Wyrok KIO KIO 2011/15|KIO 2012/15

Sygn. akt KIO 2011/15
Sygn. akt KIO 2012/15

WYROK
z dnia 28 września 2015 r.

Krajowa Izba Odwoławcza– w składzie:

Przewodniczący: Marek Koleśnikow

Protokolant:Łukasz Listkiewicz

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu23 września 2015 r.w Warszawie odwołań
wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej:
A) w dniu 14 września 2015 r. przez wykonawcęQumak S.A. z siedzibą w Warszawie,
Al. Jerozolimskie 134, 02-305 Warszawa
B) w dniu 14 września 2015 r. przez wykonawcęItprojekt Sp. z o.o. z siedzibą w
Warszawie, ul. Szturmowa 2, 02-678 Warszawa
– w postępowaniu prowadzonym przezKomendę Główną Policji, ul. Puławska 148/150,
02-642 Warszawa

przy udziale wykonawcyQumak S.A. z siedzibą w Warszawie, Al. Jerozolimskie 134,
02-305 Warszawazgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o
sygn. akt: KIO 2012/15 po stroniezamawiającego

orzeka:

1a. Oddala odwołanie o sygn. akt 2011/15.

1b. Uwzględnia odwołanie o sygn. akt 2012/15 i nakazuje dokonanie:
1) unieważnienia czynności wykluczenia odwołującego Itprojekt;
2) unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego Itprojekt;
3) dokonania ponownego badania i oceny oferty odwołującego Itprojekt;
4) zaproszenia odwołującego Itprojekt do udziału w aukcji elektronicznej;
5) unieważnienie aukcji elektronicznej i ponowne przyprowadzenie aukcji
elektronicznej z udziałem wykonawców, których oferty nie zostały odrzucone,
w tym z udziałem odwołującego Itprojekt.

2. Kosztami postępowania obciążaw sprawie o sygn. KIO 2011/15wykonawcęQumak
S.A. z siedzibą w Warszawie, Al. Jerozolimskie 134, 02-305 Warszawaiw sprawie o
sygn. KIO 2012/15 zamawiającego Komendę Główną Policji, ul. Puławska 148/150,
02-642 Warszawai:
2.1) zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę30 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy zł) uiszczoną przezwykonawcę Qumak S.A. z
siedzibą w Warszawie, Al. Jerozolimskie 134, 02-305 WarszawaiItprojekt Sp. z
o.o. z siedzibą w Warszawie, ul. Szturmowa 2, 02-678 Warszawatytułem wpisów
od odwołań (po 15 000 zł),
2.2) zasądza odwykonawcy Qumak S.A. z siedzibą w Warszawie, Al. Jerozolimskie
134, 02-305 Warszawana rzeczzamawiającego Komendę Główną Policji, ul.
Puławska 148/150, 02-642 Warszawakwotę3 600 zł00gr(słownie: trzy tysiące
sześćset zł) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu
zastępstwa prawnego,
2.3) zasądza odzamawiającego Komendę Główną Policji, ul. Puławska 148/150,
02-642 Warszawana rzeczwykonawcy Itprojekt Sp. z o.o. z siedzibą w
Warszawie, ul. Szturmowa 2, 02-678 Warszawakwotę 15 000zł00gr(słownie:
piętnaście tysięcy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z
tytułu wpisu od odwołania.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (Dz.U. z 2013 r. poz. 907, 984, 1047 i 1473, z 2014 r. poz. 423, 768, 811, 915,
1146 i 1232 oraz z 2015 r. poz. 349 i 478)na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego wWarszawie.

Przewodniczący: ………………………………

2

Sygn. akt: KIO 2011/15
Sygn. akt: KIO 2012/15

Uzasadnienie

Zamawiający Komenda Główna Policji, ul. Puławska 148/150, 02-624 Warszawa
wszczął postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego pod nazwą »Rozbudową
sprzętową centralnych zasobów informatycznych Policji, nr sprawy 60/BŁiI/l5/MP; Zadanie nr
3«.

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej23.05.2015 r.pod nrem2015/S 099-179314.
Postępowanie jest prowadzone na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004
r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907, 984, 1047 i 1473, z 2014 r. poz.
423, 768, 811, 915, 1146 i 1232 oraz z 2015 r. poz. 349 i 478) zwanej dalej w skrócie Pzp
lub ustawą bez bliższego określenia.
Zamawiającyprzewidział przeprowadzenie aukcji elektronicznej, o której mowa wart.
91a-91c Pzp.

Sygn. akt: KIO 2011/15
Zamawiającyw szczególności zawiadomił03.09.2015 r.o zaproszeniu do aukcji
elektronicznejwykonawcy PolcomorazKonsorcjum Enigma.

Wykonawca QUMAK S.A. z siedzibą w Warszawie, Al. Jerozolimskie 134, 02-676
Warszawa (dalej odwołujący Qumak),zgodnie zart. 182 ust. 1 pkt 1 Pzp,wniósł
14.09.2015 r.do Prezesa KIO odwołanie wobec czynności i zaniechań zamawiającego
polegających na:
1) zaniechaniu odrzucenia oferty złożonej przezwykonawcę Polcom sp. z o.o. z
siedzibą w Warszawie(dalej jako„wykonawca Polcom”)oraz oferty złożonej
przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie[1] Enigma Systemy
Ochrony Informacji sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (pełnomocnik) i [2]
Comp S.A. z siedzibą w Warszawie(dalej jako„Konsorcjum Enigma”)jako ofert
sprzecznych z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej jako
„SIWZ” lub „specyfikacja” bez bliższego określenia);
2) zaproszeniuwykonawcy PolcomorazKonsorcjum Enigmado udziału w aukcji
elektronicznej.
3

Odwołujący Qumakzarzuciłzamawiającemunaruszenie:
1)art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzpprzez zaniechanie odrzucenia ofert złożonych przez
wykonawcę PolcomorazKonsorcjum Enigma,pomimożeoferty tych
wykonawcówsą sprzeczne z treścią SIWZ;
2)art. 91b ust. 1 Pzpprzez zaproszeniewykonawcy PolcomorazKonsorcjum
Enigmado udziału w aukcji elektronicznej pomimo tego,żeoferty tych
wykonawcówpodlegały odrzuceniu.

Odwołujący Qumakwniósł o:
1) uwzględnienie odwołania;
2) nakazaniezamawiającemuunieważnienia czynności zaproszeniawykonawców
PolcomorazKonsorcjum Enigmado udziału w aukcji elektronicznej;
3) nakazaniezamawiającemudokonania ponownej oceny ofert i odrzucenia ofert
wykonawców PolcomorazKonsorcjum Enigmajako sprzecznych z treścią
SIWZ;
4) zasądzenie odzamawiającegona rzeczodwołującego Qumakkosztów
postępowania, w tym kosztów reprezentacji wg przedstawionych na rozprawie
rachunków.

3.09.2015 r. zamawiającypoinformowałodwołującego Qumako zaproszeniu do
udziału w aukcji elektronicznej. Jak wynika z tego pisma takie samo zaproszenie otrzymał
wykonawca Polcomorazwykonawca Konsorcjum Enigma.
Aukcja elektroniczna odbyła się9.09.2015 r.Najkorzystniejszą ofertę w aukcji
elektroniczną złożyłwykonawca Polcom,a drugą w kolejności była ofertawykonawcy
Qumak (odwołującego Qumak).
Na chwilę składania odwołaniazamawiającynie dokonał jeszcze wyboru
najkorzystniejszej oferty.
Fakt,żezamawiającyzaprosił wykonawców do udziału w ocenie ofert oznacza, w
świetleart. 91b ust. 1 Pzp,żezamawiającydokonał już oceny ofert pod kątem tego czy nie
podlegają one odrzuceniu na podstawieart. 89 ust. 1 Pzp.Inaczej nie mógłby zaprosić
wykonawcówdo udziału w tej aukcji. Tym samym już na tym etapie postępowania, tj.
jeszcze przed wyborem oferty najkorzystniejszej,wykonawca Qumakzakwestionował
czynność zaproszeniawykonawcy Polcomorazwykonawcy Konsorcjum Enigmado
udziału w aukcji elektronicznej.

Uzasadnienie zarzutów odwołania
4

Zamawiającywzałączniku nr 9 do SIWZ„Opis przedmiotu zamówienia – zadanie 3” –
(dalej„opz”)określił szczegółowe parametry techniczne jakie powinien spełniać przedmiot
dostawy. Jednocześnie już na etapie składania ofertwykonawcyzobowiązani byli, przez
uzupełnienie tzw. „formularza asortymentowego” (wzórzałącznik nr 2 do SIWZ),do
wskazania konkretnych urządzeń (macierzy, przełączników SAN, bibliotek) jakie zostały
zaoferowanezamawiającemu.W tym kontekście oferowane przezwykonawców
urządzenia lub sprzęty muszą być zgodne z wymogami określonymi przezzamawiającego
wopz,a wszelkie niezgodności w tym zakresie skutkować powinny odrzuceniem oferty na
podstawieart. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.

Niezgodność treści oferty z treścią SIWZ
1. ZamawiającywSIWZ–opzdlazadania 3 pkt 4(pt. Zakup 2 bibliotek taśmowych na
potrzeby systemów niejawnych każda w konfiguracji minimum), „element konfiguracji –
niezawodność” s. 30 postawił następujące wymaganie:
Niezawo-Biblioteka musi być wyposażona w redundantne moduły zasilające.
dnośćBiblioteka musi umożliwiać automatyczne przełączenieścieżki
zarządzającej robotyką w przypadku jej uszkodzenia.
Biblioteka musi umożliwiać automatyczne przełączenieścieżek
danych pomiędzy dwoma portami FC napędu taśmowego w przypadku awarii
jednego z tych portów.

Szczególnieodwołujący Qumakpodkreślił wymaganiezamawiającego,aby biblioteka
umożliwiała automatyczne przełączenieścieżkizarządzającej robotyką w przypadku jej
uszkodzenia.
Wykonawca Polcom,jak wynika z treści formularza asortymentowego, zaoferował
bibliotekę taśmowąOracle StorageTek SL 150(por.str. 21 i 22 oferty).Ten sam produkt
został zaoferowany przezwykonawcę Konsorcjum Enigma.
Zdaniemodwołującego Qumakz powszechnie dostępnej dokumentacji technicznej
producenta Oraclewynika,żezaoferowana bibliotek taśmowa nie spełnia wymogu
automatycznego przełączeniaścieżkizarządzającej robotyką w przypadku uszkodzenia.
OdwołującyQumak,cytując dokumentację producenta (źródło:
https://does.oracle.com/cd/E35103 Q7/SLQFU/E24606-09.pdf) wskazał na następującą
treść: »Bibliotekataśmowa SL150 komunikuje się ze stacją bazową za pomocą jednej,
zunifikowanejścieżkisterowania danych. Aplikacja stacji bazowej wysyła rozkazy
obejmujące pozycjonowanie robotyki, zwiększające i zmniejszające pojemność biblioteki,
przeprowadzające oczyszczanie napędów i generujące zapytania o status komponentów
przez ten sam interfejs, który jest wykorzystywany do wysyłania i odbierania
5

przechowywanych danych. Dane i polecenia są przesyłane do Serial Attached SCSI (SAS)
lubświatłowodowegointerfejsu danych na dedykowanym napędzie taśmowym opartym o
technologię Linear Tape Open (LTO) z zastosowaniem mostka. Napęd mostkowany
obsługuje całość komunikacji biblioteki lub jej partycji. Sygnały poleceń i sterowania są
przesyłane do LUN1 (jednostki logicznej nr 1) lub napędu mostkowanego konfigurowanego
jako zmieniacz mediów SCSI. Zmieniacz mediów SCSI komunikuje się ze sterownikiem
biblioteki SL150 przez interfejs ADI na napędzie mostkowanym. Dane są przesyłane do
pozostałych LUN na napędzie mostkowanym lub do LUN na innych napędach
nieposiadających mostka na partycji, skonfigurowanych jako urządzenia (taśmowe) z
dostępem sekwencyjnym do SCSI. Domyślny napęd mostkowany jest przypisywany
automatycznie podczas konfiguracji biblioteki i partycji. Obecnie, biblioteka SL150 obsługuje
dostarczane przez Oracie napędy taśmowa Hewlett-Packard LTO-5 i LTO-6 oraz IBM LTO-6
o połówkowej wysokości, z interfejsami SAS lubświatłowodowymi«.
W konsekwencjiodwołujący Qumakwskazał,żebiblioteka komunikuje się z robotyką
przez pojedynczy port współdzielony ześcieżkądanych (za pośrednictwem karty
komunikacyjnej ADI – Automation Device Interface). Oznacza to,żenie ma możliwości
zapewnienia automatycznego przełączeniaścieżkizarządzania robotyką.
Ponadto, wżadnymz dokumentów technicznych producenta oferowanej biblioteki
StorageTek SL150 nie ma informacji o możliwości zapewnienia takiego mechanizmu (co jest
opisywane w dokumentacji wyższych modeli bibliotek taśmowych tego producenta). W
konsekwencji wyżej opisany wymóg nie jest spełniony przez bibliotekę taśmową Oracle
StorageTek SL 150.

2. ZamawiającywSIWZ – opzdlazadania 3 pkt 4(pt. Zakup 2 bibliotek taśmowych na
potrzeby systemów niejawnych każda w konfiguracji minimum), „element konfiguracji –
obsługa systemów” s. 30 postawił następujące wymaganie:
»Obsługa systemów Windows, UNDC, Linux
Zaoferowana przezwykonawcę Polcomjak iwykonawcę Konsorcjum Enigma
biblioteka taśmowa Oracle StorageTek SL 150, jak wynika z powszechnie dostępnej
dokumentacjitechnicznejproducentaOracle(źródło:
http://www.oracle.com/us/Droducts/servers-storaae/storage/tape-storaae/sl150-modular-
tape-librarv/oracle-stk-s115Q-ds-1665043.pdf) nie spełnia wymogu obsługi systemu Linux,
bo obsługuje jedynie takie systemy jak:
Compatibilty
Supported host platforms Oracle Solaris. UNIX, Windows, 0roete Linux (IPv4, fPv6)
tłumaczenie:
Kompatybilność
6

Obsługiwane platformy Oracle Solaris, UNIX, Windows, Oracle Linux (IPv4, IPv6)
stacji bazowej
W konsekwencji także i z tego powodu ofertawykonawcy Polcomi ofertawykonawcy
Konsorcjum Enigmapowinna zostać odrzucona jako sprzeczna z treściąSIWZ.

Odwołujący Qumakprzesłał w terminie kopię odwołaniazamawiającemu 14.09.2015
r.(art.180 ust. 5 i art. 182 ust. 1-4 Pzp).

Zamawiającyprzesłał w terminie 2 dni kopię odwołania innym wykonawcom16.09.2015
r.(art.185 ust. 1 in initio Pzp).

Do 19.09.2015 r.żadenwykonawca nie złożył pisma o zgłoszeniu przystąpienia do
postępowania toczącego się w wyniku wniesienia odwołania (art.185 ust. 2 Pzp).

Sygn. akt: KIO 2012/15
Zamawiającyzawiadomił03.09.2015 r.m.in. o odrzuceniu ofertywykonawcy Itprojekt
sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, ul. Szturmowa 2, 02-678 Warszawa,gdyż treść oferty
nie odpowiada treści specyfikacji –art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.

Wykonawca Itprojekt sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, ul. Szturmowa 2, 02-678
Warszawa (dalej odwołujący Itprojekt),zgodnie zart. 182 ust. 1 pkt 1 Pzp,wniósł
14.09.2015 r.do Prezesa KIO odwołanie w zakresieczęści nr 3.

Odwołujący Itprojektzarzuciłzamawiającemu:
1) naruszenieart. 24 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp
przez bezpodstawne uznanie,żeodwołujący Itprojektbędzie podlegał
wykluczeniu (alternatywnie:żepodlega wykluczeniu)zuwagi na nieuzasadnione
przyjęcie,żeodwołujący Itprojektnie wykazał spełnienia warunków udziału w
postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia, a w konsekwencji uznanie,że
ofertaodwołującego Itprojektbędzie podlegała odrzuceniu (alternatywnie:że
podlega odrzuceniu) na podstawieart. 24 ust. 4 Pzp;
2) naruszenie (wświetlezarzutu określonego w pkt 1)art. 26 ust. 2b w zw. z art. 14
Pzp w zw. z art. 58 § 1 i 3 Kodeksu cywilnegoprzez błędną wykładnięart. 26 ust.
2b Pzppolegającą na zobowiązaniuodwołującego Itprojektdo złożenia dowodu,
żeosoba podpisująca takie zobowiązanie, była uprawniona do działania w imieniu
podmiotu trzeciego, podczas gdy ww. przepis nie przyznajezamawiającemu
7

takiego uprawnienia, co skutkowało nieważnością postanowieniarozdz. VII ust. 2
zdanie drugie i trzecie SIWZ;
3) naruszenie (wświetlezarzutu określonego w pkt 1)art. 26 ust. 2b w zw. z. art. 7
ust. 1 Pzpprzez brak uznania,żeodwołującemu Itprojektzostały skutecznie
udostępnione zasoby podmiotu trzeciego;
4) naruszenie (wświetlezarzutu określonego w pkt 1)art. 87 ust. 1 oraz art. 26 ust. 4
w zw. z art. 7 ust. 1 Pzpprzez zaniechanie czynności wezwania do wyjaśnień
odwołującego Itprojektw zakresie okoliczności, czy realizowana dostawa na rzecz
Ministerstwa Finansówobejmowałaświadczenieusługi wsparcia oraz zaniechania
wezwaniaodwołującego Itprojektdo wyjaśnienia treści oświadczenia o
udostępnieniu zasobów w zakresie umocowania osób podpisujących ww.
oświadczenie;
5) naruszenieart. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzpprzez bezpodstawne
uznanie,żeofertaodwołującego Itprojektbędzie podlegała odrzuceniu
(alternatywnie: podlega odrzuceniu) z uwagi na nieuzasadnione przyjęcie,żetreść
ofertyodwołującego Itprojektnie odpowiada treści specyfikacji istotnych
warunków zamówienia (dalej jako „SIWZ”);
6) z ostrożności naruszenieart. 91b ust. 1 Pzpprzez zaniechanie zaproszenia
odwołującego Itprojektdo udziału w aukcji elektronicznej pomimo,żeoferta
odwołującego Itprojektnie podlegała odrzuceniu;
7) z ostrożności naruszenieart. 91a ust. 1 Pzpprzez niedopuszczenie do udziału w
aukcji elektronicznejodwołującego Itprojekt,pomimożejego oferta nie powinna
być uznana za odrzuconą;
8) z daleko posuniętej ostrożnościodwołujący Itprojektwskazuje,żezawiadomienie
z3.09.2015 r.informuje,żezamawiającyzaprosiłwykonawców,którzy złożyli
oferty nie podlegające odrzuceniu do aukcji elektronicznej. Stosownie do poglądu
KIO „Przesłanie zaproszenia do udziału w aukcji jest równoznaczne z zakończeniem
badania ofert złożonych w prowadzonym postępowaniu. Tym samym od dnia
wystosowania zaproszenia należy liczyć bieg rozpoczęcia terminu na wnoszenie
środkówodwoławczych dotyczących zaniechania zamawiającego odrzucenia oferty”
(wyrok KIO z dnia 06.05.2013 r., KIO 939/13). Pomimo tego,żezawiadomienie
zamawiającegoz3.09.2015 r.informuje,żeofertaodwołującego Itprojektbędzie
podlegała odrzuceniu, a ponadtoodwołujący Itprojektbędzie podlegał
wykluczeniu, to w ocenieodwołującego Itprojekttermin na wniesienie odwołania
rozpoczyna swój bieg od dnia otrzymania tego zawiadomienia. Powyższe znajduje
potwierdzenie w wyroku KIO z dnia 15.06.2012 r., KIO 1086/12, „Postulowanym
stanem, zwiększającym przejrzystość postępowania, a także zabezpieczającym
8

należycie interesy zamawiającego, jest zatem informowanie wykonawców o fakcie
ich wykluczenia, czy też odrzucenia złożonych przez nich ofert, jeszcze przed
otwarciem aukcji. Pozwoliłoby to bowiem wykluczyć możliwość pominięcia w gronie
zaproszonych do udziału w aukcji wykonawców tych, których Zamawiający
pierwotnie zaprosić nie zamierzał. Nie przekazanie informacji o wykluczeniu przed
rozpoczęciem aukcji pozbawia wykonawcę możliwości skutecznego
Wobec niekonsekwencji zakwestionowania czynności zamawiającego”.
zamawiającegow określeniu czyodwołujący Itprojektjuż został formalnie
wykluczony oraz odrzucony, czy dopiero będzie toodwołujący Itprojektwskazał
wyżej alternatywną podstawę zarzutu.

Odwołujący Itprojektwniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie
zamawiającemu:
1) z ostrożności unieważnienia czynności wykluczeniaodwołującego Itprojekt;
2) z ostrożności unieważnienia czynności odrzucenia ofertyodwołującego Itprojekt;
3) dokonania ponownego badania i oceny ofertyodwołującego Itprojekt;
4) zaproszeniaodwołującego Itprojektdo udziału w aukcji elektronicznej;
5) z ostrożności na wypadek przeprowadzenia aukcji elektronicznej bez udziału
odwołującego Itprojekt– unieważnienie aukcji elektronicznej i ponowne
przyprowadzenie aukcji elektronicznej z udziałem wykonawców, których oferty nie
zostały odrzucone, w tym z udziałemodwołującego;
6) obciążeniezamawiającegokosztami postępowania odwoławczego, w tym
zastępstwa procesowego.

Argumentacja odwołującego Itprojekt
Odwołujący Itprojektnie zgadza się z wynikami oceny ofertyodwołującego Itprojekt
w ramach zadania nr 3 i podnosi, co następuje:

I. Zarzut naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 7 ust.
1 Pzpprzez bezpodstawne wykluczenieodwołującego Itprojektz uwagi na
nieuzasadnione przyjęcie,żeodwołujący Itprojektnie wykazał spełnienia warunków
udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia
Wrozdz. VII ust. 2 specyfikacji(Wykaz oświadczeń i dokumentów, jakie mają
dostarczyć wykonawcy)zamawiającyokreślił,że:„Wykonawcapowołując się na zasoby
podmiotu trzeciego musi złożyć wraz z ofertą pisemne zobowiązanie podmiotu trzeciego (w
formie oryginału) do oddania do dyspozycji Wykonawcy niezbędnych zasobów na okres
korzystania z nich przy wykonywaniu zamówienia oraz dowody,żeosoba podpisująca takie
9

zobowiązanie, była uprawniona do działania w imieniu podmiotu trzeciego. Pełnomocnictwo
należy składać w formie oryginału lub kopii poświadczonej za zgodność z oryginałem”.
Mając na uwadze powyższe wymaganieSIWZ zamawiającyzarzuciłodwołującemu
Itprojekt,żeten nie wykazał możliwości faktycznego polegania na zasobach innych
podmiotów w związku z niezałączeniemżadnegodowodu potwierdzającego uprawnienie do
przekazania zasobów przez osoby, które podpisały złożone oświadczenie o udostępnieniu
zasobów z1.07.2015 r.W konkluzjizamawiającystwierdził,żeodwołujący Itprojektnie
wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu.
Zamawiającynie możeżądaćani wprost w ogłoszeniu lub wSIWZ,ani też w sposób
dorozumiany, pełnomocnictw, upoważnień lub odpisów z KRS podmiotów składających
zobowiązanie, gdyż dożądaniatych dokumentów nie uprawniazamawiającegożaden
przepis Pzp ani rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie
rodzajów dokumentów, jakich możeżądaćzamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich
te dokumenty mogą być składane (Dz. U. poz. 231). Katalog dokumentów, których może
żądaćzamawiającyjestściśleokreślony w przepisach Pzp oraz przepisach tego
rozporządzenia.
Ponadto z treści przepisuart. 26 ust. 2b Pzptakże nie wynika obowiązek złożenia
pełnomocnictw lub KRS, potwierdzających umocowanie, osób podpisujących dane
zobowiązanie.Odwołujący Itprojektw całości przychyla się do stanowiska wyrażonego
przez KIO w wyroku z dnia 18 marca 2011 r., KIO 447/11; KIO 449/11; KIO 452/11, wg
którego:
„Zgodnie z zacytowanym wyżej przepisem, zobowiązanie podmiotu do udostępnienia
zasobów jest dokumentem wskazanym przez ustawodawcę jedynie przykładowo, o czym
świadczyużycie zwrotu „w szczególności”. Wskazany dokument należy uznać jednocześnie
za dokument, który spełnia wymóg przepisu co do obowiązku udowodnienia zamawiającemu
przez wykonawcę,żebędzie on dysponował zasobami niezbędnymi do realizacji
zamówienia. Zwrot „w szczególności” wskazuje także,żeustawodawca pozostawił
wykonawcy swobodę w zakresie decyzji co do rodzaju dokumentów, które składa
zamawiającemu w celu udowodnienia wymaganych w tym przepisie okoliczności. Jest to
uprawnienie wykonawcy nadane mu mocą przepisu ustawy, a wobec powyższego,
wykonawcy nie można pozbawić tezo uprawnienia ani go ograniczyć w wyniku zawarcia w
ogłoszeniu o zamówieniu (lub specyfikacji istotnych warunków zamówienia) odmiennych
postanowień. Zamawiający nie może zatem ograniczyć prawa wykonawcy do samodzielnego
wyboru dokumentów, jakie złoży w celu wykazania,żebędzie dysponował wymaganymi
zasobami, udostępnionymi mu przez podmiot trzeci”.
Argumentacja ta przesądza w sposób oczywisty o tym,żewświetleprzepisuart. 26 ust.
2b Pzp,wystarczającym jest złożenie przezodwołującego Itprojektpisemnego
10

zobowiązania podmiotu do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby
wykonania zamówienia. W konsekwencji konieczne jest stwierdzenie,żezamawiający
dopuścił się naruszeniaart. 26 ust. 2b w zw. z art. 25 ust. 2 Pzp.Wobec czego – w ocenie
odwołującego Itprojekt– przedmiotowe postanowienieSIWZ,które ogranicza ustawowe
prawowykonawcy,w zakresie wyboru sposobu udowodnienia dysponowania zasobami
podmiotu trzeciego, nie może być wiążące stosownie doart. 14 Pzp w zw. z art. 58 § 1 i 3
Kodeksu cywilnego.
Z szeroko pojętej ostrożnościodwołujący Itprojektpodnosi,żezamawiającyprzyjął
błędną wykładnięrozdz. VII ust. 2 SIWZ.Mianowiciezamawiającywymagał, aby
wykonawcawraz z pisemnym zobowiązaniem podmiotu trzeciego złożył dowody,żeosoba
podpisująca takie zobowiązanie, była uprawniona do działania w imieniu podmiotu trzeciego.
Dalejzamawiającyokreślił,żepełnomocnictwo należy składać w formie oryginału lub kopii
poświadczonej za zgodność z oryginałem.
Zdaniemodwołującego Itprojektz przedmiotowego postanowieniaSIWZwżaden
sposób nie wynikał obowiązek złożenia właściwego odpisu z rejestru przedsiębiorców
Krajowego Rejestru Sądowego.Zamawiającyprzesądził jedynie,żew przypadku gdyby
umocowanie osoby podpisującej zobowiązanie wynikało z pełnomocnictwa, to wówczas
wykonawca jest zobowiązany do złożenia dokumentu pełnomocnictwa w określonej formie.
Innymi słowy,zamawiającydrugim zdaniem ograniczył katalog wymaganych dowodów tylko
do pełnomocnictw.A contrariogdybyzamawiającemuzależało również na uzyskaniu odpisu
z rejestru przedsiębiorców KRS to z pewnością określiłby stosowną formę składania tego
dokumentu, w tym datę wystawienia.Zamawiającyjednak nie określił w jakiej formie
powinien być składany KRS, jak to zrobił w przypadku pełnomocnictwa. Zresztą takie
zaniechanieżądaniaodpisu z rejestru przedsiębiorców wydawało się logiczne dla
odwołującego Itprojekt,bo Krajowy Rejestr Sądowy jest ogólnodostępny w sieciach
teleinformatycznych Centralnej Informacji Krajowego Rejestru Sądowego. Wobec czego
zamawiający– na każdym etapie – mógł z łatwością zweryfikować członków zarządu spółki
Symmetry sp. z o.o.przez samodzielne pobranie wydruku komputerowego aktualnej
informacji o tym podmiocie.
Wobec tegoodwołujący Itprojektbył przekonany,żenie ma obowiązku złożenia
odpisu rejestru przedsiębiorców w sytuacji, gdy zobowiązanie podmiotu trzeciego zostało
podpisane przez osoby, których uprawnienia do reprezentacji wynikają z KRS. Wymaga przy
tym podkreślenia,żezobowiązanie spółki Symmetry z1.07.2015 r.zostało właśnie
podpisane przez członka zarządu oraz prokurenta, a więc zgodnie z reprezentacją określoną
w KRS, bez konieczności składania odrębnych pełnomocnictw.
Ponadto, jeżelizamawiającymiał jakiekolwiek wątpliwości, czy osoby podpisujące takie
zobowiązanie, były uprawnione do działania w imieniu podmiotu trzeciego, powinien
11

skorzystać z procedury przewidzianej w przepisieart. 26 ust. 4 lub art. 87 ust. 1 Pzp,tj.
zwrócić się doodwołującego Itprojekto udzielenie wyjaśnień dotyczących treści złożonego
dokumentu. Bowiem zaniechanie wyjaśnień prowadzi do podjęcia niewłaściwej decyzji w
toku oceny ofert, a tym samym skutkuje naruszeniem przepisów Pzp, z czym niewątpliwie
mamy do czynienia w rozpoznawanej sprawie.
Należy bowiem podkreślić,żemechanizm z przepisuart. 26 ust. 4 i art. 87 ust. 1 Pzp
jest mechanizmem pozwalającym na rzetelne przeprowadzenie postępowania o udzielenie
zamówienia.
Zgodnie z wyrokiem KIO z dnia 23 sierpnia 2013 r., KIO 1463/15, „art. 26 ust. 4 Prawa
zamówień publicznych nie daje zamawiającemu swobody przy ocenie czy ma on wzywać
czy też nie, ale stanowi oblig wezwania w sytuacji, gdy zamawiający ma wątpliwości
związane ze złożonymi przez wykonawców dokumentami lub oświadczeniami”.Żadne
elementy treści oferty nie mogą pozostać niewyjaśnione. Ponadto, niedopuszczalne jest
odrzucenie oferty bez uprzedniego wezwania wykonawcy do wyjaśnień w trybie i na
zasadach przepisuart. 26 ust. 4 lub art. 87 ust. 1 Pzp.
Konstatacja ta prowadzi do wniosku,żeodwołującemu Itprojektzostały skutecznie
udostępnione zasoby przezspółki Symmetry,a przynajmniej,żewykluczenie
odwołującego Itprojektz postępowania było przedwczesne.

Jako drugą podstawę wykluczeniaodwołującego Itprojektz przedmiotowego
postępowaniazamawiającywskazał niespełnienie warunku wiedzy i doświadczenia
określonego wrozdz. VI ust. 2 pkt 1 zadanie nr 3 SIWZ.Stosownie do tego postanowienia
cyt. »DlaZadania numer 3 – wykonania w okresie trzech lat przed upływem terminu
składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy to w tym okresie co
najmniej 2 dostaw macierzy dyskowych oraz bibliotek taśmowych wraz z instalacją,
konfiguracją i wsparciem w okresie rocznym, o wartości co najmniej 1 500 000 brutto
każda«.
Zamawiającyzarzuciłodwołującemu Itprojekt,żenie spełnia on warunku wiedzy i
doświadczenia, bowiem wskazana przezodwołującego Itprojektdostawa na rzecz
Ministerstwa Finansów nie obejmuje wsparcia w okresie rocznym. W dalszej części
zamawiającyargumentuje,żepoświadczenie wystawione przez Ministerstwo Finansów
„punktuje wszystkie elementy składające się na zamówienie”. Tym samym – zdaniem
zamawiającego–odwołujący Itprojektnie wykazał spełnienia warunków udziału w
postępowaniu.
Wymaga wskazanie,żez treści zawiadomienia z3.09.2015 r.nie wynika,żeby
zamawiającykwestionował w jakikolwiek sposób wykonaną dostawę na rzeczspółki
Verbicom S.A.Należy zatem uznać,żekwestią sporną jest ocena, czy dostawa realizowana
12

na rzecz Ministerstwa Finansów odpowiada warunkowi określonemu wrozdz. VI ust. 2 pkt 1
zadanie nr 3 SIWZ.
Odwołujący Itprojektzłożył wykaz głównych dostaw, gdzie wskazał m.in. realizację
dostawy na rzeczMinisterstwa Finansów,Departament Strategii Systemu Informacyjnego.
Na potwierdzenie należytego wykonania dostawyodwołujący Itprojektzłożył
poświadczenie wystawione przezMinisterstwo Finansówz28.05.2015 r.Dodatkowo wraz
z tymi dokumentamiodwołujący Itprojektzłożył oświadczenie o udostępnieniu zasobów
przezspółkę Symmetryz1.07.2015 r.Z treści tego oświadczenia wynika,żedostawa
wykonana dlaMinisterstwa Finansówobejmowała dostawę macierzy i bibliotek wraz z
wdrożeniem iświadczeniemwsparcia technicznego na kwotę ponad1 500 000 zł.
Odwołujący Itprojektprzyznaje,żew treści wykazu głównych dostaw, w odniesieniu do
dostawy realizowanej dlaMinisterstwa Finansów,nie wpisałświadczeniawsparcia
technicznego. Nie może to być jednak automatycznie postrzegane jako okoliczność
uzasadniająca wykluczenieodwołującego Itprojektz postępowania bez umożliwienia mu
złożenia stosownych wyjaśnień. Poza tymzamawiającyprzemilczał okoliczność,żespółka
Symmetryw treści swojego oświadczenia o udostępnieniu zasobów w sposób wyraźny
wskazała,żew zakres dostawyświadczonejdlaMinisterstwa Finansówwchodziło również
świadczeniewsparcia technicznego.Zamawiającyprzed podjęciem decyzji eliminującej
wykonawcęz postępowania powinien daćodwołującemu Itprojektmożliwość wyjaśnienia
wątpliwości powstałych na tle złożonych przez niego dokumentów. Jest to również w
interesiezamawiającego,który powinien być zainteresowany uzyskaniem wyczerpujących
informacji w celu podjęcia prawidłowej decyzji. Zresztą przy analizie treści oferty należy
analizować wszystkie oświadczenia i dokumenty składające się na treść oferty, a więc także
brać pod uwagę złożone w ofercie oświadczeniawykonawcy,jak i innych podmiotów. W
dokumencie o udostępnieniu zasobów z01.07.2015 r. spółka Symmetryw sposób
jednoznaczny i oczywisty określiła,żeudziela referencji w zakresie obejmującym wymagania
SIWZ,tj. przez udzielenie wiedzy i doświadczenia w dostawie macierzy dyskowych i bibliotek
taśmowych wraz ze wsparciem serwisowym w okresie jednego roku, w formie następującego
sformułowania, cyt. „[...]zobowiązujemy się do oddania Wykonawcy wiedzy i doświadczenia
przez udzielenie referencji w zakresie dostawy i wdrożenia macierzy i bibliotek wraz z
instalacją, konfiguracją i wsparciem w okresie rocznym, o wartości ponad 1 500 000 zł brutto.
Oświadczamy,żejako dowód należytego wykonania dostaw załączamy dwie referencje,
odpowiednio od firmy YERBICOM SA. oraz od Departamentu Strategii Systemu
Informacyjnego Ministerstwa Finansów. Obie dostawy w swym zakresie obejmowały
dostawą macierzy i bibliotek wraz z wdrożeniem iświadczeniemwsparcia technicznego na
kwotą ponad 1 500 000 zł”.Z powyższego wynika wprost,żepodmiot użyczający wiedzy i
doświadczenia wykonał dostawy obejmująceświadczeniewsparcia w okresie rocznym, oraz
13

żewłaśnie tymi dzieli się zodwołującym Itprojektdla potrzebpostępowania.
Zamawiającynie wziął jednak pod uwagę tak precyzyjnych informacji i zadecydował,że
odwołujący Itprojektbędzie podlegał wykluczeniu, a tym samym nie dopuścił go do udziału
w aukcji elektronicznej.
Ponadto nieprawdziwe są twierdzenia,żepoświadczenie wystawione przez
Ministerstwo Finansów„punktuje wszystkie elementy składające się na zamówienie”.
Zamawiającynie zauważył albo celowo pominął stwierdzenie znajdujące się w
poświadczeniu,że»Przedmiotumowy obejmował dostawę sprzętu oraz oprogramowania, a
także wykonanie usług towarzyszących dostawie, w szczególności takich jak [...]«.
Niewątpliwe posłużenie się zwrotem „w szczególności” sugeruje,żepoświadczenie nie
wymienia pełnego katalogu usług towarzyszących dostawie.
Niezależnie od powyższego – zgodnie z ugruntowanym orzecznictwem KIO –
„Referencja służy tylko potwierdzeniu jakości usługi [dostawy] a nie jej zakresowi i innym
danym odnoszącym się do usługi a co wynika z treściart. 25 ust. 1 i 2 Pzpw związku z§ 1
ust. 1 pkt 3rozporządzenia z dnia 19 lutego 2013 roku w sprawie rodzajów dokumentów,
jakich możeżądaćzamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być
składane (Dz. U. z 2013 r., poz. 231). Czyli referencje służą tylko i wyłącznie w zakresie
dowodów, czy usługi zostały lub są wykonywane należycie” [wyrok KIO z 14 kwietnia 2015 r.,
KIO 550/15]. Podobnie np. wyrok KIO z 09 czerwca 2014 r., KIO 1048/14. Jedyną informacją
jaka powinna znaleźć się w treści poświadczenia jest potwierdzenie należytego wykonania
danej dostawy.
Zamawiającynie miał podstaw do wykluczeniaodwołującego Itprojektna podstawie
art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp,bo dostawa realizowana na rzecz Ministerstwa Finansów obejmuje
świadczenieusługi wsparcia technicznego.

Następnie z ostrożnościodwołujący Itprojektsygnalizuje,żenie sposób odnieść się do
uzasadnienia zawiadomienia z3.09.2015 r.w zakresieZadania nr 3,zamieszczonego na
str. 3, akapit czwarty od góry. Zamawiający:
po pierwsze nie przywołuje, które warunki udziału w postępowaniu nie zostały przez
odwołującego Itprojektspełnione,
a po drugie nie wyjaśnia z jakich powodówodwołujący Itprojektnie wykazał ich
spełnienia. Niezrozumiałe jest także przywołanie w treści uzasadnienia okresu realizowania
przezodwołującego Itprojektzamówienia dlaMinisterstwa Finansów,które trwało od
10.11.2014 r. do 30.04.2015 r.
W tym kontekście przypuszczać można,żew zamyślezamawiającegobyło, aby po
zakończeniu dostawy upłynąłodwołującemu Itprojektroczny okres wsparcia, a tym
samym,żeodwołujący Itprojektnie spełnił akurat tego konkretnego warunku, bo zakończył
14

zamówienie30.04.2015 r.,podczas gdy termin na złożenie oferty upływał2.07.2015 r.
Zaznaczyć trzeba,żegdyby przyjąć zaprezentowany wyżej tok rozumowania
zamawiającego,to w ocenieodwołującegonie jest on prawidłowy.
Przede wszystkimzamawiającybłędnie wywodzi z postanowieniaSIWZdotyczącego
Zadania nr 3 jakobywykonawcanajpóźniej w dniu złożenia oferty miał spełniać warunek
polegający na tym,żedokonał co najmniej dwóch dostaw i jednocześnie zakończony został
roczny okres wsparcia. Uwypuklić w tym miejscu należy,żesamzamawiającydopuszcza
do udziału w postępowaniuwykonawcę,który prowadziłby działalność w okresie krótszym
niż trzy lata przed upływem terminu składania ofert. To zaś niewątpliwie prowadzi do
uznania,żew sytuacji, gdyby do postępowania zgłosił się podmiot prowadzący działalność
przez okres jednego roku, to oczywiste jest,żenie zakończy on – po wykonaniu co najmniej
dwóch dostaw – rocznego okresu wsparcia. Tym samym zauważyć wypada,że
przedstawiony przezzamawiającegowymóg dotyczący okresu prowadzenia działalności nie
jest zbieżny z wymogiem co do okresu trwania wsparcia. O ile wątpliwości wykładni
językowej nie budzi okres prowadzenia przezwykonawcędziałalności, o tyle wątpliwe jest
znaczenie warunku w zakresie okresu wsparcia.
Z wyrażenia „z wsparciem w okresie rocznym” nie da się wyprowadzić założenia,że
okres roczny wsparcia miałby zostać zakończony przed upływem terminu składania ofert. Co
najważniejsze, przywołane postanowienie pozwala na przyjęcie co najmniej dwóch
interpretacji. W pierwszej interpretacji można byłoby przyjąć,żeprzed upływem terminu
składania ofert muszą być wykonane przynajmniej dwie dostawy i powinien być realizowany
(ewentualnie powinien rozpocząć się) roczny okres wsparcia. Druga interpretacja natomiast
odnosiłaby się do sytuacji, w której wykonano dwie dostawy i jednocześnie (przed upływem
okresu składania ofert) zakończono roczny okres wsparcia.
Odwołujący Itprojektprzyjął właśnie ten pierwszy sposób interpretacji warunku
dotyczącego okresu wsparcia, co prowadzić musi do wniosku,żeodwołujący Itprojekt
spełnił ten warunek.
KIO zauważyła w wyroku z 16 marca 2015 r.,KIO 430/15,„Zgodnie z jednolicie
obowiązującą w zamówieniach publicznych zasadą – wątpliwości powinny być rozstrzygane
na korzyśćwykonawcy,skoro tozamawiający– mogąc zastosować różne sformułowania –
wprowadza do specyfikacji istotnych warunków zamówienia postanowienie o
niejednoznacznej treści”. Podobnie m.in. wyrok KIO z 03 lipca 2014 r., KIO 1256/14; wyrok
KIO z 13 maja 2014 r., KIO 816/14.
Ocena spełnienia wymagań powinna zostać dokonana w oparciu o literalne brzmienie
ukształtowanych przezzamawiającegowymagań, co zapobiega jakiejkolwiek uznaniowości
zamawiającegona etapie oceny wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu.
Innymi słowy,zamawiającyna etapie oceny ofert nie może interpretować wymagań SIWZ
15

wbrew literalnemu brzmieniu danego postanowienia specyfikacji (por. np. wyrokKIO z 9
stycznia 2013 r., KIO 2791/12).
Wobec niesformułowania przezzamawiającegotreści opisu warunku Zadania nr 3 w
sposób jednoznaczny i stanowczy, który nie budziłby wątpliwości interpretacyjnych,
konieczne jest dopuszczenie wszystkich możliwych interpretacji. Inne stanowisko
skutkowałoby naruszeniem fundamentalnych na gruncie zamówień publicznych zasad –
zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, bozamawiający– w
sposób nieuprawniony – uniemożliwiłodwołującemu Itprojektuzyskanie zamówienia.

II. Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzpprzez bezpodstawne
odrzucenie ofertyodwołującego Itprojektz uwagi na nieuzasadnione przyjęcie,żetreść
ofertyodwołującego Itprojektnie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków
zamówienia
Odnosząc się do ostatniego akapitu na stronie 3 zawiadomienia z3.09.2015 r.,wskazać
trzeba na nieprawidłowości w rozumieniu przezzamawiającegowymogów tam określonych.
Zgodnie zSIWZ zamawiającyoczekiwał odwykonawcy,żewszystkie zaoferowane sloty w
bibliotece będą: po pierwsze dostępne, a po drugie będą obsadzone taśmami LTO-6.
Zamawiającyprzy tym zastrzegł,żewszystkich dostępnych i jednocześnie
obsadzonych taśmami slotów powinno być minimum 60.
Podkreślenia wymaga,żeodwołujący Itprojektbezspornie spełnił ww. warunki. Jak
wynika z oświadczenia producenta z 20.08.2015 r., mimożezaoferowana biblioteka
standardowo zawiera miejsce na 114 slotów czyli pozwala na dodatkowe możliwości
rozbudowy o sloty ponad minimalnie określonymi wymogami, to jednak stosownie do
oczekiwań zamawiającego wśród 114 slotów wyłącznie 60 slotów jest fizycznie i
programowo dostępnych i posiadających taśmy.
Dodatkowo, na co zwraca uwagę wprost producent, pozostałe sloty należy traktować
jako nieaktywne, innymi słowy jako niedostępne, jakby ich po prostu nie było. To zaś
niewątpliwie potwierdza,żezgodnie zSIWZ„wszystkiesłoty dostępne w bibliotece [są]
obsadzone taśmami LTO-6”. Nie można zatem zgodzić się z twierdzeniemzamawiającego,
że„nie wszystkie sloty dostępne w bibliotece są obsadzone taśmami LTO-6”,podczas gdy
odwołujący Itprojektzaoferował wszystkich dostępnych i obsadzonych slotów 60.
Należy podkreślićżeodwołujący Itprojektw ramach wyjaśnień przedstawił
wyczerpujące stanowiskoProducentabiblioteki opisujące jasno: „Obudowa biblioteki
posiada konstrukcyjnie moduł pozwalający na instalacje 114 slotów, równocześnie sloty
nieaktywne są jedynie miejscami, które mogą być wyposażone w funkcjonalność slotu i są
fizycznie i softwareowo (programowo) nieaktywne, niedostępne”.Zamawiającyposiada

16

pełną informacje potwierdzająca faktżewszystkie dostępne sloty są obsadzone taśmami
LTO-6.
Trzeba wskazać również,żezamawiającymaświadomość, żezaoferowana biblioteka
spełnia wszystkie wymogi — w tym 60 slotów obsadzonych taśmami, wszystkie dostępne
sloty są obsadzone.Odwołujący Itprojektoferuje w korzystnej cenie większą bibliotekę niż
minimalne wymogi. Zaoferowana konstrukcja ma już fizyczne miejsca na instalacje
dodatkowych slotów dostarczane w ramach tej oferty – w przeciwieństwie do innych ofert, w
których wymaga to dostawy kolejnych – płatnych modułów do rozbudowy ze slotami.
Łatwość rozbudowy biblioteki o dodatkowe sloty – co oszczędzi w przyszłości pieniądze
zamawiającego,nie może być powodem do odrzucenia ofertywykonawcy Itprojekt.
Dla uznania ofertyodwołującego Itprojektza niezgodną zSIWZi odrzucenia jej na
podstawieart. 89 ust. 1 pkt 2 Pzpkonieczne jest wykazanie ponad wszelką wątpliwość,że
oferowany przedmiot nie odpowiada treściSIWZ.Nie jest w takim wypadku wystarczające
zasianie wątpliwości co do cech przedmiotu, czy też jego zgodności zSIWZ.
Niemniejodwołujący Itprojektbez najmniejszych wątpliwości wykazał, m.in. składając
oświadczenieproducentaoraz wyjaśnienia,żezaoferowana przezodwołującego Itprojekt
biblioteka taśmowa odpowiada warunkom określonym przezzamawiającegowSIWZ.W
związku z tym niezrozumiałe jest odrzucenie ofertyodwołującego Itprojektna podstawie
art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp,co stanowi jaskrawe naruszenie zasady równego traktowania
wykonawców,a także dowodzi dyskryminacjiodwołującego Itprojektze względu na
zaoferowany przez niego produkt.

Odwołujący Itprojektprzesłał w terminie kopię odwołaniazamawiającemu 14.09.2015
r.(art.180 ust. 5 i art. 182 ust. 1-4 Pzp).

Zamawiającyprzesłał w terminie 2 dni kopię odwołania innym wykonawcom14.09.2015
r.(art.185 ust. 1in initioPzp).

18.09.2015 r.wykonawcaQumak S.A. z siedzibą w Warszawiezłożył (1) Prezesowi
KIO, z kopiami dla (2)zamawiającegoi (3)odwołującego Itprojekt,pismo o zgłoszeniu
przystąpienia po stroniezamawiającegodo postępowania toczącego się w wyniku
wniesienia odwołania (art.185 ust. 2 Pzp).

Na podstawieart. 172 ust. 3 pkt 3 Pzp– Prezes Izby zarządził łączne rozpoznanie
odwołań.

17

Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron i uczestnika postępowania
odwoławczego, na podstawie dokumentacji postępowania, wyjaśnień oraz stanowisk
stron zaprezentowanych podczas rozprawy, a także dowodu złożonego przez:
1) odwołującego Qumak – dowód nr 1 –wyciąg z instrukcji w jęz. angielskim z
tłumaczeniem istotnych fragmentów,z których odwołujący Qumak wywodził,że
produkt oferowany przez wykonawców PolcomorazKonsorcjum Enigma musi
być zmodyfikowany;
2) odwołującego Qumak – dowód nr 2wyciąg z instrukcji biblioteki SL3000 z
tłumaczeniem istotnego fragmentu – na okoliczność,żebiblioteka SL150 nie ma tej
funkcjonalności, a np. biblioteka SL3000 posiada tę funkcjonalność, o czym
wytwórca wskazał w swojej instrukcji;
3) odwołującego Qumak – dowód nr 3 –instrukcja instalacji, ze wskazaniem
szczególnie rysunku (dlatego bez tłumaczenia); z rysunku wynika,żenie ma
możliwości innej instalacji niż przedstawiona na rysunku dotyczącym instalacji
SL150;
4) odwołującego Qumak – dowód nr 4dokument, który był przytoczony na końcu
odwołania (dlatego bez tłumaczenia) z pokazaniem,żekompatybilność biblioteki
dotyczy Oracle Solaris Unix Windows i Oracle Linux (IPV4, IPV6) bez pełnej
możliwości zastosowania kompatybilności do wymaganych przezzamawiającego
Linux;
5) odwołującego Itprojekt – dowód nr 5 – SIWZ w postępowaniu przed
Ministerstwem Finansów,gdzie są przedstawione te same numery (numer sprawy
SIWZ i numer umowy zMinisterstwem Finansów)i wrozdz. 3 ust. 1 i 2 SIWZ
wyraźnie jest pokazane,żeobecny odwołujący Itprojektudziela gwarancji na
okres 3 lat dlaMinisterstwa Finansów;
6) odwołującego Itprojekt – dowód nr 6 – umowa z Ministerstwem Finansów,
gdzie wskazane jest na str. 4 co znaczy zgłoszenie serwisowe, interwencja
serwisowa itd., na str. 5 zgłoszenia, a na str. 19 § 10 ust. 1, 2 i 5 warunki terminowe
gwarancji, serwis gwarancji i zobowiązanie doświadczeniausług gwarancyjnych
oraz ust. 11 (str. 21) zobowiązanie do przeprowadzania serwisu prewencyjnego
oraz ust. 15, 17, 19, 20 dotyczący zobowiązańodwołującego Itprojektw stosunku
doMinisterstwa Finansów
– Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:

Izba stwierdziła,żeodwołanie w sprawie osygn. akt KIO 2011/15nie jest zasadne,
natomiast odwołanie w sprawie osygn. akt KIO 2012/15jest zasadne.

18

W ocenie Izby zostały wypełnione łącznie przesłanki zawarte wart. 179 ust. 1 Pzp,to
jest posiadania interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz wystąpienia możliwości
poniesienia szkody przezobu odwołujących.

Izba postanowiła dopuścić, jako dowód, dokumentację postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego przekazaną przezzamawiającego,potwierdzoną za zgodność z
oryginałem.

Izba ustaliła,żestan faktyczny postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
(postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz informacje zawarte w
ogłoszeniu o zamówieniu) nie jest sporny.

Sygn. akt KIO 2011/15

W ocenie Izby, zarzut pierwszy naruszeniaart. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp –przez zaniechanie
odrzucenia oferty złożonej przezwykonawcę Polcomi oferty złożonej przezKonsorcjum
Enigma,pomimożeoferty tychwykonawcówsą sprzeczne z treściąSIWZoraz zarzut
drugi naruszeniaart. 91b ust. 1 Pzp –przez zaproszeniewykonawcy Polcomoraz
Konsorcjum Enigmado udziału w aukcji elektronicznej pomimo tego,żeoferty tych
wykonawcówpodlegały odrzuceniu – nie zasługują na uwzględnienie.
Zamawiającyzapraszając wykonawcówPolcomorazKonsorcjum Enigmado aukcji
elektronicznej faktycznie zawiadomił,żenie odrzucił ani nie uznał ofert tychwykonawców
za odrzucone, czylizamawiającyuznał,żeci wykonawcy złożyli oferty niepodlegające
odrzuceniu.Odwołujący Qumakzłożył odwołanie na zaniechanie odrzucenia tych ofert.
Zdaniemodwołującego Qumak zamawiającytym zaniechaniem odrzucenia naruszył
art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp,który to przepis brzmi »Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli [...] jej
treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art.
87 ust. 2 pkt 3« i naruszyłart. 91b ust. 1 Pzp,który to przepis brzmi »Zamawiający zaprasza
drogą elektroniczną do udziału w aukcji elektronicznej wszystkich wykonawców, którzy
złożyli oferty niepodlegające odrzuceniu«.
Odwołujący Qumakna rozprawie złożył dowody na poparcie swoich zarzutów.Dowód
nr 1– wyciąg z instrukcji w jęz. angielskim z tłumaczeniem istotnych fragmentów, z których
odwołujący Qumakwywodził,żeprodukt oferowany przezwykonawców P i E (Polkom i
Enigma)musi być zmodyfikowany. Jednakodwołujący Qumaknie uwzględnił,żeogólne
instrukcje są przeznaczone do standardowych produktów.Odwołujący Qumaknie dowiódł,
żeprzedstawiona ogólna instrukcja będzie obowiązywała w zaoferowanym produkcie.

19

Izba stwierdza,żez ogólnej wiedzy i doświadczenia wiadomo,żeproducenci na ogólnej
linii technologicznej produkują podobne urządzenia i dopiero w ostatniej fazie wytwarzania
dołączają lub wyłączają określone funkcjonalności, dlatego urządzenia o odmiennych
charakterystykach nawet wizualnie są do siebie bardzo zbliżone. Producenci ponadto bardzo
często dostosowują finalny produkt do konkretnych zamówień nie zmieniając nazwy ani
symboli produktu. Ponadto zmiany produktów mogą być dokonywane przez odpowiednio
wykwalifikowanych pracowników dystrybutora czy finalnego sprzedawcy. DlategoIzba
uznała za wiarygodne wyjaśnienia zaprezentowane przezzamawiającego,które to
wyjaśnieniazamawiającyotrzymał odwykonawców Polkom i Enigmanażądaniezłożenia
wyjaśnień wystosowane27.08.2015 r.
PonadtoIzbamusi stwierdzić,żesame dokumenty zamieszczane w Internecie przez
producenta czy dystrybutora dotyczące jakiegoś przedmiotu nie mogą być uznawane bez
zastrzeżeń za dokumentację konkretnego produktu, gdyż w trakcie produkcji czy ostatecznej
konfiguracji produktu zdarzają się odstępstwa od pokazanych mniej czy bardziej
szczegółowo dokumentów. Wiele funkcjonalności produktów jest uzyskiwanych nie tylko
dzięki konstrukcji, ale także dzięki odpowiedniej konfiguracji czy odpowiedniemu
oprogramowaniu, co podniósłzamawiający.Dlatego nie może być bez zastrzeżeń
wiarygodny sam wydruk ze strony internetowej, jego fragmentaryczne dobranie, tłumaczenie
jeszcze mniejszych fragmentów, chociaż podpis tłumaczącego jest możliwy do
zidentyfikowania. Jednak Izba za wskazaniemzamawiającegotakże stwierdza,żew
żadnymz dokumentów złożonych przezodwołującego Qumaknie zostało napisane,że
zaoferowana biblioteka nie posiada wymaganej funkcjonalności. ZdaniemIzbyuwaga
zamawiającegozłożona do protokołu odnośnie braku podpisu tłumaczącego nie może być
brana pod uwagę, gdyż na tym tłumaczeniu widnieje podpis pełnomocnika i oświadczył on
do protokołu rozprawy,żedokonał sam tego tłumaczenia.
WykonawcyPolcomorazKonsorcjum Enigmazałączyli31 sierpnia 2015 r.do swoich
wyjaśnień treści oferty stanowiskapodmiotu Oracleodnośnie niektórych funkcjonalności
zaoferowanych przedmiotów zamówienia, a zwłaszcza odnośnie możliwości uzyskania
wymaganych funkcjonalności.Zamawiającywziął pod uwagę te wyjaśnienia z
oświadczeniamipodmiotu Oraclei uznał,żewymagane dostawy spełniają wymagania
postawione w specyfikacji. Jednakodwołujący Qumaknie zgadza się z takim stanowiskiem
zamawiającegopodkreślając brak pełnomocnictw do reprezentowaniapodmiotu Oracledo
złożenia oświadczenia odnośnie funkcjonalności przedmiotu zamówienia – biblioteki SL150.
ZdaniemIzbyma znaczenie,żezałączone do wyjaśnieńwykonawcówz31.08.2015 r.
oświadczenie podmiotuOracle Polska sp. z o.o. z siedzibą w Warszawiejest
oświadczeniem wiedzy, a nie oświadczeniem woli. W związku z tym nie można wymagać do
takiego dokumentu wykazania takiego samego ciągu pełnomocnictw, jakiego powinno się
20

wymagać od podmiotu składającego oświadczenie woli.Odwołujący Qumaknie wykazał,
żeosoby podpisane na tym oświadczeniu wiedzy nie są uprawnione do składania
oświadczeń wiedzy i nie mają właściwych kompetencji, a szczególnie wiedzy o możliwych
faktycznych i technicznych działańpodmiotu Oraclew zakresie instalacji czy dokonywania
konfiguracji konkretnych produktów. Izba stwierdza,żezamawiającyzasadnie przyjął te
oświadczenia, aodwołujący Qumaknie wykazał,żeoświadczenia wiedzypodmiotu
Oraclewykraczają poza kompetencje osób podpisanych pod tymi oświadczeniami.
W zakresie dowodu nr 2odwołujący Qumaknie wykazał,żezaoferowany przedmiot
nie może mieć wymaganych funkcjonalności, a jedynieodwołujący Qumakprzestawił,że
przedmiot inny niż zaoferowany przez wykonawcówPolcomorazKonsorcjum Enigma–
system biblioteki SL3000 posiada właściwe zabezpieczenia. Jednakodwołujący Qumaknie
wykazał,żezaoferowane systemy przez wykonawcówPolcomorazKonsorcjum Enigma
nie posiadają wymaganych zabezpieczeń (funkcjonalności) lubżenie można tych cech
uzyskać przez odpowiednie zainstalowanie i skonfigurowanie systemu.
PodobnieIzbastwierdza,żeodwołujący Qumakdowodem nr 3 – rysunkiem
dotyczącym instalacji nie wykazał,żezaoferowany przedmiot – system biblioteki SL150 nie
ma odpowiedniego zabezpieczenia, gdyż z rysunku nie można jednoznacznie
wywnioskować,żezaoferowany przedmiot nie ma i w szczególności nie może mieć
zabezpieczeń, których wymagał w specyfikacjizamawiający.
Wreszciedowód nr 4miał wykazać,żezaoferowany system biblioteki SL150 nie
obejmował swoją kompatybilnością systemu Linux, a jedynie Oracle Linux (IPV4, IPV6).
Jednak tłumaczeniazamawiającegosą dla Izby na podstawie doświadczenia wiarygodne.
Zamawiającystwierdził,żecyt. »system Linux to jądro i wystarczy,żejedna z dystrybucji
Linux, to jest Oracle Linux, jest kompatybilna z biblioteką taśmową. W tym momencie
wiadomo,żewszystkie wersje Linux oparte o jądro Red Hat Enterprise Linux będą
kompatybilne z biblioteką taśmową«.
Zamawiający– podczas prowadzenia postępowania – nie naruszył wskazanych przez
odwołującego Qumakprzepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych.

Z powyższych względów oddalono odwołanie, jak w sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawieart. 192 ust. 9 i 10
Pzp,czyli stosownie do wyniku postępowania uznając za uzasadnione koszty
wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego w kwocie3 600,00 złzgodnie z§ 3 pkt 1 i pkt
2 lit. b rozporządzeniaPrezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie

21

wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r. Nr 41, poz. 238).

Sygn. akt KOI 2012/15
Izbastwierdza,że żadenz przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo
zamówień publicznych nie odnosi się do mających nastąpić w przyszłości wykluczeń
wykonawcówani nie odnosi się mających nastąpić w przyszłości odrzuceń ofert. Dlatego
Izba przyjęła treść zarzutówodwołującego Itprojektw stosunku do wykluczenia tego
wykonawcyi podlegania odrzuceniu oferty tegowykonawcy.

W ocenieIzby,zarzut pierwszy – naruszeniaart. 24 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 22 ust. 1
pkt 2 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzpprzez bezpodstawne uznanie,żeodwołujący Itprojekt
podlega wykluczeniuz uwagi na nieuzasadnione przyjęcie,żeodwołujący Itprojektnie
wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia, a
w konsekwencji uznanie,żeofertaodwołującego Itprojektpodlega odrzuceniu na
podstawieart. 24 ust. 4 Pzp,zarzut drugi naruszeniaart. 26 ust. 2b w zw. z art. 14 Pzp w
zw. z art. 58 § 1 i 3 Kodeksu cywilnegoprzez błędną wykładnięart. 26 ust. 2b Pzp
polegającą na zobowiązaniuodwołującego Itprojektdo złożenia dowodu,żeosoba
podpisująca takie zobowiązanie, była uprawniona do działania w imieniu podmiotu trzeciego,
zarzut trzeci naruszeniaart. 26 ust. 2b w zw. z. art. 7 ust. 1 Pzpprzez brak uznania,że
odwołującemu Itprojektzostały skutecznie udostępnione zasoby podmiotu trzeciegoi
zarzut czwarty naruszeniaart. 87 ust. 1 oraz art. 26 ust. 4 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzpprzez
zaniechanie czynności wezwania do wyjaśnieńodwołującego Itprojektw zakresie
okoliczności, czy realizowana dostawa na rzeczMinisterstwa Finansówobejmowała
świadczenieusługi wsparcia– zasługują na uwzględnienie.
Izba stwierdza,żezamawiającywymagał wrozdz. VII ust. 2 SIWZ,cyt. »Wykonawca
powołując się na zasoby podmiotu trzeciego musi złożyć wraz z ofertą pisemne
zobowiązanie podmiotu trzeciego (w formie oryginału) do oddania do dyspozycji wykonawcy
niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonywaniu zamówienia oraz
dowody,żeosoba podpisująca takie zobowiązanie, była uprawniona do działania w imieniu
podmiotu trzeciego. Pełnomocnictwo należy składać w formie oryginału lub kopii
poświadczonej za zgodność z oryginałem«.
Jednak zamawiający nie wziął pod uwagę przepisu§ 3 ust. 4 rozporządzeniaPrezesa
Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może
żądaćzamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane
(Dz. U. poz. 231), który stanowi »Jeżeli wykonawca, wykazując spełnianie warunków, o
których mowa wart. 22 ust. 1 ustawy [Pzp],polega na zasobach innych podmiotów na
22

zasadach określonych wart. 26 ust. 2b ustawy [Pzp],a podmioty te będą brały udział w
realizacji części zamówienia, zamawiający możeżądaćod wykonawcy przedstawienia w
odniesieniu do tych podmiotów dokumentów wymienionych wust. 1-3«.
Dlategozamawiającynie mógłżądaćodwykonawcynic ponadżądaniedokumentów
wymienionych w tym przepisie.Odwołującywyraźnie w swojej ofercie (sporządzonej
zgodnie z formularzem opracowanym przezzamawiającego)wskazał,żepolega na wiedzy i
doświadczeniu podmiotu trzeciego, który nie będzie brać udziału w realizacji zamówienia.
Zgodnie z oświadczeniem tego podmiotu, podmiot ten zobowiązał się tylko do cyt. »dzielenia
się z [odwołującymItprojekt]naszym know-how oraz doświadczeniem oraz zapewniamy
aktywne wsparcie dla [odwołującegoItprojekt]uczestnicząc w dostawie w charakterze
konsultanta i stałego doradcy wykonawcy [odwołującegoItprojekt]«.
Zamawiającynie wykazał,żeodwołującyw rozpoznawanej dostawie musi posługiwać
się w trakcie realizacji zamówienia – dostawy – czymś więcej niż konsultacjami z podmiotem
trzecim czy innym wsparciem, nie polegającym jednak na braniu udziału w wykonywaniu
zamówienia bądź części zamówienia.

Drugą podstawą wykluczeniaodwołującego Itprojektz przedmiotowego postępowania
było dlazamawiającegoniespełnienie warunku posiadania wiedzy i doświadczenia
określonego wrozdz. VI ust. 2 pkt 1 zadanie nr 3 SIWZ.Stosownie do tego postanowienia
cyt. »DlaZadania numer 3 – wykonania w okresie trzech lat przed upływem terminu
składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy to w tym okresie co
najmniej 2 dostaw macierzy dyskowych oraz bibliotek taśmowych wraz z instalacją,
konfiguracją i wsparciem w okresie rocznym, o wartości co najmniej 1 500 000 brutto
każda«.
W ocenieIzby wykonawcamiał wykazać,żeprzedmiotem umowy była dostawa
macierzy dyskowych oraz bibliotek taśmowych wraz z instalacją, konfiguracją i wsparciem w
okresie rocznym. Natomiast okres wsparcia przy tak ukształtowanym warunku stanowił
element przedmiotowy wykazywanej umowy dostawy, ale z zacytowanego postanowienia
specyfikacji wynika,żewykonawcamógł wykazać spełnienie dostawy, a w umowie
dotyczącej tej dostawy musiał znaleźć się passus o usłudze co najmniej rocznego wsparcia.
Tak też wykazałodwołujący Itprojekt.Stosowne postanowienie specyfikacji można
odczytać jako wykonanie dostawy z zagwarantowaniem wykonania usługi, jednak już nie
można tego odczytywać jako wykonywania przez jakiś okres usługi wraz z dostawą, na czym
skupił sięzamawiający.
Ponadtozamawiającymając wątpliwości do treści oferty może zażądać wyjaśnień treści
oferty, co jest unormowanie wart. 87 ust. 1 Pzp,który brzmi »W toku badania i oceny ofert
zamawiający możeżądaćod wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert.
23

Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji
dotyczących złożonej oferty oraz, z zastrzeżeniem ust. 1a i 2, dokonywanie jakiejkolwiek
zmiany w jej treści«. Zamawiający może także wezwać do wyjaśnień dotyczących
oświadczeń lub dokumentów dołączonych do oferty na podstawieart. 26 ust. 4 Pzp,który
brzmi »Zamawiający wzywa także, w wyznaczonym przez siebie terminie, do złożenia
wyjaśnień dotyczących oświadczeń lub dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1«.
Jednakzamawiającynie dość wykorzystał te możliwości, aodwołujący Itprojektmógł
wyjaśnić swoje stanowisko dopiero na rozprawie. Dlatego Izba musi uwzględnić także zarzut
czwarty naruszenia przepisówart. 87 ust. 1 oraz art. 26 ust. 4 Pzp.
Wobec przedstawienia na rozprawie odpowiednich wyjaśnień na podstawieart. 26 ust.
4 ani art. 87 ust. 1 Pzpprzezodwołującego Itprojekt zamawiającynie musi jużżądać
kolejnych wyjaśnień i może oprzeć się na materiale dowodowym z rozprawy.
Wobec powyższegoIzbauwzględnia zarzuty od pierwszego do czwartego.

Trzecim kwestionowanym przezzamawiającegoelementem ofertyodwołującego
Itprojektjest,żetreść ofertyodwołującego Itprojektnie odpowiada treści specyfikacji
istotnych warunków zamówienia. W związku z tymodwołujący Itprojektsformułował zarzut
piąty,żezamawiający naruszyłart. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzpprzez
bezpodstawne uznanie,żeofertaodwołującego Itprojektpodlega odrzuceniu z uwagi na
nieuzasadnione przyjęcie,żetreść ofertyodwołującego Itprojektnie odpowiada treści
specyfikacji.
Zamawiającyoczekiwał odwykonawców,żew ofertach zostanie zaoferowana
biblioteka taśmowa na co najmniej 60 slotów i wszystkie zaoferowane sloty w urządzeniu
będą: po pierwsze dostępne, a po drugie będą obsadzone taśmami LTO-6.Odwołujący
Itprojektzaoferował w bibliotece taśmowej wymaganą przezzamawiającegoliczbę slotów,
które są dostępne, aktywne i obsadzone taśmami LTO-6. Jednakodwołujący Itprojekt
zaoferował 114 slotów, z których tylko wymagana przezzamawiającegoliczba 60 slotów
jest dostępna, aktywna i obsadzona taśmami LTO-6. Wszystkie pozostałe sloty można
traktować jakby ich nie było, a dopiero w przyszłości będą mogły być ewentualnie
uaktywnione.
Zamawiającynie wykazał,żew specyfikacji zakazał oferowania dodatkowych slotów,
które nie byłyby aktywne. Wymaganie obsadzenia taśmami należy odnosić do minimalnej
wymaganej liczby slotów, a nie można tego wymagania rozciągać na sloty zaoferowane
ponad minimum, które to slotyodwołujący Itprojektzaoferował niejako dodatkowo.
Izba stoi na stanowisku,żewykonawcy nie mogą ponosić konsekwencji za zaoferowanie
czegoś ponad wymaganiazamawiającego,gdyzamawiającytego nie zakazał w
specyfikacji.Zamawiającywymagał na stronie 30 rubryka 4 od góry załącznika nr 9 do
24

SIWZ„Opis przedmiotu zamówienia” cyt. »Wszystkie sloty dostępne w bibliotece (min. 60)
obsadzone taśmami LTO-6 [...]«.Zamawiającynie wpisał,żezaoferowanie większej liczby
slotów będzie uznawane za zaoferowanie przedmiotu zamówienia niezgodnego ze
specyfikacją. Dlatego należy rozpatrzyć ofertęodwołującego Itprojektjako spełnienie
wymagańzamawiającegoprzez zaoferowanie 60 slotów aktywnych i obsadzonych taśmami
LTO-5 oraz do tegoodwołujący Itprojektzaoferował dodatkowe 54 sloty nieaktywne bez
obsadzonych taśm. Nie może to być powodem uznania,żetreść oferty nie odpowiada treści
specyfikacji, szczególnie biorąc pod uwagę regułę, iż wątpliwości powinny być rozstrzygane
na korzyśćwykonawcy,skoro tozamawiający– mogąc zastosować różne sformułowania –
wprowadza do specyfikacji postanowienie o niejednoznacznej treści (podobnie
wypowiedziała się wielokrotnie KIO, np. wyrok z 16 marca 2015 r. sygn. akt 430/15). O
podobnej sytuacji mówi łacińska paremia »In dubio contra profermentem«, czyli wątpliwości
należy rozstrzygać przeciw sporządzającemu tekst, a skoro całą specyfikację, a w tym opis
przedmiotu zamówienia, sporządza zamawiający, to wszystkie niejednoznaczności należy
interpretować przeciw niemu, a opowiadać się za wykonawcą. Dlatego takie znaczenie ma
opracowanie treści specyfikacji, które wraz z załącznikami liczą setki stron, a w
rozpoznawanym przypadku ponad 100 stron.
Wobec powyższego Izba musi przychylić się do zarzutu piątegoodwołującego
Itprojekti stwierdzić,żezamawiający naruszyłart. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp
przez bezpodstawne uznanie,żeofertaodwołującego Itprojektpodlega odrzuceniu ze
względu na przyjęcie,żetreść ofertyodwołującegoItprojektnie odpowiada treści
specyfikacji.

W związku z brakiem podstaw do wykluczenia odwołującegoItprojektani odrzucenia
oferty tegoodwołującego,obowiązkiemzamawiającegojest zaproszenie do aukcji
elektronicznejodwołującego Itprojekt.obowiązek ten wynika z przepisuart. 91b ust. 1
Pzp,który brzmi »Zamawiający zaprasza drogą elektroniczną do udziału w aukcji
elektronicznej wszystkich wykonawców, którzy złożyli oferty niepodlegające odrzuceniu« i
przepisuart. 91a ust. 1 Pzp,który brzmi »Jeżeli postępowanie jest prowadzone w trybie
przetargu nieograniczonego, przetargu ograniczonego lub negocjacji z ogłoszeniem na
podstawie art. 55 ust. 1 pkt 1, zamawiający po dokonaniu oceny ofert w celu wyboru
najkorzystniejszej oferty przeprowadza aukcję elektroniczną, jeżeli przewidział to w
ogłoszeniu o zamówieniu oraz złożono co najmniej 3 oferty niepodlegające odrzuceniu.
Przepisów art. 91 ust. 4-6 nie stosuje się«. Dlatego szósty i siódmy zarzutodwołującego
Itprojekt,które dotyczą braku zaproszeniaodwołującego Itprojektdo aukcji elektronicznej
muszą zostać uwzględnione przez Izbę.

25

W zarzucie ósmymodwołującynie wskazał naruszenia przepisu przez zamawiającego.
Zarzut ten jest w zasadzie częścią uzasadnienia odwołania. Dlatego zarzut nie mógł
podlegać innemu rozpoznaniu niż część uzasadnienia.

Zamawiający– podczas prowadzenia postępowania – naruszyłart. 24 ust. 2 pkt 4, art.
26 ust. 2biust. 4, art. 87 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 2, art. 91a ust. 1iart. 91b ust. 1 Pzp.

Z powyższych względów uwzględniono odwołanie, jak w sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawieart. 192 ust. 9 i 10
Pzp,czyli stosownie do wyniku postępowania uznając za uzasadnione koszty
wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego w kwocie3 600,00 złzgodnie z§ 3 pkt 1 i pkt 2
lit. b rozporządzeniaPrezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r. Nr 41, poz. 238).

Przewodniczący: ………………………………

26