt XII Ga 314/11), w którym zostało wskazane, e: „Podkreślićnale y, i warunki
umowne są identyczne dla wszystkich Wykonawców. Wykonawca dopuszczony do udziału w
postępowaniu po otrzymaniu SIWZ ma mo liwość zapoznania się z nimi i zdecydowania, czy
tak ukształtowany stosunek zobowiązaniowy mu odpowiada i czy chce zło yć ofertę. Rację
ma skarący,e o ile postanowienia SIWZ nie naruszają obowiązujących przepisów (a tak
jest w niniejszej sprawie), Wykonawca nie mo e zarzucać Zamawiającemu, e poszczególne
elementy umowy mu nie odpowiadają. Zgodnie z art. 353¹ k.c. Wykonawca ma swobodę
zawarcia umowy. aden przepis prawa nie nakłada nań obowiązku zło enia oferty
w prowadzonym przez Zamawiającego postępowaniu, ani zmuszania Zamawiającego do
zawarcia umowy, której treść mu nie odpowiada. Nie mo e zatem kwestionować umowy
wyłącznie dlatego, e uwa a, i mogłaby ona zostać sformułowana korzystniej dla
Wykonawcy”.Podobne wnioski płyną z treści wyroku Sądu Okręgowego we Wrocławiu
z dnia 14 kwietnia 2008 r. [sygn. akt X Ga 67/08], w uzasadnieniu którego zostało wskazane,
e:„Skarącykluczowym zarzutem skargi czyni zarzut naruszenia normy art. 353¹ k.c.
statuującej zasadę swobody umów i równouprawnienia stron stosunku obligacyjnego.
W ocenie Skarącegoza niedozwolone na gruncie powołanego przepisu nale y uznać
raąconierównomierne obcią enie Wykonawcy ryzykiem kontraktowym i jednostronne
określanie przez Zamawiającego zakresu uprawnień i obowiązków stron umowy. Od razu
nasuwa się doniosłe praktyczne pytanie o zakres kontraktowej swobody stron stosunku
prawnego nawiązanego wskutek udzielenia zamówienia publicznego. Na gruncie prawa
zamówień publicznych mamy niewątpliwie do czynienia ze swoistego rodzaju ograniczeniem
zasady wolności umów (art. 353¹ k.c.), które znajduje odzwierciedlenie w treści zawieranej
umowy. Zgodnie z charakterem zobowiązania publicznego Zamawiający mo e starać się
przenieść odpowiedzialność na wykonawców. W ramach swobody umów Zamawiający mo e
narzucić pewne postanowienia we wzorze umowy, a Wykonawca mo e nie zło yć oferty na
takich warunkach. Natomiast składając ofertę musi wziąć pod uwagę rozszerzony zakres
37

ryzyk i odpowiednio zabezpieczyć swoje interesy kalkulując cenę ofertową. Nale y jednak
podkreślić, i błędem jest uto samianie przez Skarącegopodziału ryzyk z naruszeniem
zasady równości stron stosunku zobowiązaniowego. Niezale nie od tego jak du o ryzyka
zostanie w umowie przypisane wykonawcy to on dokonuje jego wyceny i ujmuje dodatkowy
koszt tych ryzyk w cenie oferty. Zamawiający zaś po wyborze najkorzystniejszej oferty musi
zawrzeć umowę na warunkach przedstawionych we wzorze umowy i zapłacić wskazaną
przez Wykonawcę cenę”.Z powy szego wynika, i w kwestii postanowień umowy w ramach
zamówień publicznych interes publiczny, który reprezentuje zamawiający przewa a nad
interesem wykonawców. Izba wskazuje, i wykonawca przy umowie adhezyjnej nie ma w
zasadzie wpływu na jej kształt, lecz ekwiwalentnośćświadczeniawzajemnego jakie ma
uzyskać, kreuje określając swoje wynagrodzenie. Zatem stawianie wykonawcom
określonych wymagań na etapie realizacji umowy, które przedkładają się jedynie na ich
wynagrodzenie i zwiększony nakład sił orazśrodkówna etapie realizacji zamówienia, nie
ogranicza uczestnikom postępowania mo liwości samego uczestnictwa w postępowaniu
oraz zło enia konkurencyjnej oferty. Ka dy wykonawca mającświadomośćobowiązków
wynikających z treści umowy mo e ocenić, czy jest w stanie nale ycie zrealizować
zobowiązanie z niej wynikające oraz ocenić jakie koszty są z tymi wymaganiami związane.
Kalkulowanie wynagrodzenia jest bowiem wyłączną domeną wykonawcy. W powy szym
mieści się tak e uwzględnienie ryzyk związanych z realizacją zamówienia. Przedmiot
zamówienia w tym postępowaniu charakteryzuje się znaczną dynamiką, zaś umowa ramowa
z natury ma charakter ogólny, kształtujący zasady, na jakich będą zawierane umowy
wykonawcze. W zakresie argumentacji co do niedopuszczalności – zdaniem Odwołującego –
mo liwości zmniejszenia liczby Punktów Funkcyjnych, dostrze enia wymaga, e
Zamawiający zaakcentował specyfikę przedmiotu zamówienia, który w pewnej mierze zdaje
się być zmiennym, a jego kształt ostatecznie zostanie ustalony w trakcie wykonywania zamówienia. Zamawiający wkomponował ten charakter przedmiotu zamówienia w jego
kształt, zakładając e szczegółowa specyfikacja konkretnych modyfikacji nie jest znana,
przyjął metodę wyceny usług opartą na metodzie COSMIC. Jak wskazano w odpowiedzi na
odwołanie – czemu obaj Odwołujący nie zaprzeczali – metodyka ta opisana została
w standardzie międzynarodowym ISO/IEC 19761:2011, w celu zaspokojenia potrzeb
dostawców oprogramowania stojących przed zadaniem przeło enia potrzeb klientów na
funkcjonalny rozmiar oprogramowania będącego przedmiotem zlecenia jako jednej
z aktywności w zakresie szacowania kosztów projektu, a tak e potrzeb klientów, którzy chcą
znać rozmiar funkcjonalny dostarczonego oprogramowania jako istotnego elementu
mierzącego wykonanie zlecenia przez dostawcę oprogramowania. Wymiarowanie
dokonywane metodą punktów funkcyjnych ma umo liwiać obiektywizację procesu
inwestycyjnego i obiektywne oszacowanie wymiarów projektu: jego kosztów, harmonogramu,
38

zespołu; metoda pozwala określić wynagrodzenie za określoną zło oność oprogramowania
a nie za pracochłonność i liczebność zespołu projektowego. Zamawiający podał, e wraz
z zaproszeniem do składania oferty na umową wykonawczą, będzie przekazywał
wykonawcom tę samą dokumentację analityczną, w oparciu o która dokonał oszacowania, to
jest uzgodnienie projektowe. Zamawiający dokonał tak e zmiany umowy ramowej,
akcentując, e ka dorazowo określi między innymi opis przedmiotu zamówienia w zakresie
danej umowy wykonawczej, w tym uzgodnienie projektowe obejmujące specyfikację
wymagań Modyfikacji, w tym wymagań funkcjonalnych na poziomie szczegółowości
wystarczającym do wykonania szacowania wstępnego dla tej Modyfikacji, szczegółowy
zakres usług dodatkowych, w tym zakres, warunki prowadzenia oraz inne wymagania
odnośnie szkoleń [w tym instrukta y i szkoleń elektronicznych], szczegółowy zakres i kryteria
optymalizacji dla prac optymalizacyjnych, szczegółowy harmonogram realizacji prac, inne
informacje niezbędne do zawarcia umowy wykonawczej oraz ewentualne zasady zmiany
Umowy wykonawczej. Oznacza to tyle, e wykonawcy, przed zło eniem oferty w ramach
w celu zawarcia umowy wykonawczej, otrzymają szczegółowe informacje, pozwalające na
dokonanie oszacowania w konkretnym wypadku pracochłonności a w konsekwencji – na
zało enie odpowiedniej ilości punktów funkcyjnych a następnie - właściwą wycenę punktu
funkcyjnego.
Zatem ka dy z wykonawców posiadając te informacje, z zastosowaniem metody
COSMIC, będzie mógł dokonać weryfikacji oszacowania, przeprowadzonego przez
Zamawiającego w zakresie rozmiarów Modyfikacji i w razie dostrze enia rozbie ności, albo
własnego profesjonalnego osądu odmiennego od Zamawiającego, przyjąć w zakresie danej
modyfikacji inną ilość punktów funkcyjnych i stosownie do przyjętych zało eń odpowiednio wycenić tę ilość punktów funkcyjnych, jaką narzucił Zamawiający.
W powy szym zakresie aktualność zachowuje argumentacja do analogicznego
zarzutu podniesionego w odwołaniu wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia publicznego Hewlett – Packard Polska spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie, Kamsoft SA w Katowicach [pkt 6 uzasadnienia].
[11] W zakresie podniesionego w odwołaniu Asseco Poland SA w Rzeszowie zarzutu
wskazującego na przyjęcie niewłaściwej podstawy naliczenia kar umownych [zarzut
oznaczony w odwołaniu nr VIII]:

W uzasadnieniu odwołania Odwołujący podał, e umowa ramowa [Załącznik nr 3 do SIWZ] -
art. 14 „Karyumowne i odpowiedzialność"ust. 2 pkt 2) - 10) – przewiduje mo liwość
naliczenia kar umownych w odniesieniu do rzetelnie wykonanego przedmiotu zamówienia
39

w zakresie wykonania Modyfikacji. W Art. 14 ust 2 Umowy ramowej Zamawiający przewidział
mo liwość jednoczesnego karania Wykonawcy z następujących tytułów:
- niedotrzymania terminu wykonania Modyfikacji [zmiany w oprogramowaniu KSI] – od 0,1%
do 1% wartości Umowy wykonawczej za ka dy dzień opóźnienia,
- wystąpienie w Okresie stabilizacji Incydentu krytycznego spowodowanego Błędem
oprogramowania, - 2% wartości Umowy wykonawczej za ka dy Incydent,
- wystąpienie w Okresie stabilizacji konieczności wycofania Modyfikacji z eksploatacji - 5%
wartości Umowy wykonawczej za ka dy dzień wycofania,
- opóźnienia w eskalacji Zgłoszenia - od 0,1% do 1% wartości Umowy wykonawczej za
ka dą godzinę opóźnienia,
- opóźnienia w usuwaniu Incydentów krytycznych spowodowanych Błędem Modyfikacji - od
0,1% do 1% wartości Umowy wykonawczej za ka dą godzinę opóźnienia,
- opóźnienia w usuwaniu Incydentówśrednichlub niskich spowodowanych Błędem
Modyfikacji - od 0,1% do 1% wartości Umowy wykonawczej za ka dy dzień opóźnienia,
- wystąpienie więcej ni 2 Incydentów krytycznych spowodowanych Błędem Modyfikacji
w okresie kolejnych 7 dni - 20% wartości Modyfikacji,
- opóźnienia w udzielaniu Konsultacji utrzymaniowych - od 0,1% do 1% wartości Umowy
wykonawczej za ka dy dzień opóźnienia.
Wysokość wszystkich wymienionych kar została ustalona przez Zamawiającego w relacji do
wartości Umowy wykonawczej albo Modyfikacji, wynagrodzenie z tytułu wykonania
Modyfikacji jest podstawą obliczenia kar. Tymczasem za wyjątkiem niedotrzymania terminu
wykonania Modyfikacji [art. 14 ust. 2 pkt 1], zdarzenia stanowiące podstawę naliczenia
wymienionych kar umownych nie dotyczą wykonania Modyfikacji, występują po odbiorze
jakościowym Modyfikacji przez Zamawiającego, po starcie produkcyjnym oprogramowania,
w trakcieświadczeniausług serwisu Modyfikacji. Wskazać w tym miejscu nale y, e
Zamawiający osobno przewidział wynagrodzenie z tytułu wykonania Modyfikacji, a osobno - z tytułu
świadczeniaserwisu [art. 12 ust. 1 pkt 1) i 2)]. Osobno te określone są obowiązki
wykonawcy Umowy wykonawczej - obowiązki te są inne na etapie realizacji Modyfikacji,
a inne na etapieświadczeniausług serwisu. Jednocześnie Zamawiający we wskazanych
punktach umowy, pomimo i nienale yte wykonanie dotyczyć będzieświadczeniausług
serwisu, za podstawę obliczenia kar umownych przyjął błędnie wynagrodzenie z tytułu
wykonania Modyfikacji. A zatem Zamawiający, pomimo potwierdzenia przez siebie nale ytej
jakości wykonanej Modyfikacji; prawa do zatrzymania 30% wynagrodzenia z tytułu
Modyfikacji do zakończenia tzw. Okresu stabilizacji, tj. upływu co najmniej 3 miesięcy od
startu produkcyjnego oprogramowania Modyfikacji; ustanowienia re imu czasowego dla
usług serwisu Modyfikacji, zachowania prawa do odstąpienia od Umowy wykonawczej,
40

zarezerwował sobie prawo do karania Wykonawcy za fakt wystąpienia problemów
w eksploatacji odebranej Modyfikacji lub opóźnienia w ich usuwaniu w wysokości zale nej
nie od wynagrodzenia z tytułu usług serwisu Modyfikacji, ale wynagrodzenia
Modyfikacji/Umowy wykonawczej. Tym samym Zamawiający, w ocenie Odwołującego
przekroczył granice swobody umów i ze swego prawa do kształtowania treści umowy uczynił
u ytek sprzeczny ze społeczno-gospodarczym przeznaczeniem tego prawa oraz zasadami
współ ycia społecznego. Narusza to art. 3531i art. 5 Kodeksu cywilnego w związku z art. 14
i 139 Ustawy. Warto przykładowo zwrócić uwagę, e w przypadku kary przewidzianej w art.
14 ust. 2 pkt 8) w przypadku wystąpienia w okresieświadczeniaserwisu Incydentów
krytycznych kara mo e wynosić [za ka dy przypadek] a 20% wynagrodzenia za wykonanie
Modyfikacji. Przy czym dotyczy to produktu odebranego przez Zamawiającego, a zatem
uznanego za nale ycie wykonany i zdatny do u ytku. Przy zastosowaniu tej kary do
Incydentów zaistniałych w okresieświadczeniaserwisu Zamawiający de facto „odzyska”
znaczną część wynagrodzenia z tytułu wykonania Modyfikacji, czyli Modyfikacja zostanie mu
dostarczona w znacznej części nieodpłatnie. Będzie mógł zatem korzystać z Modyfikacji,
pomimo i nie poniesie de facto kosztów jej wykonania.
Odwołujący wniósł, aby w art. 14 „Karyumowne i odpowiedzialność"ust. 2 w pkt 2) -
101 zmienić podstawę naliczania kar umownych z tytułu opóźnień w realizacji usług serwisu
Modyfikacji występujących w danym miesiącu w ka dym przypadku na wysokość
miesięcznego wynagrodzenia z tytułu serwisu Modyfikacji.
Tak postawiony zarzut nie zasługuje na uwzględnienie. Po pierwsze, zamówienie
publiczne słu y zaspokojeniu potrzeb szerszej zbiorowości; realizacji celów i zadań
publicznych. Nie sposób zgodzić się, by Zamawiający realizując tak pojęty interes publiczny,
mógł przyjmować na siebie ryzyko niepowodzenia przedsięwzięcia, stanowiącego przedmiot
zamówienia. Przeciwnie, ka dorazowo zamawiający, reprezentując interes publiczny, winien podjąć starania, by przedmiot zamówienia został dostarczony na czas i w wymaganym
zakresie – w analizowanej sprawie – by system informatyczny realizował swoje funkcje
w sposób maksymalnie bezkonfliktowy i optymalny.
Zamawiający nie powinien więc rezygnować, a przeciwnie – winien doło yć
zwiększonej staranności, by zabezpieczyć niezakłóconą realizację zamówienia i uzyskanie
jego efektów. Temu celowi mogą i powinny słu yć tak e instrumenty właściwe prawu
cywilnemu, jakimi są kary umowne, mające znaczenie nie tylko rekompensowania
poniesionej szkody, ale tak e działające w sposób dyscyplinujący wykonawcę zamówienia
publicznego do jak najstaranniejszego działania. Trzeba pamiętać, e postępowanie
o zamówienie publiczne jest postępowaniem prowadzonym w warunkach podwy szonej
staranności, w obrocie profesjonalnym. Wystąpienie zdarzeń mogących stanowić podstawę
41

do naliczenia kar umownych winno być zatem rozpatrywane tak e w kategorii uchybienia
w realizacji zamówienia, które – wobec profesjonalnego wykonawcy – nale y uznawać za
takie, co do których podejmowane będą maksymalne starania, by nie miały miejsca.
Wysokość kar umownych winna uwzględniać nie tylko szkody, jakie mogą być
poniesione przez Zamawiającego w wyniku niedoskonałości w wykonywaniu zamówienia
przez danego wykonawcę, ale tak e powinna uwzględniać ryzyko zaistnienia zdarzeń
stanowiących podstawę naliczenia takich kar, a tak e skutki wystąpienia takich zdarzeń.
Trzeba pamiętać, e zakup systemu informatycznego [tutaj jego rozbudowa i modyfikacja]
nie stanowi nabycia narzędzia wspomagającego wykonywanie pewnych zadań publicznych,
przydatnego, ale nie niezbędnego w działalności jednostki [jednostek], bez którego mo na
wykonywać zadania. Jeśli bowiem pewną sferę działalności zinformatyzowano, to oznacza
to konieczność zapewnienia pełnego, stabilnego funkcjonowania systemu i realizacji przez
niego zadań, a nie jedynie „od czasu do czasu”, czy stosownie do dostępności tego
systemu. Jeśli by tak postrzegać wdro enie narzędzia informatycznego, to jego zakup
a tak e dalsze czynności rozwojowe, rozbudowę mo na i trzeba byłoby rozwa ać przez
pryzmat celowości takiego przedsięwzięcia.
Oznacza to tyle, e Zamawiający ma prawo wprowadzić efektywne instrumenty
poprzez zapewniające stabilne i niezakłócone działanie systemu, w tym równieśrodki
kontraktowe w postaci kar umownych w odpowiedniej wysokości i związanych z zaistnieniem
określonych zdarzeń. To wykonawca, zawierając umowę i zobowiązując się do jej wykonania
w umówionym zakresie, staje się gwarantem, e zdarzenia, które mogą pociągać za sobą
naliczenie kar umownych, nie nastąpią. To zatem wyłącznie od wykonawcy zale y, czy i jak
wykona przyjęte przecie przez siebie ze wszystkimi skutkami, z uwzględnieniem
profesjonalnego charakteru swojej działalności, zobowiązanie i czy w związku z tym spadnie
na niego skutek w postaci konieczności zapłaty odpowiednich kar umownych. Nie ma przecie obowiązku przyjęcia na siebie realizacji zamówienia publicznego – umowa
w sprawie zamówienia publicznego jest zobowiązaniem podejmowanym dobrowolnie, które
wykonawca - mając przecie wiedzę o swoim potencjale i mo liwościach realizacyjnych -
mo e na siebie przyjąć, lub uznać, e nie podoła realizacji zadania, zgodnie z jego zakresem
określonym przez zamawiającego. Ziszczenie się zdarzeń skutkujących naliczeniem kar
umownych le y więc w wyłącznej gestii wykonawcy. Nie sposób kwestionować przy tym
uprawnienia Zamawiającego, do zabezpieczenia własnego interesu [czy dokładniej: interesu
publicznego realizowanego w swojej działalności], za pomocą tego rodzajuśrodków
dyscyplinujących wykonawcę do starannego działania, jakimi są kary umowne.

42

Następnie, dostrze enia wymaga, e kara umowna ma charakter akcesoryjny w tym
znaczeniu, e jej zastrze enie jest wiąącedla stron tylko wówczas, gdy związane są one
zobowiązaniem, którego niewykonania bądź nienale ytego wykonania kara dotyczy.
Poddając analizie kwestionowane postanowienie specyfikacji istotnych warunków
zamówienia [składającego się na nią wzoru umowy] dostrze enia wymaga, i zamówienia
publicznego udziela się wściśleokreślonym celu, to jest dla zaspokojenia określonych
potrzeb publicznych. W konsekwencji, kształtowanie poszczególnych postanowień
umownych nie jest działaniem dowolnym, pozostającym w sferze swobody stron
i podlegającym negocjacjom, zaś ich treść musi mieć zawsze oparcie w uzasadnionych
potrzebach zamawiającego, które mają zostać zaspokojone w wyniku postępowania.
Szczególny charakter umów w sprawie zamówienia publicznego wynika przy tym z faktu, i
zamawiający działa w interesie publicznym. W tym kontekście nale y oceniać zgodność
postanowień wzoru umowy z normami kodeksu cywilnego, które znajdą do nich
zastosowanie na mocy art. 139 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, w zakresie nie
uregulowanym przepisami tej ustawy. Przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych z istoty
wyra ają w pierwszym rzędzie interes zamawiającego – on to bowiem, jednostronnie określa
swoje potrzeby dokonując opisu przedmiotu zamówienia, zaś wykonawcy zainteresowani
uczestnictwem w postępowaniu mogą przystąpić do tak określonych warunków, co nie
uchybia zasadzie swobody umów, równie z tego powodu, e wobec wymagań określonych
w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, wykonawca mo e nie zło yć oferty na
ustalonych przez Zamawiającego warunkach. Celem postępowania o zamówienie publiczne
jest przede wszystkim realizacja uzasadnionych potrzeb zamawiającego a nie umo liwienie
wykonawcy ukształtowania dogodnych warunków, w tym dotyczących przedmiotu
zamówienia. W postępowaniu o zamówienie publiczne nie mamy zatem do czynienia
z negocjowaniem warunków przyszłego stosunku umownego, kształtowaniem go na zasadach określonych w art. 353¹ kc. Postępowanie o zamówienie publiczne realizuje się
bowiem przez jednostronne określenie przez zamawiającego jego warunków, do których
wykonawcy mogą przystąpić lub nie wykazać zainteresowania postępowaniem. Uprawnienia
wykonawców ograniczają się zatem do kontroli działań zamawiającego w kontekście
bezwzględnie obowiązujących przepisów, nie zaś dotyczących sfery, którą ustawa
pozostawia swobodzie ukształtowania przez strony stosunku cywilnoprawnego.
Ponadto, instytucja kar umownych na etapie ubiegania się o udzielenie zamówienia
publicznego nie stanowi przeszkody w uzyskaniu zamówienia. Ocena tej instytucji pod kątem
samej racjonalności oraz wysokości i przesłanek zastosowania następuje bowiem na etapie
realizacji umowy i stosowania jej postanowień. Wówczas mo e dojść do nadu ycia przez
Zamawiającego uprawnień, a w konsekwencji, mo e znaleźć zastosowanie art. 484 § 2
ustawy Kc (miarkowanie wysokości kary umownej). Powy sze mo e wtedy stanowić
43

podstawy normatywne kontroli działań Zamawiającego. Kontrola ta następuje wobec
czynności związanych z realizacją konkretnej umowy wykonawczej, a nie umowy ramowej.
Aby mogło dojść do oceny tej instytucji musi nastąpić jej zastosowanie. Wszelkie hipotezy i
domniemania Odwołującego, nie mogą prowadzić do uwzględnienia zarzutów i do
wyeliminowania tej instytucji umowy ramowej. W grę wchodzi następnie, na etapie
wykonywania umowy, miarkowanie naliczonych kar umownych realizowane przez sąd
powszechny w ramach procesu cywilnego. Na obecnym etapie jednak, to jest przed
podpisaniem umowy wykonawczej nie sposób ocenić, czy przewidziane w projekcie umowy
ramowej kary umowne mają charakter raącowygórowanych, w rozumieniu art. 484 § 2
ustawy Kc.
Nie znalazły więc potwierdzenia zarzuty naruszenia art. 3531Kc, oraz wskazujące na
nadu ycie prawa w rozumieniu art. 5 Kc, jako dotyczące przyszłej umowy łączącej
zamawiającego z wybranym wykonawcą.
Odwołujący kwestionuje tak e podstawę naliczenia kar umownych, które w Jego
ocenie nie powinny być naliczane w relacji do wartości Umowy wykonawczej, albo wartości
Modyfikacji, a nie w relacji do wysokości miesięcznego wynagrodzenia z tytułu serwisu.
Powy sze – jak wskazano wy ej – pozostaje w wyłącznej sferze Zamawiającego. Nie
sposób jednak tu jednak pominąć, e Odwołujący zdaje się nie dostrzegać, e większość kar
umownych, ich podstawa odnosi się do zdarzeń nie wynikających z niewłaściwego
wykonywania serwisu, ale z niedoskonałości przy wykonywaniu Modyfikacji, takich jak:
niedotrzymanie terminu wykonania Modyfikacji; wystąpienie w Okresie stabilizacji Incydentu
krytycznego spowodowanego Błędem oprogramowania; wystąpienie w Okresie stabilizacji
konieczności wycofania Modyfikacji z eksploatacji; opóźnienie w usuwaniu Incydentów
krytycznych spowodowanych Błędem Modyfikacji; opóźnienie w usuwaniu Incydentów
średnichlub niskich spowodowanych Błędem Modyfikacji; wystąpienie więcej ni 2
Incydentów krytycznych spowodowanych Błędem Modyfikacji w okresie kolejnych 7 dni. Te podstawy naliczenia kar umownych ewidentnie zostały powiązane nie z niewłaściwym
wykonywaniem serwisu i nie wynikają jego sprawowania, ale wprost odnoszą się do
nieprawidłowości przy wykonaniu Modyfikacji, czy do błędów oprogramowania.
Powy sze argumenty przemawiały za uznaniem tego zarzutu za nieuzasadniony.
[12] W zakresie podniesionego w odwołaniu Asseco Poland SA w Rzeszowie zarzutu
wskazującego na niewłaściwą definicjęCzasu obsługi incydentuorazObejścia[zarzut
oznaczony w odwołaniu nr X]:

Odwołujący w uzasadnieniu odwołania podał, e w Załączniku 9 „Definicjepojęć oraz
44

rozwinięcia skrótów u ywanych w Umowie ramowej"Zamawiający zdefiniował Czas Obsługi
Incydentu jako „Czaspoświęcony na usunięcie przyczyny Incydentu (w tym w szczególności
Naprawę Błędu) lub dostarczenie skutecznego Obejścia, liczony od momentu
zarejestrowania zgłoszenia w CS Wykonawcy do momentu udostępnienia przez Wykonawcę
Rozwiązania lub Obejścia, o ile dostarczone Rozwiązanie lub Obejście doprowadziło do
pełnej funkcjonalności i Wydajności oprogramowania....”Definicja jest sprzeczna z definicją
Obejścia: „Tymczasowerozwiązanie powodujące zmniejszenie ucią liwości Incydentu
i zapewnienie realizacji funkcji ograniczonych w wyniku Incydentu".Zgodne z definicją
Obejścia jest tak e powszechne rozumienie Obejścia jako rozwiązania tymczasowego,
zastępczego, zatem wskazanie w definicji Czasu Obsługi Incydentu, jako efektu
dostarczenia skutecznego Obejścia, dostarczenie oprogramowania posiadającego pełną
funkcjonalność i Wydajność jest wewnętrzną sprzecznością, której usunięcie jest niezbędne
w celu precyzyjnego ustalenia zakresu zobowiązań Wykonawcy. Odwołujący wniósł, aby
w Załączniku 9 „Definicje pojęć” oraz rozwinięcia skrótów u ywanych w Umowie ramowej
w zdaniu pierwszym definicja pojęcia Czasu Obsługi Incydentu została zmieniona i by
zostało ustalone następujące brzmienie: „Czaspoświęcony na usunięcie przyczyny
Incydentu (w tym iv szczególności Naprawę Błędu) lub dostarczenie skutecznego Obejścia,
liczony od momentu zarejestrowania zgłoszenia w CS Wykonawcy do momentu
udostępnienia przez Wykonawcę Rozwiązania o ile dostarczone Rozwiązanie doprowadziło
do pełnej funkcjonalności i Wydajności oprogramowania, a w przypadku dostarczenia
Obejścia - do momentu udostępnienia Obejścia, o ile dostarczone spowodowało
zmniejszenie ucią liwości Incydentu i zapewnienie realizacji funkcji ograniczonych w wyniku
Incydentu.”
Postawiony zarzut nie zasługuje na uwzględnienie. Odwołujący kwestionując zakres
i treść definicji przyjętych przez Zamawiającego, zmierza do uzyskania stanu, w którym usunięcie przyczyny
Incydentubędzie obejmowało równie zapewnienie rozwiązania
tymczasowego, swego rodzaju protezy, która jakkolwiek zapewni pełną funkcjonalność, która
uległa zakłóceniu w ramachIncydentu,to nie będzie tą właściwą, ale przeprowadzoną
z zastosowaniem obejścia - rozwiązania niepełnowartościowego, tymczasowego. Zgodzić
się nale y z Zamawiającym, e obsługaIncydentu krytycznego– czas jego obsługi, to
przywrócenie pełnej funkcjonalności systemu. Zamawiający w powy szej mierze dopuścił
mo liwość przywrócenia działania systemu z zastosowaniem rozwiązania tymczasowego,
niedoskonałego z technicznego punktu widzenia, nie będącego docelowym i tym właściwym
[Obejścia], ale z tym zastrze eniem, e będziemy mieli do czynienia z zapewnieniem
pełnego funkcjonowania systemu, a nie tylko zmniejszeniem ucią liwościIncydentu.Okres
zmniejszenia ucią liwościIncydentuzasadnie jest traktowany jako trwająca obsługa

45

Incydentu.Zrozumiałe jest bowiem uznanie przez Zamawiającego efektywnego usunięcia
obsługiIncydentudopiero z momentem przywrócenia jego pełnego funkcjonowania [nawet
jeśli, w aspekcie technicznym, nastąpi to z wykorzystaniemObejścia],a nie ju w czasie
bli ej nieokreślonego zmniejszenia ucią liwościIncydentu.Przy brzmieniu definicjiCzasu
Obsługi Incydentupostulowanej przez Odwołującego, pozostającym przy tym do dyskusji
byłoby stopniowanie tego „zmniejszenia ucią liwości” - kiedy jest ono wystarczające dla
uznania, e nastąpiła obsługaIncydentu,a kiedy miałoby znaczenie marginalnego.
To, e rozwiązanie zastosowane w celu eliminacjiIncydentubędzie miało charakter
Obejścia[rozwiązania, z technologicznego punktu widzenia tymczasowego], nie oznacza, e
mo e być przywrócone jedynie ograniczone działanie systemu, a nie jego pełne
funkcjonowanie. Inną sprawą jest osiągnięty rezultat [zakres przywróconego działania
systemu], inną zaś sposób osiągnięcia tego rezultatu [właściwe, docelowe rozwiązanie, czy
te zastosowanieObejścia].DefinicjaObejścia,zgodnie z którą stanowi ono „Tymczasowe
rozwiązanie powodujące zmniejszenie ucią liwości Incydentu i zapewnienie realizacji funkcji
ograniczonych w wyniku Incydentu”nawiązuje wprost do zapewnienia funkcji ograniczonych
w wynikuIncydentu,nie mamy tu więc, wbrew stanowisku Odwołującego, sprzeczności
w ramach definicjiObejściaorazCzasu Obsługi Incydentu.
W sferze decyzji Zamawiającego pozostaje, w jakim stanie ma naleźć się system, by
mo na było uznać, e w razie zaistnienia incydentu, uznane zostanie, eIncydentzostał
obsłu ony. Zamawiający ma przy tym pełne prawo oczekiwać, e ten stan będzie obejmował
uzyskanie pełnej funkcjonalności systemu. Zgodzić się nale y z Zamawiającym, e
oczekiwanie zapewnienia pełnej funkcjonalności i wydajności oprogramowania jest
uzasadnione zadaniami KSI ZUS oraz koniecznością sprawnego realizowania zadań
publicznych.
Tego rodzaju oczekiwane jest w pełni uzasadnione – Zamawiający ma prawo oczekiwać systemu działającego bez zakłóceń, z jak najrzadszym wystąpieniem
Incydentów,
zaś jeśli do nich dojdzie – nie sposób przyjąć, eCzas Obsługi Incydentumiałby obejmować
jedynie zmniejszenie jego ucią liwości a nie pełne przywrócenie funkcjonowania systemu.
[13] W zakresie podniesionego w odwołaniu Asseco Poland SA w Rzeszowie zarzutu
wskazującego na niewłaściwy zakres podmiotów uprawnionych do przeprowadzenia
audytu [zarzut oznaczony w odwołaniu nr XX]:

Odwołujący podniósł, e art. 5 ust. 7. wzoru Umowy formułuje obowiązek Wykonawcy
udostępnienia stronie trzeciej informacji w celu przeprowadzenia audytu.
Przedmiotowy zapis Umowy, w ocenie Odwołującego, nie precyzuje, jakie informacje
46

zobowiązany jest przekazywać Wykonawca, zakres nie jest bowiem ograniczony wyłącznie
do informacji związanych z realizacją przedmiotu Umowy, tym samym zobowiązanie dotyczy
wszelkich informacji, których zaądaZamawiający czy strona trzecia, która to strona trzecia
dodatkowo nie została zobowiązana do zachowania poufności informacji stanowiących
tajemnicę przedsiębiorstwa Wykonawcy oraz do niewykorzystywania tych informacji w celu
innym ni wyłącznie wykonywanie audytu prac Wykonawcy. Ponadto przepis nie definiuje
kręgu podmiotów, które są uprawnione do dostępu. Tym samym postanowienie w sposób
zasadniczy narusza zasadę swobody umów, powodując dodatkowo bardzo istotne ryzyko
nieuprawnionego dostępu i nieuprawnionego wykorzystania informacji stanowiących
tajemnicę przedsiębiorstwa Odwołującego, nara ając go tym samym na poniesienie
znaczącej szkody. Taka regulacja narusza tak e określono w art. 7 ust. 1 Ustawy zasadę
prowadzenia postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji.
Tymczasem na podstawie przedmiotowego przepisu nieokreślony krąg podmiotów, w tym
niewykluczone, e tak e firmy z bran y IT stanowiące konkurencję Odwołującego, uzyskają
dostęp do informacji, dokumentów oraz produktów stanowiących własność Wykonawcy.
Zdaniem Odwołującego, Zamawiający poprzez wprowadzenie takiego przepisu naruszył
tak e art. 11 Ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Odwołujący wniósł o nakazanie
Zamawiającemu zmiany treści SIWZ poprzez zmianę wzorca Umowy, poprzez zmianę treści
art. 5 ust. 7 i ustalenie jego następującego brzmienia: „7.Wykonawca zobowiązany jest do
udostępnienia Personelowi Zamawiającego oraz stronie trzeciej, działającej na rzecz i koszt
Zamawiającego,ądanychinformacji, dokumentów oraz produktów dotyczących realizacji
przedmiotu Umowy w celu przeprowadzenia audytu prac Wykonawcy mającego na celu
weryfikację zgodności sposobu działania Wykonawcy z Dokumentami Kontraktowymi,
jakości prac i stanu zaawansowania prac. Audyt taki mo e być przeprowadzony przez
Personel Zamawiającego lub osobę trzecią nie będącą konkurentem Wykonawcy."oraz
poprzez zmianę art. 5 ust. 8 pkt 2) i ustalenie następującego brzmienia: „2)Zamawiający
oraz osoby działające na jego rzecz zobowiązani są zachować informacje objęte tajemnicą
przedsiębiorstwa Wykonawcy w poufności zgodnie z postanowieniami art. 10 Umowy
ramowej, nie udostępniać informacji objętych tajemnicą przedsiębiorstwa Wykonawcy oraz
nie wykorzystywać informacji objętych tajemnicą przedsiębiorstwa Wykonawcy w celu innym
ni wyłącznie realizacja postanowień Umowy, a w przypadku podmiotów trzecich w celu
innym ni wykonanie audytu prac Wykonawcy realizowanych w wykonaniu przedmiotu
Umowy. Zamawiający zobowiązany jest podpisać z osobami działającymi na jego rzecz
odpowiednie umowy o zachowaniu poufności".
Nie podzielono argumentacji Odwołującego formułowanej w powy szym zakresie.
Biorąc bowiem pod uwagę, e nie sposób odmawiać Zamawiającemu prawa do

47

przeprowadzenia audytu systemu, czego zresztą Odwołujący tak e nie kwestionuje, oznacza
to tak e konieczność przeprowadzenia audytu przez odpowiednio profesjonalny podmiot.
Zamawiający, uwzględniając obawy wyartykułowane przez Odwołującego, dokonał zmiany
art. 5 ust. 7 Umowy, nadając mu treść:„Wykonawca zobowiązany jest do udostępnienia
Personelowi Zamawiającego oraz stronie trzeciej, działającej na rzecz i koszt
Zamawaijacego,ądanychinformacji, dokumentów oraz produktów w celu przeprowadzenia
audytu prac Wykonawcy mającego na celu w szczególności weryfikację zgodności sposobu
działania Wykonawcy z Dokumentami Kontraktowymi, jakości prac, stanu zawansowania
praz oraz zgodności wytwarzanych Rezultatów prac z Wymaganiami i standardami
produkcyjnymi. Audyt taki mo e być przeprowadzony przez Personel Zamawiającego lub
podmioty trzecie”.
Tym samym, Zamawiający wprowadził postanowienia gwarantujące wykonawcom
pewność, e sposób prowadzenia audytu nie będzie nara ał wykonawcy na szkodę
i ujawnienie istotnych informacji, a sam zakres audytu sprowadza się w istocie do
sprawdzenia jakości wykonywanych prac oraz ich zgodności z wymaganiami stawianymi
przez Zamawiającego.
Dostrze enia wymaga, e przy proponowanym przez Odwołującego brzmieniu
spornego postanowienia nie sposób będzie uchwycić, kiedy podmiot dokonujący audytu jest
konkurentem wykonawcy, a kiedy taka sytuacja nie występuje; ka dorazowo będzie mo na
twierdzić, e z momentem rozpoczęcia tego rodzaju zadania wykonawca jest uczestnikiem szeroko pojętego rynku informatycznego i mieści się w pojęciu „konkurenta Wykonawcy”.
Powy sze czyniło postawiony zarzut – nieuzasadnionym.

[14] W zakresie podniesionego w odwołaniu Asseco Poland SA w Rzeszowie zarzutu,
wskazującego na niewłaściwe wymaganie obowiązku współdziałania przez
Wykonawcę z Autorem innym ni Wykonawca lub te z Innymi wykonawcami [zarzut
oznaczony w odwołaniu nr XXI]:

W uzasadnieniu odwołania Odwołujący podniósł, e art. 4 Umowy reguluje obowiązki
Zamawiającego. Postanowienia wzoru Umowy nie zawierają jednak, zdaniem
Odwołującego, istotnej gwarancji, której brak skutkować mo e w przyszłości niemo nością
realizacji postanowień Umowy, a w konsekwencji niewa nością Umowy. Postanowienia
Umowy bowiem wielokrotnie precyzują obowiązek współdziałania przez Wykonawcę
z Autorem innym ni Wykonawca lub te z Innymi wykonawcami, a wręcz wprost wskazują,
i realizacja przez Wykonawcę prac stanowiących przedmiot Umowy będzie dotyczyła

48

Produktów (rezultatów prac) osób trzecich, w tym w szczególności Autorów innych ni
Wykonawca oraz Innych wykonawców, które to rezultaty są wykorzystywane przez
Zamawiającego lub funkcjonują u Zamawiającego. Przesądza o tym definicja KSI ZUS:
„KompleksowySystem Informatyczny Zakładu Ubezpieczeń Społecznych - system
informatyczny ZUS, na który składa się zgodny ze strukturą organizacyjną ZUS
hierarchiczny układ powiązanych w sieci rozległej lokalnych podsystemów jednostek
organizacyjnych ZUS, eksploatujących odpowiednio skonfigurowany sprzęt komputerowy
z zainstalowanym oprogramowaniem systemowym, narzędziowym i u ytkowym oraz bazami
danych, zdolnych do gromadzenia, agregowania, przetwarzania i przesyłania danych,
stanowiący funkcjonalną całość w ramach której oprogramowanie u ytkowe działa zgodnie
z dokumentacją."
Jednocześnie, zdaniem Odwołującego, wzór Umowy nie formułuje gwarancji
udostępnienia przez Zamawiającego efektów/rezultatów prac osób trzecich Wykonawcy,
w celu umo liwienia Wykonawcy nale ytego wykonania postanowień Umowy. Zatem
w Umowie występuje powa ny brak - z jednej strony nakładane są na Wykonawcę
obowiązki, z drugiej zaś - brak jest zapisów umownych, które umo liwiłyby Wykonawcy
nale ytą realizację tych obowiązków. Narusza to zasadę równości stron, zaś Zamawiający
w ramach swobody umów tak ustanowił warunki umowne, e wręcz uniemo liwił Wykonawcy
realizację Umowy. Przedmiotowe zaniechanie przez Zamawiającego umieszczenia
w Umowie odpowiednich zapisów powoduje naruszenie art. 3531Kc w związku z art. 5 Kc
[w związku z art. 14 i 139 Ustawy].
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu zmiany treści SIWZ poprzez
dodanie do Artykułu 6 nowego ust. 2’ w brzmieniu: „2’.Zamawiający zapewnia, i
korzystanie przez Wykonawcę, jak równie dostęp Wykonawcy do Oprogramowania osób
trzecich, Oprogramowania standardowego, Oprogramowania wspomagającego zarządzanie
IT, Narzędzi wspomagających zarządzanie IT, Dokumentacji autorskiej, Dokumentacji
Zamawiającego oraz innych Produktów w zakresie opisanym w Umowie, w jakim jest to
niezbędne do wykonania łub nale ytego wykonanie postanowień Umowy, nie będzie
naruszać jakichkolwiek osobistych lub majątkowych praw osób trzecich, w szczególności
praw autorskich, praw patentowych lub tajemnicy przedsiębiorstwa. W przypadku zgłoszenia
przez osoby trzecie roszczeń opartych na zarzucie, e korzystanie z jakiegokolwiek Produktu
przez Wykonawcę narusza prawa własności intelektualnej przysługujące tym osobom,
w szczególności prawa autorskie, tajemnicę przedsiębiorstw lub prawa patentowe,
Wykonawca poinformuje Zamawiającego o takich roszczeniach, a Zamawiający podejmie
niezbędne działania mające na celu za egnanie sporu i poniesie w związku z tym wszelkie
koszty z tym związane. W szczególności, w przypadku wytoczenia, w związku z tym

49

przeciwko Wykonawcy powództwa z tytułu naruszenia praw własności intelektualnej,
Zamawiający wstąpi do postępowania w charakterze strony pozwanej, a w razie braku takiej
mo liwości wystąpi z interwencją uboczną po stronie pozwanej oraz pokryje wszelkie z tym
związane koszty i odszkodowania, w tym potwierdzone prawomocnym wyrokiem sądu
koszty obsługi prawnej zasądzone od Wykonawcy."
Zarzut nie zasługuje na uwzględnienie. Zamawiający, który w ramach zamówienia
oczekuje dokonania modyfikacji i rozbudowy oprogramowania Kompleksowego Systemu
Informatycznego, stworzonego przez wiele lat w ramach ró nych umów przez ró nych
wykonawców bierze odpowiedzialność za udostępnienie przedmiotu, na którym będzie
realizowane zadanie. Zamawiający oświadczył w odpowiedzi na odwołanie, e posiada wiele
umów zawartych z ró nymi wykonawcami, w których regulowane są zagadnienia dotyczące
korzystania z utworów wytworzonych przez tych wykonawców. Zamawiający podał równie ,
e ewentualne naruszenie przez Zamawiającego tych praw będzie rozstrzygane na
podstawie zawartych umów. Oznacza to zatem tyle, e w zakresie ewentualnych roszczeń
podmiotów w związku z wkroczeniem w sferę przysługujących im uprawnień z tytułu
wytworzenia utworów składających się na Krajowy System Informatyczny, które dotyczyć
będą naruszenia przez Zamawiającego tych praw, zastosowanie znajdą uregulowania
umowne między Zamawiającym a uprawnionymi z tych praw. Zamawiający, podejmując
decyzję o przeprowadzeniu przedsięwzięcia, jakim jest modyfikacja i rozbudowa systemu
informatycznego, w celu realizacji tego zadania, obowiązany jest przy tym udostępnić pole
do jego realizacji, trudno zresztą wyobrazić sobie wykonanie tego zadania bez
współdziałania Zamawiającego [to jest czytelnie wkomponowane w charakterystykę tego
postępowania, poprzez wprowadzenie mechanizmów opartych na metodykach zarządzania
projektami]. Oznacza to zatem, e wykonawcy nie są zobligowani do podejmowania
porozumień z innymiktórym przysługują uprawnienia w związku podmiotami, z wytworzeniem elementów tego systemu, dotyczącego go dokumentacji, w celu realizacji
zamówienia, jeśli będzie to niezbędne do wykonania zadania. Przekazanie przedmiotu, na
którym realizowane będzie zadanie – udostępnienie ze wszelkimi konsekwencjami systemu
w celu dokonywania jego modyfikacji i rozbudowy, le y po stronie zamawiającego,
a ewentualne wkroczenie przez wykonawców tego zamówienia w sferę uprawnień
podmiotów trzecich, które wytworzyły elementy systemu pozostaje – zgodnie z deklaracją
Zamawiającego – do rozstrzygnięcia w płaszczyźnie uregulowań umownych między
Zamawiającym a tymi podmiotami.
Stąd wyra one w ramach postawionego zarzutu obawy co do ewentualnych
roszczeń, wydają się być nieuzasadnione.

50

Dostrze enia przy tym wymaga, eądaniewyartykułowane w związku
z postawionym w tej mierze zarzutem, nawiązujące między innymi do zobligowania
Zamawiającego do wstąpienia do postępowania w charakterze strony pozwanej, a w razie
braku takiej mo liwości wystąpienia z interwencją uboczną po stronie pozwanej oraz
pokrycia wszelkich z tym związane kosztów i odszkodowań, w tym potwierdzonych
prawomocnym wyrokiem sądu kosztów obsługi prawnej zasądzonych od Wykonawcy,
regulowane są zasadniczo przepisami procedury cywilnej, niezale nie od ewentualnych
postanowień umowy w tym zakresie.
Powy sze przemawiało za nieuznaniem zasadności podniesionego w tej mierze
zarzutu.
[15] W odniesieniu do podniesionego w odwołaniu Asseco Poland SA w Rzeszowie
zarzutu dotyczącego zakresu pól eksploatacji [zarzut oznaczony w odwołaniu nr XXII]:

Odwołujący podniósł, e art. 8 Umowy reguluje stosunki pomiędzy stronami
w zakresie dotyczącym praw autorskich w rozumieniu Ustawy z dnia 4 lutego 1994 r.
o prawie autorskim i prawach pokrewnych. Całkowicie zrozumiałą dla Odwołującego jest
potrzeba Zamawiającego zapewnienia sobie „władztwa" nad produktami dostarczanymi
w ramach realizacji postanowień Umowy, zapewnienie prawa do korzystania
i modyfikowania w zakresie, jaki jest niezbędny do prowadzenia działalności przez
Zamawiającego zdefiniowanej przepisami prawa i Statutem Zamawiającego. Zapewnienie
„władztwa” niewątpliwie słu y zarówno zapewnieniu bezpieczeństwa działania
Zamawiającego, ale tak e „uniezale nieniu" się od wykonawców. Odwołujący zwrócił uwagę,
i postanowienia art. 8 wykraczają znacząco poza uregulowania dotyczące zapewnienia
skutecznego prawa do korzystania i modyfikowania w związku z prowadzoną działalnością.
Zastosowana przez Zamawiającego konstrukcja „narusza" właścicielskie ramy autorskich praw majątkowych chroniących Wykonawcę i jemu słu
ącychi w ocenie Odwołującego jest
absolutnie nieuzasadniona. Postanowienia ust. 2: ppkt 1) d) i e) w odniesieniu do utworów
utrwalonych w formie dokumentów, ppkt 2) d) w odniesieniu do programów komputerowych, oraz - ppkt 3) w odniesieniu do Kodów
źródłowychoprogramowania, zapewniają
Zamawiającemu prawo nie tylko do uzasadnionego wykorzystywania Produktów autorstwa
Wykonawcy w ramach prowadzonej działalności i w celu prowadzenia działalności, ale
zapewniają tak e Zamawiającemu prawo do wszelkich form rozporządzania przedmiotem
prawa autorskiego, równie w celach komercyjnych. Zapisy wyraźnie wskazują więc na wolę
Zamawiającego, którą jest nie tylko wspomaganie bieącejdziałalności, ale równie
rozporządzanie utworem w bli ej nieokreślonym celu, w tym w celach komercyjnych.
Dodatkowo, w ocenie Odwołującego kompletnie nieuzasadnione jest rozszerzenie zakresu
51

podmiotowego praw autorskich na osoby trzecie, co przewiduje Art. 8 ust.3. Przeniesienie
autorskiego prawa majątkowego przez Wykonawcę na Zamawiającego w opisanym
zakresie, jak równie na osobę trzecią stanowi nara enie Wykonawcy na nieszacowalną,
w tym momencie, szkodę. Wykonawca „otwiera" bowiem swoją „własność", z której czerpie
dochody, której produkcja, rozwój i utrzymanie jestźródłemdochodu Wykonawcy,
pozbawiając się tym samymźródłatego dochodu. Przeniesienie praw autorskich
w opisanych zakresie powoduje bowiem, i potencjalny kontrahent będzie miał dostęp do
Produktu w wyniku udostępnienia go przez Zamawiającego. Tak szeroki zakres prawa, które
zastrzega Zamawiający, jako zakres do przeniesienia dodatkowo „uderza" w zagadnienia
związane z ochroną know-how Wykonawcy i jego tajemnicy przedsiębiorstwa. Informacje
wra liwe dla Wykonawcy tracą w tym momencie swoją ochronę. Ponadto Odwołujący
wskazuje na błąd postanowienia ust. 2, który nie definiuje zamkniętego katalogu pól
eksploatacji, podczas gdy przepisy Art. 41 ust. 2. i ust 4 ustawy o prawach autorskich
i prawach pokrewnych wyraźnie wskazują, i umowa o przeniesienie autorskich praw
obejmuje pola eksploatacji wyraźnie w niej wymienione oraz e umowa mo e dotyczyć tylko
pól eksploatacji, które są znane w chwili jej zawarcia. Odwołujący wskazuje równie , i
niemo liwe jest przyjęcie przez Wykonawcę zobowiązania opisanego w ust.12.
Przedmiotowe postanowienie ustala minimalne zasady licencjonowania utworów autorstwa
osób trzecich do których Wykonawca nie posiada praw autorskich. Zapis jest
nieuzasadniony i w ocenie Odwołującego błędny. Nie jest mo liwe wprowadzenie
"uniwersalnych” zasad korzystania z Produktu, więcądaniew tym zakresie wydaje się
nieracjonalne. Zasady licencjonowania Produktów osób trzecich są i będą określane przez te
osoby trzecie. Wykonawca będzie zatem mógł „przenieść” (udzielić) na Zamawiającego tylko
takie prawa i obowiązki jakie ustali osoba trzecia - autor Produktu. Postanowienie ust.13
ustala gwarancję odpowiedzialności Wykonawcy za naruszenie praw osób trzecich. Odwołujący oczywiście potwierdza zasadność udzielenia takiej gwarancji i w tym zakresie
objęcie ochroną, jednak e jest mo liwe wyłącznie w odniesieniu do Rezultatów prac, których
Odwołujący jest Autorem.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu zmiany treści SIWZ, poprzez
zmianę Umowy w zakresie Artykułu 8 poprzez zmianę ust. 1, 2, 3, 12 i ust. 13. i ustalenie
następującego brzmienia: „1.W przypadku wytworzenia przez Wykonawcę, w wyniku
realizacji Umowy, programów komputerowych wchodzących w skład lub modyfikujących
Oprogramowanie u ytkowe lub wytworzenia dokumentów wchodzących w skład lub
modyfikujących Dokumentację Zamawiającego, Wykonawca przenosi na Zamawiającego,
autorskie prawa majątkowe do tych programów komputerowych i Dokumentacji, z dniem ich
zaakceptowania przez Zamawiającego, bez ograniczenia, co do czasu lub terytorium,

52

w zakresie i na polach eksploatacji określonych w ust. 2.
2. Przeniesienie autorskich praw majątkowych dotyczy wszystkich Produktów
wytworzonych lub zmodyfikowanych w toku realizacji Umowy (w tym dokumentów,
programów komputerowych w dowolnej formie utrwalenia, kodówźródłowych,skryptów,
plików konfiguracyjnych, scenariuszy testowych, danych testowych etc.) i obejmuje
nieograniczone w czasie oraz nieograniczone terytorialnie korzystanie z Produktów, na
następujących polach eksploatacji:
1) w odniesieniu do utworów utrwalonych w formie dokumentów:
a) wykorzystywanie w działalności prowadzonej przez Zamawiającego bez jakichkolwiek
ograniczeń,
b) utrwalanie i zwielokrotnianie utworu w całości lub części, wytwarzanie dowolną
techniką egzemplarzy utworu, w tym techniką drukarską, reprograficzną, zapisu
magnetycznego oraz techniką cyfrową, przechowywanie, wyświetlanie utworu,
c) tłumaczenie, przystosowywanie, zmiana układu lub jakiekolwiek inne zmiany
w utworze,
d) wprowadzanie do obrotu, u yczanie, najem, dzier awa oryginału lub egzemplarzy, na
których utwór utrwalono, upowa nianie innych osób do wykorzystywania w całości lub części
utworu lub jego kopii z wyłączeniem działalności komercyjnej Zamawiającego w tym
zakresie.
Przez działalność komercyjną, Strony rozumieją: udostępnianie utworów innym
podmiotom w celu uzyskania przez Zamawiającego lub inny podmiot przychodu z tytułu
udostępniania tych utworów,
ii. udostępnianie utworów innym podmiotom komercyjnym w celu uzyskania przez
Zamawiającego lub ten podmiot przychodu z tytułu działalności niezwiązanej z działalnością
statutową ZUS lub innych instytucji sektora zabezpieczenia społecznego.
iii. Działalnością komercyjną Zamawiającego nie są przypadki udostępniania utworów
podmiotom trzecim w celu odpłatnego wykonywania przez te podmioty usług na zlecenie i na
rzecz Zamawiającego, w tym w szczególności związanych z wykonywaniem przez
Zamawiającego autorskich praw majątkowych do utworów oraz udostępniania utworów
podmiotom trzecim w wykonaniu obowiązku nało onego przepisami prawa.
2) w odniesieniu do programów komputerowych:
a) wykorzystywanie w działalności prowadzonej przez Zamawiającego bez jakichkolwiek
ograniczeń;

53

b) trwałe lub czasowe zwielokrotnianie w całości lub w części jakimikolwiekśrodkami
i w jakiejkolwiek formie, w tym wprowadzanie do systemu informatycznego, pamięci
komputerów, sieci komputerowych, odtwarzanie, utrwalanie, przechowywanie, wyświetlanie,
sporządzanie kopii;
c) tłumaczenie, przystosowywanie, zmiany układu oraz wprowadzanie jakichkolwiek
innych zmian w programie komputerowym;
d) rozpowszechnianie, u yczanie, najem, dzier awa, upowa nianie innych osób do
wykorzystywania w całości lub części programów komputerowych lub ich kopii
z wyłączeniem działalności komercyjnej Zamawiającego w tym zakresie.
Przez działalność komercyjną, Strony rozumieją:
udostępnianie programów komputerowych innym podmiotom iv celu uzyskania przez
Zamawiającego lub inny podmiot przychodu z tytułu udostępniania tych programów
komputerowych,
ii. udostępnianie programów komputerowych innym podmiotom komercyjnym w celu
uzyskania przez Zamawiającego lub ten podmiot przychodu z tytułu działalności
niezwiązanej z działalnością statutową Zamawiającego lub innych instytucji sektora
zabezpieczenia społecznego.
iii. Działalnością komercyjną Zamawiającego nie są przypadki udostępniania programów
komputerowych podmiotom trzecim w celu odpłatnego wykonywania przez te podmioty usług
na zlecenie i na rzecz Zamawiającego, w tym w szczególności związanych z wykonywaniem
przez Zamawiającego autorskich praw majątkowych do tego oprogramowania oraz
udostępniania programów komputerowych lub utworów podmiotom trzecim w wykonaniu
obowiązku nało onego przepisami prawa.
3) w odniesieniu do KodówźródłowychOprogramowania dedykowanego wytworzonego
lub zmodyfikowanego w toku realizacji Umowy na wszystkich polach eksploatacji
określonych powy ej dla dokumentów i oprogramowania komputerowego oraz modyfikacji,
kompilacji i łączenia, testowania, wdra ania, u ywania wytworzonego w ten sposób
oprogramowania. Je eli Zamawiający po dokonaniu zmian w przekazanym kodzie
źródłowymwprowadzi te zmiany do KSI ZUS bez pisemnej zgody ze strony Wykonawcy,
Wykonawca będzie zwolniony z odpowiedzialności za jakiekolwiek nieprawidłowości KSI
ZUS. W takim przypadku usuwanie skutków błędów w Oprogramowaniu u ytkowym lub
awarii w funkcjonowaniu KSI ZUS, powstałych w wyniku wprowadzonych przez
Zamawiającego zmian w kodzieźródłowym,będzie wykonywane przez Wykonawcę na
podstawie odrębnych Zleceń."

54

3. Zamawiający mo e wykonywać autorskie prawa majątkowe samodzielnie."
„12. W odniesieniu do dostarczanych programów komputerowych i dokumentacji, do
których Wykonawcy nie przysługują autorskie prawa majątkowe, o ile Strony nie postanowią
inaczej w Umowie wykonawczej, Wykonawca zobowiązany jest w ramach wynagrodzenia
z tytułu Umowy wykonawczej udzielić lub zapewnić udzielenie licencji lub sublicencji na
korzystanie z tych programów komputerowych i dokumentacji w zakresie ustalonym przez
licencjodawcę.
13. Wykonawca ponosi odpowiedzialność za roszczenia osób trzecich związanych z
naruszeniem autorskich praw majątkowych do Rezultatów prac (utworów) autorstwa
Wykonawcy powstałych w wyniku realizacji Umowy wykonawczej i zobowiązuje się do
zaspokojenia wszelkich roszczeń z tym związanych, na następujących zasadach:
1) W zakresie dopuszczonym prawem Wykonawca podejmie obronę Zamawiającego
(przystąpi do postępowania po jego stronie) w przypadku zgłoszenia przez osobę trzecią
przeciwko Zamawiającemu roszczenia z tytułu naruszenia przez utwory dostarczone na
podstawie Umowy wykonawczej chronionego know-how, patentów, praw ochronnych do
wzoru
2) Je eli dostarczone produkty wytworzone przez Wykonawcę faktycznie naruszać będą
prawa osób trzecich, Wykonawca niezwłocznie przystąpi do ich modyfikacji w sposób
pozwalający na ich dalsze wykorzystywanie przez Zamawiającego bez naruszania prawa
osób trzecich łub uzyska dla Zamawiającego na swój koszt odpowiednią licencję na produkty
dotknięte naruszeniem a tak e w terminie uzgodnionym z Zamawiającym pokryje
odszkodowania, które w związku z powy szymi roszczeniami osób trzecich zostały
zasądzone od Zamawiającego prawomocnym wyrokiem.”
Odwołujący końcowo wskazał, e art. 8 ust. 13 „dubluje" postanowienie art. 5 ust.3
pkt 1, w związku z czym wniósł o nakazanie Zamawiającemu zmiany treści SIWZ poprzez zmianę Umowy w zakresie wykreślenia art. 5 ust. 3 pkt 1). i odpowiednią zmianę numeracji
kolejnych punktów rozpoczynając od pkt 1).
Zarzut nie zasługuje na akceptację. Jak wielokrotnie wskazuje się w orzecznictwie,
zarówno sądowym jak i Krajowej Izby Odwoławczej, wyłącznie uprawnionym do
kształtowania i wyra ania potrzeb, jakie mają być zaspokojone w wyniku realizacji
zamówienia publicznego, jest Zamawiający. Nie jest rzeczą wykonawcy kwestionowanie
zasadności określonych wymagań stawianych przez Zamawiającego wobec przedmiotu
zamówienia, jeśli nie prowadzą one do uznania naruszenia zasad równego traktowania
wykonawców oraz uczciwej konkurencji. Dokonanie opisu przedmiotu zamówienia z
uwzględnieniem potrzeb podmiotu zamawiającego jest jego wyłączna domeną. Wykonawca
55

nie ma podstaw do ich kwestionowania, nawet je eli uzna je za nieracjonalne lub
przedwczesne. Zamawiający ma bowiem prawo do określenia przedmiotu dostawy w taki
sposób, który uzna za adekwatny do jego potrzeb. Racjonalność wydatkowaniaśrodków
publicznych określa ustawa z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz. U. z
2009 r. Nr 157, poz. 1240 z późn. zm.). Ustawa Prawo zamówień publicznych nie zawiera
regulacji w powy szym zakresie, a tylko w takim kontekście nale y rozpatrywać
kwestionowanie przez Odwołującego wymagań Zamawiającego w powy szej sprawie.
Tym samym, jeśli Zamawiający objął zakresem przedmiotu zamówienia przeniesienie
autorskich praw majątkowych na określonych przez siebie polach eksploatacji, w określonym
zakresie, to rzeczą wykonawcy jest sprostać takim wymaganiom. Nie sposób w powy szej
mierze dopatrzeć się naruszenia ani ustawy o prawie autorskim i prawach pokrewnych, ani
innych, wskazanych w odwołaniu przepisów: art. 7 ust. 1 i 3 ustawy, art. 29 ust. 1 – 2, art. 36
ust. 1, art. 139, art. 140, art. 144 ustawy Prawo zamówień publicznych, jak równie art. 5, art.
58, art. 3531,art. 387 ust. 1 Kc. Odwołujący, w zakresie podniesionej argumentacji nie
sprostał obowiązkowi wykazania naruszenia któregokolwiek z przepisów, co przemawiało za
nieuwzględnieniem tego zarzutu.
Końcowo zaakcentowania wymaga ogólne spostrze enie, znajdujące aktualność do
obu odwołań i większości podnoszonych zarzutów, sprowadzających się do próby wykazania
przez Zamawiającego zasad ogólnych wyra onych w art. 65 Kc oraz art. 7 ust. 1 ustawy
Prawo zamówień publicznych, a tak e 3531Kc. Otó przyjęcie, i doszło do zachwiania
równości stron stosunku cywilnoprawnego w rozumieniu art. 353¹ Kc, poprzez naruszenie
zasady swobody umów nie powoduje samoistnie naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych i tym bardziej nie sposób doszukać się jego wpływu na wynik
postępowania w rozumieniu art. 192 ust. 2 ustawy. Nale y w tym miejscy wskazać, i do
samoistnego naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych dochodzi niezmiernie rzadko. Ponadto wymaga to wykazania, i jednocześnie dochodzi do
zró nicowania pozycji danego wykonawcy na skutek naruszenia zasady równego
traktowania wykonawców i naruszenia zasady uczciwej konkurencji. W ocenie Izby
Odwołujący nie wykazali, i tylko na nich Zamawiający narzucił niewspółmiernie wysokie
wymagania w zakresie wysokości i podstawy kar umownych, czy w odniesieniu do
przeniesienia uprawnień z zakresu autorskich praw majątkowych. Ka dy wykonawca
znajdujący się w identycznej sytuacji faktycznej będzie zmuszony uwzględnić te same
okoliczności składając w postępowaniu ofertę. Wpływ postanowień umowy [w tym wypadku
umowy ramowej, regulującej przecie w sposób ogólny zasady zawierania umów
wykonawczych] na zasadę równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji [art. 7
ust. 1 ustawy] winien być oceniany z zachowaniem ostro ności i przy uwzględnieniu
56

bezpośredniego wpływu tych postanowień na sporządzenie ofert i przebieg samych
postępowań o udzielenie zamówienia publicznego. O naruszeniu zasad udzielania zamówień
publicznych lub innych przepisów ustawy wskutek określonego sporządzenia SIWZ oraz
wzoru umowy, w tym wypadku terminów realizacji, mo na mówić w przypadku, gdy istnieje
bezpośrednie lub pośrednie przeło enie pomiędzy tymi wymaganiami a mo liwością
ubiegania się wykonawcy o zamówienie na równi z innymi wykonawcami, znajdującymi się
w identycznej sytuacji prawnej i faktycznej. Tego rodzaju elementy, jak ponoszone w
odwołaniach wymagają jedynie odpowiedniego nakładuśrodkówi pracy celem nale ytego
wykonania zamówienia. Zatem je eli wymagania wynikające z dokumentacji postępowania
wymagają większej staranności w toku jej realizacji i uwzględnienia tych wymagań w cenie
ofertowej to nie sposób ich powiązać z obiektywnym brakiem mo liwości udziału
w postępowaniu, w tym udziałem na zasadach zapewniających równe traktowanie
wykonawców i zapewnienie zasad uczciwej konkurencji. Udział taki mo e być nieracjonalny
ze względów ekonomicznych, który to jednak interes wykonawcy nie jest przedmiotem
ochrony w ustawie Prawo zamówień publicznych. W tym miejscu Izba wskazuje na tezę
zawartą w wyroku Sądu Okręgowego w Gdańsku z dnia 14 lipca 2011 r. (sygn. akt XII Ga
314/11), w którym zostało wskazane, e: „Podkreślićnale y, i warunki umowne są
identyczne dla wszystkichWykonawcado udziału Wykonawców.dopuszczony
w postępowaniu po otrzymaniu SIWZ ma mo liwość zapoznania się z nimi i zdecydowania,
czy tak ukształtowany stosunek zobowiązaniowy mu odpowiada i czy chce zło yć ofertę.
Rację ma skarący,e o ile postanowienia SIWZ nie naruszają obowiązujących przepisów (a
tak jest w niniejszej sprawie), Wykonawca nie mo e zarzucać Zamawiającemu, e
poszczególne elementy umowy mu nie odpowiadają. Zgodnie z art. 353¹ k.c. Wykonawca ma
swobodę zawarcia umowy. aden przepis prawa nie nakłada nań obowiązku zło enia oferty
w prowadzonym przez Zamawiającego postępowaniu, ani zmuszania Zamawiającego do
zawarcia umowy, której treść mu nie odpowiada. Nie mo e zatem kwestionować umowy
wyłącznie dlatego, e uwa a, i mogłaby ona zostać sformułowana korzystniej dla
Wykonawcy”.na wyrok Sądu Okręgowego we W tym miejscu Izba wskazuje równie
Wrocławiu z dnia 14 kwietnia 2008 r. (sygn. akt X Ga 67/08), w uzasadnieniu którego zostało
wskazane, e: „Skarącykluczowym zarzutem skargi czyni zarzut naruszenia normy art.
353¹ k.c. statuującej zasadę swobody umów i równouprawnienia stron stosunku
obligacyjnego. W ocenie Skarącegoza niedozwolone na gruncie powołanego przepisu
nale y uznać raąconierównomierne obcią enie Wykonawcy ryzykiem kontraktowym
i jednostronne określanie przez Zamawiającego zakresu uprawnień i obowiązków stron
umowy. Od razu nasuwa się doniosłe praktyczne pytanie o zakres kontraktowej swobody
stron stosunku prawnego nawiązanego wskutek udzielenia zamówienia publicznego. Na
gruncie prawa zamówień publicznych mamy niewątpliwie do czynienia ze swoistego rodzaju
57

ograniczeniem zasady wolności umów (art. 353¹ k.c.), które znajduje odzwierciedlenie w
treści zawieranej umowy. Zgodnie z charakterem zobowiązania publicznego Zamawiający
mo e starać się przenieść odpowiedzialność na wykonawców. W ramach swobody umów
Zamawiający mo e narzucić pewne postanowienia we wzorze umowy, a Wykonawca mo e
nie zło yć oferty na takich warunkach. Natomiast składając ofertę musi wziąć pod uwagę
rozszerzony zakres ryzyk i odpowiednio zabezpieczyć swoje interesy kalkulując cenę
ofertową. Nale y jednak podkreślić, i błędem jest uto samianie przez Skarącegopodziału
ryzyk z naruszeniem zasady równości stron stosunku zobowiązaniowego. Niezale nie od
tego jak du o ryzyka zostanie w umowie przypisane wykonawcy to on dokonuje jego wyceny
i ujmuje dodatkowy koszt tych ryzyk w cenie oferty. Zamawiający zaś po wyborze
najkorzystniejszej oferty musi zawrzeć umowę na warunkach przedstawionych we wzorze
umowy i zapłacić wskazaną przez Wykonawcę cenę”.
Z powy szego wynika równie , i w kwestii postanowień umowy w ramach zamówień
publicznych, interes publiczny, który reprezentuje zamawiający przewa a nad interesem
wykonawców. Izba wskazuje, i wykonawca w takim wypadku, w części podlegającej
wyłącznej dyspozycji[przedmiot Zamawiającegoświadczenia,warunki wykonania
zamówienia] nie ma w zasadzie wpływu na kształt zawieranej z Zamawiającym umowy, nie
dokonuje jej negocjowania w sposób właściwy mechanizmom prawa cywilnego, lecz
decyduje o ekwiwalentnościświadczeniawzajemnego jakiego uzyskania oczekuje, kreując
odpowiednie - w swojej ocenie - do tego przedmiotu i warunków wynagrodzenie.
Izba wskazuje ponadto na ekonomiczne znaczenie postanowień umowy. Je eli
bowiem postanowienia umowy łagodzą konsekwencje ryzyk związanych z jej realizacją to
wykonawca nie musi ich ujmować w cenie oferty. Je eli umowa nie zawiera postanowień
łagodzących określone ryzyka zamawiający musi się liczyć z tym, i zostaną one
wkalkulowane w zaoferowaną przez wykonawcę cenę za realizację przedmiotu zamówienia. Wówczas zamawiający płaci za ryzyko uwzględnione przez wykonawcę. Zatem stawianie
wykonawcom określonych wymagań na etapie realizacji umowy, które przedkładają się
jedynie na ich wynagrodzenie i zwiększony nakład sił orazśrodkówna etapie realizacji
zamówienia, nie ogranicza uczestnikom postępowania mo liwości samego uczestnictwa w
postępowaniu oraz zło enia konkurencyjnej oferty. Ka dy wykonawca mającświadomość
obowiązków wynikających z treści umowy mo e ocenić, czy jest w stanie nale ycie
zrealizować zobowiązanie z niej wynikające oraz ocenić jakie koszty są z tymi wymaganiami
związane. Kalkulowanie wynagrodzenia jest bowiem wyłączną domeną wykonawcy.
Powy sze determinowało uznanie, e powy szy zarzut równie nie zasługiwał na
uwzględnienie.

58

[16] W odniesieniu do podniesionego w odwołaniu Asseco Poland SA w Rzeszowie
zarzutu, wskazującego na zaniechanie zastosowania w umowie ramowej klauzuli
waloryzacyjnej [zarzut oznaczony w odwołaniu nr XXIII]:

Odwołujący podał, e postanowienie art. 12 ust. 4 Umowy określa wynagrodzenie
Wykonawcy w kwocie brutto, nie wskazując na kwoty netto oraz stawkę podatku VAT.
W ocenie Odwołującego, zapis taki przenosi na Wykonawcę cię ar finansowy zmiany
stawki podatku VAT w trakcie realizacji Umowy. Zamieszczenie przedmiotowego zapisu
w SIWZ nale y uznać za niezgodne z art. 5 KC (w związku z art. 14 i art. 139 Ustawy)
działanie Zamawiającego, który czyni z uprawnienia do formułowania zapisów SIWZ u ytek
sprzeczny ze społeczno-gospodarczym przeznaczeniem tego prawa oraz sprzeczny
z zasadami współ ycia społecznego. Zgodnie z przepisem art. 5 KC takie działanie
Zamawiającego nie korzysta z ochrony i nie jest uznawane za wykonywanie prawa. Co
prawda zgodnie z przepisami Ustawy wynagrodzenie powinno być określone w kwotach
brutto, jednak nic nie stoi na przeszkodzie, aby umowa określała tak e kwoty netto, stawki
i kwoty podatku VAT oraz zawierała regulacje dotyczące zmiany stawki podatku VAT
w okresie realizacji Umowy. Warto w tym miejscu wskazać, e obecnie obowiązująca stawka
podatku VAT w wysokości 23% została wprowadzona wyłącznie na lata 2011 - 2013, zatem,
jeśli nie zostaną wprowadzone nowe regulacje prawne, to ju od 1 stycznia 2014 roku
będzie obowiązywać podstawowa stawka podatku VAT w wysokości 22%. A zatem
umieszczenie odpowiednich zapisów w Umowie, które dostosują realną wysokość
wynagrodzenia brutto Wykonawcy do wysokości płaconego podatku VAT, le y tak e w
interesie Zamawiającego. Wobec braku odpowiednich zapisów nie byłoby bowiem podstaw
do zmniejszenia czy zwiększenia kwoty brutto wynagrodzenia o kwotę podatku VAT.
W związku z powy szym, Odwołujący wnosi o nakazanie Zamawiającemu zmiany
treści SIWZ, poprzez zmianę wzorca Umowy w zakresie Artykułu 12 poprzez:
- skreślenie w ust. 5 zdania: „Zmianastawek podatku VAT nie stanowi podstawy do
zwiększenia wynagrodzenia Wykonawcy.”,
- dodanie ust. 6 w następującym brzmieniu:
„6.Zamawiający, w trybie art. 144 ust. 1 ustawy o zamówieniach publicznych przewiduje
mo liwość zmian postanowień zawartej Umowy w stosunku do treści oferty, na podstawie
której dokonano wyboru Wykonawcy, w przypadku zmiany ustawowej stawki VAT. Jeśli
zmiana stawki VAT będzie powodować zwiększenie kosztów wykonania umowy po stronie
Wykonawcy, wynagrodzenie brutto Wykonawcy ulegnie zwiększeniu o kwotę równą ró nicy
w kwocie podatku zapłaconego przez Wykonawcę. Jeśli zmiana stawki VAT będzie

59

powodować zmniejszenie kosztów wykonania umowy po stronie Wykonawcy,
wynagrodzenie brutto Wykonawcy ulegnie zmniejszeniu o kwotę równą ró nicy w kwocie
podatku zapłaconego przez Wykonawcę."
Biorąc pod uwagę postawiony zarzut, podkreślenia wymaga, e zastosowanie lub nie
klauzuli waloryzacyjnej jest wyłącznie uprawnieniem Zamawiającego. Zamawiający mogą
bowiem przewidzieć w postępowaniach, których celem jest zawarcie umowy o zamówienie
publiczne, mo liwość zastosowania odpowiednich klauzul waloryzacyjnych. Do umów
w sprawie zamówień publicznych, w myśl art. 139 ustawy Prawo zamówień publicznych,
stosuje się przepisy Kodeksu cywilnego. Zgodnie zaś z treścią art. 3581§ 2 Kc, strony mogą
zawrzeć w umowie, e wysokośćświadczeniapienię nego zostanie ustalona według innego
ni pieniądz miernika wartości. Zamawiający nie ma obowiązku wkomponowywania
w postępowanie o zamówienie takich postanowień umownych, które być mo e są poądane
i właściwe, z uwagi na okres trwania umowy i wynikające z tego ryzyka zmiany okoliczności,
dla których zastosowania nie widzi potrzeby. Kształtowanie warunków umownych, w części
w jakiej podlegają one pełnej dyspozycji Zamawiającego pozostaje w wyłącznej sferze
decyzji Zamawiającego. Zamawiający wskazał w powy szej mierze, e umowa rozkłada
rozliczanie wynagrodzenia ze składnikiem stanowiącym podatek od towarów i usług, w ten
sposób, e ryzyko zmniejszenia stawki tego podatku cią y na Zamawiającym, a ryzyko jej
zwiększenia – na wykonawcy. Zamawiający przyjął zatem, e ka da ze stron umowy ponosi
wskazane ryzyka w takim samym zakresie, co mieści się w sferze dozwolonej
obowiązującymi przepisami. Przytoczone przez Odwołującego okoliczności, nawiązujące do
otoczenia prawnego i podatkowego oraz przewidywań co do stawki podatku od towarów
i usług na 2014 r. [wysokiego prawdopodobieństwa, e od 1 stycznia 2014 r. będzie
obowiązywać jako podstawowa stawka tego podatku 22 %, a zatem ni sza ni obowiązujące
do końca tego roku 23 %] obcią ają Zamawiającego w kategorii finansowej, mogą być rozwa ane w sferze gospodarności, interesu ekonomicznego Zamawiającego, na który
zresztą Odwołujący czytelnie zwrócił uwagę. Nie jest jednak rzeczą Krajowej Izby
Odwoławczej ocena czynności Zamawiającego przez pryzmat innych kategorii, ani eli
powszechnie obowiązujące przepisy i wynikające z nich obowiązki. Celowość, czy
racjonalność działania Zamawiającego, a tak e to, czy wprowadzone postanowienia SIWZ
są korzystne lub nie dla Zamawiającego, albo czy realizują jego interes, nie mieści się w
sferze kognicji Krajowej Izby Odwoławczej. Nie sposób bowiem w tym zakresie postawić
Zamawiającemu zarzutu naruszenia jakiegokolwiek przepisu, w tym przypisanego przez
Odwołującego naruszenia art. 5 Kc, w zw. z art. 14 i 139 ustawy Prawo zamówień
publicznych.

60

[17] W zakresie podniesionego w odwołaniu Asseco Poland SA w Rzeszowie zarzutu
dotyczącego art. 13 ust. 5 Umowy ramowej [zarzut oznaczony w odwołaniu nr XXIV]:

Przedmiotowe postanowienie art. 13 ust. 5 przewiduje, e„Płatności będą
realizowane w terminie 30 dni od daty doręczenia prawidłowo wystawionej faktury do
siedziby Zamawiającego".

W uzasadnieniu odwołania odwołujący podał, e mając na uwadze fakt, i
wynagrodzenie wynagrodzenie z tytułu realizacji postanowień Umowy obejmuje równie
z tytułu przeniesienia praw autorskich (postanowienia artykułu ust. 6), w sytuacji gdy
ustalona jest zasada 30 dni od otrzymania faktury istnieje istotne ryzyko naruszenia przez
Wykonawcę przepisu Art. 19 ust.13 pkt 9. Ustawy o podatku od towarów i usług (Ustawa
o VAT). Przywołany przepis ustawy o VAT formułuje maksymalny termin, z jakim mo e
zostać wystawiona faktura VAT z tytułu wynagrodzenia za przeniesienia praw autorskich
i jest to termin 30 dni przed umówioną datą płatności.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu zmiany treści SIWZ, poprzez
zmianę wzorca Umowy poprzez zmianę Artykułu 13 ust. 5 i ustalenie następującego
brzmienia: „Płatnościna rzecz Wykonawcy z tytułu realizacji przedmiotu Umowy
dokonywane będą przelewem bankowym w terminie 20 dni od dnia doręczenia prawidłowo
wystawionej faktury do siedziby Zamawiającego."
W powy szym zakresie dostrze enia wymaga, e postanowienie o analogicznym
brzmieniu znalazło się ju w ogłoszeniu z dnia 30 stycznia 2013 r. w sekcji III.1.2, gdzie
podano: „Płatnośćdokonywana będzie przelewem w terminie 30 dni od daty dostarczenia
Zamawiającemu prawidłowo wystawionej faktury”.
Okoliczność, e przedmiotem zamówienia będą objęte prawa autorskie musiała tak e
być znana ka demu z wykonawców – wynika wprost z przedmiotu i zakresu zamówienia.
Powy sze oznacza, e wskazany zarzut postawiono z uchybieniem terminu do
kwestionowania postanowień, których przedmiotem jest termin płatności - wświetleprzepisu
art. 182 ust. 2 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, je eli wartość zamówienia jest równa lub przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8
ustawy Prawo zamówień publicznych, odwołanie wobec brzmienia ogłoszenia powinno być
wniesione w terminie 10 dni od dnia jego publikacji.
Powy sze okoliczności skutkowały uznaniem, e nie potwierdziły się stawiane
w ka dym z dwóch odwołań, zarzuty.
Mając na względzie powy sze, oba odwołania podlegały oddaleniu.

61

Z powy szych względów orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na
podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Prawo zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy
§ 5 ust. 4 w zw. z § 3 pkt 1) i 2)rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca
2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania(Dz.U. Nr 41 poz. 238).

Skład orzekający:

62