Wyrok KIO KIO 2015/13

Sygn. akt KIO 2015/13

WYROK

z dnia 2 września 2013 r.

Krajowa Izba Odwoławcza– w składzie:Przewodniczący: Piotr Kozłowski

Protokolant: Magdalena Cwyl

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu2 września 2013 r.w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 19 sierpnia 2013 r.
przez wykonawcę:„Wojskowe Zakłady Łączności Nr 1” S.A. z siedzibą w Zegrzu
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn.Dostawa urządzeń łączności
satelitarnej(nr postępowania D/113/2013)
prowadzonym przez zamawiającego:Skarb Państwa – Jednostka Wojskowa nr 4226
w Warszawie
orzeka:

1. Oddala odwołanie.

2.Kosztami postępowania obcią aodwołującego: „Wojskowe Zakłady Łączności Nr 1”
S.A. z siedzibą w Zegrzui:
2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę15000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przezodwołującego:
„Wojskowe Zakłady Łączności Nr 1” S.A. z siedzibą w Zegrzutytułem wpisu
od odwołania,
2.2.zasądza ododwołującego: „Wojskowych Zakładów Łączności Nr 1” S.A. z
siedzibą w Zegrzuna rzecz zamawiającego:Skarbu Państwa – Jednostki
Wojskowej nr 4226 w Warszawiekwotę 3600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące
sześćset złotych 00/100 groszy) – stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu uzasadnionych kosztów strony w postaci
wynagrodzenia pełnomocnika.

1

Sygn. akt KIO 2015/13

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2013 r. poz. 907) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu OkręgowegoWarszawa-Praga w Warszawie.

Przewodniczący: ………………………………

2

Sygn. akt KIO 2015/13

Uzasadnienie

Zamawiający – Jednostka Wojskowa nr 4226 w Warszawie – prowadzi w trybie
przetargu nieograniczonego, na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo
zamówień publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2013 r. poz. 907; zwanej dalej równie
„ustawą pzp” lub „pzp”), postępowanie o udzielenie zamówienia na dostawy pn.Dostawa
urządzeń łączności satelitarnej(nr postępowania D/113/2013).
Ogłoszenie o tym zamówieniu zostało opublikowane jako obligatoryjne w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej 2013/S_104-178058 z 31 maja 2013 r., z tym, e 29 maja 2013
r. Zamawiający przekazał to ogłoszenie Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej, a tak e
zamieścił ogłoszenie o zamówieniu w swojej siedzibie na tablicy ogłoszeń oraz na swojej
stronie internetowej (www.2rblog.wp.mil.pl), na której udostępnił równie specyfikację
istotnych warunków zamówienia (zwanej równie dalej w skrócie „s.i.w.z.” lub „SIWZ”).
Wartość zamówienia jest większa ni kwoty określone na podstawie art. 11 ust. 8
ustawy pzp i została ustalona przez Zamawiającego na kwotę 17.660.162,56 zł, co stanowi
równowartość 4.393.512,43 euro.

19 sierpnia 2013 r. (pismem z tej daty) do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
wniosły odwołanie wobec postanowień modyfikacji specyfikacji istotnych warunków
zamówienia z 9 sierpnia 2013 r. „Wojskowe Zakłady Łączności Nr 1” S.A. z siedzibą
w Zegrzu (dalej zwane „Odwołującym”), zachowując wymóg przekazania kopii odwołania
Zamawiającemu.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu następujące naruszenia przepisów ustawy pzp:
1. Art. 29 ust. 1 i 2, art. 30 ust. 1 oraz art. 7 – przez opisanie przedmiotu zamówienia
w sposób eliminujący Odwołującego z udziału w postępowaniu.
2. Art. 7, art. 29 ust. 1, art. 36 ust. 1 pkt 5, 6 i 13 – przeządaniedostarczenia po otwarciu
ofert do odbiorcy jednego kompletu sprzętu stanowiącego przedmiot oferty w celu
przeprowadzenia jego testów, przy jednoczesnym braku opisania wpływu testów
na wybór oferty, co w konsekwencji spowoduje nara enie wykonawcy na konsekwencje
ekonomiczne i finansowe w związku z koniecznością zło enia do testów jednego
kompletu sprzętu, którego cena wynosi ok. 1 mln zł.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu dokonania zmiany postanowień
specyfikacji istotnych warunków zamówienia w sposób opisany w uzasadnieniu odwołania.
Odwołujący sprecyzował zarzuty przez podanie następujących okoliczności prawnych
i faktycznych uzasadniających wniesienie odwołania.
{1.}

3

Sygn. akt KIO 2015/13

Odwołujący na wstępie uzasadnienia poczynił następujący ogólny wywód na temat
znaczenia opisu przedmiotu zamówienia jako jednego z najistotniejszych elementów
przygotowania postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Zgodnie z art. 29 ust. 1
pzp zamawiający jest zobowiązany do opisania przedmiotu zamówienia w sposób
jednoznaczny, wyczerpujący, co oznacza, e wykonawcy nie będą mieli wątpliwości, co jest
przedmiotem zamówienia i w jakim zakresie {wskazano daty wydania i sygnatury
następujących wyrów, po pierwsze – Krajowej Izby Odwoławczej: 27 marca 2008 r. (KIO/UZP
224/08), 1 lutego 2008 r. (KIO/UZP 79/07), 9 września 2010 r. (KIO/UZP 1827/10); po drugie
– zespołów arbitrów: 27 listopada 2006 r. (UZP/ZO/O-2817/06), 7 czerwca 2006 r.
(UZP/ZO/O-1608/06), 5 kwietnia 2006 r. (UZP/ZO/0-934/06)}. Ponadto opis przedmiotu
zamówienia musi być jasny, zrozumiały, zawierający wszystkie elementy niezbędne
do prawidłowego sporządzenia oferty przetargowej. Kolejną naczelną zasadą dotyczącą
opisu przedmiotu zamówienia jest zakaz opisywania przedmiotu zamówienia w sposób, który
mógłby utrudniać uczciwą konkurencję {wskazano daty i sygnatury następujących wyroków,
po pierwsze – Krajowej Izby Odwoławczej: 29 kwietnia 2008 r. (KIO/UZP 346/08); po drugie
– zespołów arbitrów: 11 kwietnia 2007 r. (UZP/ZO/O-362/07), 11 września 2006 r.
(UZP/ZO/0-2446/06), 19 lipca 2006 r. (UZP/ZO/0-2071/06), 18 lipca 2006 r. (UZP/ZO/0-
2039/06). Zgodnie z zawartą na stronie internetowej interpretacją UZP (Opiniadotycząca
opisu przedmiotu zamówienia),wielokrotnie powtarzaną w wyrokach, najpierw zespołów
arbitrów, a potem Krajowej Izby Odwoławczej:określenie przedmiotu zamówienia jest
zarazem obowiązkiem jak i uprawnieniem Zamawiającego.Warunkiem nienaruszania
konkurencji jest w takim przypadku brak uniemo liwiania z góry niektórym podmiotom
udziału w postępowaniu bez uzasadnienia w obiektywnych potrzebach i interesach
zamawiającego oraz brak sytuacji, w której uprzywilejowanie danych wykonawców osiągnie
rozmiary faktycznie przekreślające jakąkolwiek konkurencję {por. wyrok Izby z 24 czerwca
2010 r., KIO/UZP 1122/10}. Co więcej, zakaz opisywania przedmiotu zamówienia w sposób,
który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, nie oznacza konieczności nabycia przez
zamawiającego dostaw, usług czy robót budowlanych nieodpowiadających jego potrzebom,
zarówno co do jakości, funkcjonalności, jak i wymaganych parametrów technicznych.
Oznacza jedynie, e Zamawiający powinien dopuścić konkurencję między wykonawcami
mogącymi spełnić postawione wymogi w odniesieniu do przedmiotu zamówienia, bez
ograniczania dostępu do niego. Stąd bardzo istotną czynnością zamawiającego jest
dokonanie opisu przedmiotu zamówienia przez wskazanie tych jego cech funkcjonalnych,
które mają dla zamawiającego kluczowe znaczenie. Przedmiotu zamówienia nie mo na
opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję. W konsekwencji fakt

4

Sygn. akt KIO 2015/13

naruszenia przez zamawiającego art. 7 ust. 1 oraz art. 29 ust. 2 pzp wymaga tylko
uprawdopodobnienia {wskazano datę wydania i sygnaturę wyroku Izby z 28 lutego 2012 r.
(KIO 229/12, KIO 238/12, KIO 239/12, KIO 242/12, KIO 245/12, KIO 247/12)}. W wyroku
z 17 stycznia 2008 r. (KIO/UZP 80/07):Izba stwierdza, e Zamawiający ma prawo opisać
swoje potrzeby w taki sposób, aby przedmiot zamówienia spełniał jego wymagania
i zaspokajał potrzeby, pod warunkiem, e dokonany opis nie narusza konkurencji ani
równego traktowania wykonawców.Odwołujący podkreślił, e Zamawiający powinien unikać
wszelkich sformułowań lub parametrów, które by wskazywały na konkretny wyrób
albo na konkretnego wykonawcę.
{2.}
W drugiej kolejności Odwołujący podał, e w wyniku modyfikacji SIWZ 9 sierpnia
2013 r. Zamawiający anulował treść załącznika nr 1 do SIWZ (Opisprzedmiotu zamówienia)
i dodał ten załącznik w nowym brzmieniu.
Odwołujący sprecyzował w pkt 3 - 6 uzasadnienia odwołania następujące zarzuty
odnośnie zacytowanych postanowień tego załącznika.
{3.}
DOPUSZCZA SIĘ ROZWIĄZANIE RÓWNOWA NE DLA PUNKTU 1 POD WARUNKIEM
SPEŁNIENIA PONI SZYCH MINIMALNYCH WYMAGAŃ:
Antena połowa VSAT 1,8 m (dla stacji slave)
Zestaw antenowy wyposa ony w:
Reflektor offsetowy anteny 1,8 m:
Odwołujący zarzucił, e nie istnieją merytoryczne podstawy do wymagania
dostarczenia anteny z offsetowym zamocowaniem promiennika i odrzucenia rozwiązania
z centralnie zamontowanym promiennikiem. Odwołujący przedstawił w tym zakresie
następującą argumentację.
Poniewa obie anteny są antenami o czaszy parabolicznej, ich wzmocnienie
dla danej częstotliwości zale yw prostej liniiod kwadratu przekątnej czaszy reflektora.
Przyjęte jest, e du e anteny wykonuje się z centralnie zamontowanym promiennikiem, gdy
gwarantuje to duąstabilność mechaniczną. Jest to nieodzowne, aby konstrukcja anteny nie
była wra liwa na czynniki zewnętrze takie jak silny wiatr, udary mechaniczne
czy temperatura. Podatność anteny na te czynniki mogłyby zmienić jej charakterystykę
promieniowania, przez co spowodować na przykład zakłócenia dla innych sygnałów
na satelicie. Dla małych anten często stosowane jest offsetowe usytuowanie promiennika
(nie znajduje się on wtedy w wiązce promieniowania docierającego do parabolicznej czaszy
anteny). Wynika to z faktu, e centralnie usytuowany promiennik – zakrywając wycinek

5

Sygn. akt KIO 2015/13

paraboli – zmniejsza wielkość promieniowania docierającego do czaszy anteny. Powoduje to
nieznaczne zmniejszenie wzmocnienia, ale jest to uzale nione w du ym stopniu od wielkości
czaszy anteny, a dokładnie od stosunku wielkości promiennika do wielkości czaszy anteny.
Efekt ten zmniejsza się z kwadratem przekątnej anteny. Stąd celowym jest stosowanie
offsetowo umieszczonego promiennika dla anten małych i bardzo małych. Niemniej jednak
najnowsze implementacje dowodzą, e nie jest to zupełnym standardem. W nowych stacjach
satelitarnych MANPACK (ośrednicyanten 30 do 80 cm, transportowanych i obsługiwanych
przez jedną osobę) ze względu na zwartość i wytrzymałość konstrukcji oraz prostotę
monta u i demonta u stosuje się anteny z centralnie umieszczonym promiennikiem.
W przypadku anteny, którą wymaga Zamawiający, tj. ośrednicy1,8 miśrednicypromiennika
poni ej 0,15 m zmniejszenie wzmocnienia wynikające z centralnego umieszczenia
promiennika wynosi poni ej 0,69%, co jest wielkością mieszczącą się w błędzie pomiaru
(wzmocnienie anteny podaje się w skali logarytmicznej) oraz jest do odzyskania poprzez
precyzyjne wykonanie geometrii anteny.
Innym aspektem jest umieszczenie nadajnika. Niektóre rozwiązania z offsetowym
zamontowaniem promiennika wykorzystują konstrukcję wsporczą promiennika
do zamocowania na nim nadajnika sygnału. Jest to szczególnie spotykane w przypadku
małych lekkich nadajników: wówczas ich waga nie powoduje nadmiernego obcią enia
konstrukcji, a mała moc nadajników (najczęściej do kilku watów) nie jest wytracana
w falowodach. Inaczej to wygląda dla nadajników du ej mocy (powy ej 100 watów).
Zdecydowanie większa waga takich nadajników powoduje konieczność wzmocnienia
ramienia podtrzymującego nadajnik, a co za tym idzie powoduje niepotrzebny wzrost wagi
całej anteny. Jest to szczególnie istotne przy antenach mobilnych, a takie właśnie są
przedmiotem przetargu. Nie jest istotna przy takich nadajnikach niewielka strata sygnału
w falowodzie – jest to ułamek procenta w stosunku do mocy dysponowanej.
Odwołujący podsumował, e proponowana przez niego antena z centralnym
zamontowaniem promiennika w pełnym zakresie spełnia parametry określone przez
Zamawiającego w SIWZ, posiadając dodatkowo inne cenne u ytkowo walory, tj.:
– takie samo wzmocnienie sygnałów odbiorczych i nadawczych jak proponowana przez
konkurencję antena offsetowa (wyrób firmy ND SatCom),
– przemyślana i dobrze wykonana konstrukcja anteny jest znacznie l ejsza i wymaga mniej
skrzyń transportowych,
– zmiana pasma częstotliwości odbywa się znacznie łatwiej i prościej oraz jest mo liwa do
wykonania w znacznie krótszym czasie i w dowolnych warunkach polowych.
Odwołujący zarzucił równie , e skoro Zamawiający preferuje, aby wykonawca

6

Sygn. akt KIO 2015/13

dostarczył antenę RANGER 1800 (wyrób firmy ND SatCom), która to antena jest anteną typu
offsetowego, to dopuszczając rozwiązanie równowa ne i precyzując szczegółowo jakie
parametry ma spełnić antenanie posiadał uprawnień do wskazania jej typu, bowiem pojęcie
równowa ności nie mo e oznaczać to samości produktów,poniewa przeczyłoby to istocie
oferowania produktów równowa nych i czyniłoby mo liwość oferowania produktów
równowa nych pozorną i w praktyce niemo liwą do spełnienia. Ponadto zgodnie
z ugruntowanym orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej uznaje się, e oferta
równowa na to taka, która przedstawia przedmiot zamówienia o właściwościach
funkcjonalnych i jakościowych takich samych lub zbli onych do tych, które zostały zakreślone
w SIWZ, lecz oznaczonych innym znakiem towarowym, patentem lub pochodzeniem. Przy
czym istotne jest to, e produkt równowa ny to produkt, który nie jest identyczny, to samy
z produktem referencyjnym, ale posiada pewne, istotne dla zamawiającego, zbli one
do produktu referencyjnego cechy i parametry.
Dlatego te w ocenie Odwołującego brak jest przesłanek doądaniaprzez
Zamawiającego anteny typu offsetowego, skoro są dostępne inne, nawet lepsze
i, co najwa niejsze, tańsze rozwiązania, które gwarantują w pełni uzyskanie parametrów
wymaganych przez Zamawiającego. Odwołujący podniósł, i Zamawiającemu wolno określić
przedmiot w sposób odpowiadający jego potrzebom, pod warunkiem, e określenie
przedmiotu nie spowoduje wyeliminowania konkurencji przez wskazanie na konkretne
rozwiązania techniczne, które w tym przypadku oferuje tylko jeden dostawca tj. firma ND
SatCom.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu zmiany brzmienia zacytowanego
na wstępie postanowienia na następujące:
DOPUSZCZA SIE ROZWIĄZANIE RÓWNOWA NE DLA PUNKTU 1 POD WARUNKIEM
SPEŁNIENIA PONI SZYCH MINIMALNYCH WYMAGAŃ:
Antena połowa VSAT 1,8 m (dla stacji slave)
Zestaw antenowy wyposa ony w:
Reflektor anteny 1,8 m:
{4.}
–ramię na pasmo Ku (polaryzacja liniowa) z nadajnikiem Ku o mocy 100 W (kompatybilnym
i certyfikowanym z systemem SkyWAN 2570) wyposa one w komplet trzech odbiorników
LNB PLL na pasmo Ku. Ramię musi być wyposa one w stosowne filtry, falowody sztywne,
okablowanie, osłony i uchwyty ułatwiające monta ramienia do anteny;
– ramię na pasmo X (polaryzacja kołowa, 0,5 dB AR) z nadajnikiem X o mocy 100 W
(kompatybilnym i certyfikowanym z systemem SkyWAN 2570) wyposa one w stosowne filtry,

7

Sygn. akt KIO 2015/13

falowody sztywne, okablowanie, osłony i uchwyty ułatwiające monta ramienia do anteny:
Odwołujący zarzucił, e brak jest podstaw merytorycznych i prawnych dla wymagania
przez Zamawiającego, aby oferowane przez wykonawców nadajniki na pasmo Ku i X
podlegały certyfikacji z systemem SkyWAN 2570.
Uzasadniając swoje stanowisko Odwołujący wskazał, e:
1) Nie istnieje system o nazwie SkyWAN 2570, lecz system zarządzania siecią satelitarną
SkyWAN oraz modem o symbolu 2570. Są to dwa elementy rozłączne.
2) Nadajniki mają zdefiniowane parametry zarówno po stronie dostarczanego do nich
sygnału, jak i po stronie promieniowania sygnału do anteny satelitarnej, oraz inne
funkcje operacyjne zdefiniowane przez Zamawiającego. Wybrane przez wykonawcę
nadajniki muszą więc spełniać wymagania dla transmisji sygnałów z modemu.
3) Istnieje konieczność prostej współpracy z modemem polegającej na wymianie kilku
informacji o stanie nadajnika, które są przedmiotem integracji {ze strony} wykonawcy,
i aden szanujący się oferent nie zaproponuje rozwiązania niespełniającego wymagań
Zamawiającego nie tylko z uwagi na prawdopodobną przegraną w przetargu, ale i utratę
presti u na rynku.
4) Dostarczający urządzenia pod groźbą kary finansowej i wykluczenia go z następnych
przetargów zobowiązany jest dostarczyć wyrób kompatybilny i spełniający wszystkie
wymagania stawiane przez Zamawiającego.
5) Dotychczasowe zachowania firmy ND SatCom, która jest dostawcą systemu
zarządzania siecią satelitarną SkyWAN i modemu 2570, w zakresie przejrzystej
i jednakowej współpracy ze wszystkimi uczestnikami tego przetargu pokazują, e nie
udzieli ona adnego certyfikatu na jakiekolwiek produkty innych dostawców elementów
stacji satelitarnych. Zaś na swoje produkty wyznacza zaporowe terminy dostawy
dla niektórych uczestników przedmiotowego postępowania przetargowego.
6) Zamawiającemu wolno określić przedmiot w sposób odpowiadający jego potrzebom, pod
warunkiem, e określenie przedmiotu nie spowoduje wyeliminowania konkurencji przez
wskazanie na konkretne rozwiązanie techniczne, które oferuje tylko jeden dostawca,
czyli w tym przypadku firma ND SatCom.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu zmiany brzmienia zacytowanych
na wstępie postanowień na następujące:
– ramię na pasmo Ku (polaryzacja liniowa)z nadajnikiem Ku o mocy 100 W (kompatybilnym
z systemem SkyWAN 2570) wyposa one w komplet trzech odbiorników LNB PLL na pasmo
Ku. Ramię musi być wyposa one w stosowne filtry, falowody sztywne, okablowanie, osłony
i uchwyty ułatwiające monta ramienia do anteny;

8

Sygn. akt KIO 2015/13

– ramię na pasmo X (polaryzacja kołowa, 0,5 dB AR) z nadajnikiem X o mocy 100W
(kompatybilnym z systemem SkyWAN 2570) wyposa one w stosowne filtry, falowody
sztywne, okablowanie, osłony i uchwyty ułatwiające monta ramienia do anteny:
{5.}
Wykonawca oświadczy, e dostarczy jeden komplet sprzętu stanowiący przedmiot oferty
do Odbiorcy tj. Jednostki Wojskowej 4724, ul. Tyniecka 45, 30-901 Kraków w celu
przeprowadzenia testów akceptacyjnych oferowanego sprzętu - w terminie nie późniejszym
ni 3 miesiące (90 dni) od dnia otwarcia ofert. Program testów został zawarty w załączniku nr
8 do SIWZ – dotyczy zadania nr 1.
Wykonawca oświadczy, e dostarczy do Zamawiającego protokół z przeprowadzonych
testów kompatybilności, integracji oferowanego urządzenia/stacji z istniejącym i realizującym
swoje zadania systemem Zamawiającego - w terminie nie późniejszym ni 3 miesiące (90
dni) od dnia otwarcia ofert – dotyczy zadania nr 1.
Odwołujący wskazał, e zgodnie z art. 25 ust. 1 pzp w postępowaniu o udzielenie
zamówienia zamawiający mo eądaćod wykonawców wyłącznie oświadczeń lub
dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania. Oświadczenia lub dokumenty
potwierdzające spełnianie przez oferowane dostawy wymagań określonych przez
zamawiającego – zamawiający wskazuje m.in. w SIWZ. W myśl § 6 ust. 1 pkt 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów
dokumentów, jakich mo eądaćzamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te
dokumenty mogą być składane (Dz. U. z 2013 r. poz. 231; dalej zwanego w skrócie
„rozporządzeniem wdokumentów”), zamawiający w celu potwierdzenia, sprawie
e oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane odpowiadają wymaganiom określonym
w specyfikacjimo ew szczególności, istotnych warunków zamówienia,ądać
aby wykonawcy biorący udział w postępowaniu przedło yli próbki oferowanych towarów. Tym
samym nale y przyjąć, i przepisy rozporządzenia przesądzają o kwalifikacji próbki jako
dokumentu, o którym mowa w art. 25 ust. 1 pzp.
Odwołujący zarzucił, e próbki winny zostać dołączone bezpośrednio do oferty, nie
zaś – jak to określił Zamawiający – e jeden komplet sprzętu stanowiący przedmiot oferty
winien zostać dostarczony do przeprowadzenia testów akceptacyjnych w terminie nie
późniejszym ni 3 miesiące (90 dni) od dnia otwarcia ofert. Samo u ycie określenia „testy
akceptacyjne” pozwoliło Odwołującemu na stwierdzenie, e na ich podstawie Zamawiający
będzie oceniał, czy oferowane dostawy spełniają wymagania określone przez niego w opisie
przedmiotu zamówienia (załączniku nr 1 do SIWZ). Odwołujący zarzucił, e Zamawiający nie
zawarł w rozdziale V SIWZ (Warunkiudziału w postępowaniu oraz opis sposobu

9

Sygn. akt KIO 2015/13

dokonywania oceny spełnienia tych warunków)adnych postanowień stanowiących
o obowiązku dołączenia do ofertysprzętu celem jego oceny jednego kompletu
i potwierdzenia spełnienia przez niego zgodności oferowanych dostaw z wymaganiami
określonymi przez Zamawiającego. Jako spełnienie warunków przedmiotowych Zamawiający
w rozdziale V SIWZ wskazał jedynie, e wykonawca, aby potwierdzić, i oferowane przez
niego dostawy spełniają wymagania określone przez Zamawiającego powinien zło yć
dokumenty potwierdzające wdro enie systemu zarządzania jakością oraz katalogi, opisy
i fotografie opisujące przedmiot zamówienia w języku polskim. Równie kryteria oceny ofert
opisane w rozdziale XIII SIWZ wskazują jednoznacznie, i Zamawiający będzie oceniał oferty
jedynie według kryterium cena =100%. Według Odwołującego skoro jedynym kryterium
oceny ofert jest cena, to nawet negatywny wynik testów urządzenia nie daje Zamawiającemu
uprawnienia do odrzucenia takiej oferty. Odwołujący podsumował, eądanieprzez
Zamawiającego dostarczenia jednego kompletu sprzętu stanowiącego przedmiot oferty
w celu przeprowadzenia testów akceptacyjnych oferowanego sprzętu, w terminie nie
późniejszym ni 3 miesiące (90 dni) od dnia otwarcia ofert, z jednoczesnym brakiem
modyfikacji rozdziału V SIWZ, jak równie brakiem opisania wpływu testów na wybór oferty –
poddaje w wątpliwość zasadność takiegoądania.
Ponadto Odwołujący zarzucił, e sformułowane przez Zamawiającegoądanie
dostarczenia jednego kompletu sprzętu do testów akceptacyjnych jestświadomym
nara eniem wykonawcy naekonomiczne i finansowe, gdy cena konsekwencje
przedmiotowego sprzętu charakteryzuje się znaczną wartością, tj. wynosi ok 1 mln zł.
Zdaniem Odwołującego w przypadku tak kosztownego pojedynczego egzemplarza
przedmiotu umowy Zamawiający winien rozwa yć mo liwość rezygnacji ządaniapróbek,
zwłaszcza z uwagi na fakt, i nie pokrywa kosztów poniesionych przez wykonawców
w związku z udziałem w przedmiotowym postępowaniu. Odwołującemu konieczne w takim
przypadku wydaje siępewnej równowagi pomiędzy koniecznością zachowanie
zabezpieczenia interesu Zamawiającego a wielkością nakładów wykonawcy czynionych
w związku z ubieganiem się o udzielenie zamówienia.
Odwołujący wskazał równie , e wświetleart. 96 ust. 2 w zw. z art. 97 ust. 1 i 2 pzp
wszelkie dokumenty składane w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego,
w tym oferty, opinie biegłych, oświadczenia, zawiadomienia, wnioski oraz informacje
składane przez wykonawców, a w konsekwencji równiepróbki oferowanych dóbr,stanowią
załączniki do protokołu i winny być wraz z nim przechowywane w sposób gwarantujący jego
nienaruszalność przez okres co najmniej 4 lat. Nakaz przechowywania protokołu wraz
z załącznikami w sposób zapewniający jego nienaruszalność, tj. m.in. integralność

10

Sygn. akt KIO 2015/13

przechowywanej dokumentacji, ochronę przed zniszczeniem oraz nieuprawnionym dostępem
– sformułowany w art. 97 pzp – ma charakter normy bezwzględnie obowiązującej, której
stosowanie nie jest uzale nione od woli zamawiającego. Na gruncie przepisów pustawy pzp
zamawiający mo e dokonać zwrotu dokumentów przedkładanych wtoku postępowania tylko
w okolicznościach wskazanych w art. 97 ust. 2 pzp na wniosek – co stanowi waruneksine
qua nontej czynności – wykonawców, których oferty nie zostały wybrane jako
najkorzystniejsze. Odwołujący wywiódł, e w przedmiotowym postępowaniu Zamawiający
zmuszony byłby przechowywać jeden komplet sprzętu o wartości ok. 1 min zł, który podlegał
testom, będący sprzętem wykonawcy, który zło ył najkorzystniejszą ofertę, jednocześnie nie
płacąc za niego wykonawcy wynagrodzenia.
Odwołujący zarzucił równie w podsumowaniu, e sformułowane przez
Zamawiającegoądaniedostarczenia przez wykonawcę w terminie do 90 dni od dnia
otwarcia ofertoferty w celu jednego kompletu sprzętu stanowiącego przedmiot
przeprowadzenia testów akceptacyjnych – przy braku opisania wpływu przedmiotowych
testów na wybór oferty oraz zmiany warunków udziału w postępowaniu oraz sposobu
dokonywania oceny ich spełnienia – spowoduje, e postępowanie obarczone będzie
niemo liwą do usunięcia wadą uniemo liwiającą zawarcie niepodlegającej uniewa nieniu
umowy w sprawie zamówienia publicznego.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: wykreślenia zacytowanych
na wstępie postanowień, analogicznych postanowień zamieszczonych w załączniku nr 2
do SIWZ pn.Formularz ofertyoraz usunięcia w całości załącznika nr 8 do SIWZ pn.Program
testów – opis dotyczy zadania nr 1.
{6}
–podstawa anteny wykonana z aluminium wyposa ona w trzy podpory wyposa one
w nakładki balastowe i odciągi;
Odwołujący zarzucił, e skoro Zamawiający dopuszcza rozwiązania równowa ne,
aby podstawa anteny była wyposa ona w trzy to niczym nieuzasadnione jestądanie,
podpory. Zdaniem Odwołującego wykonawca zobowiązany jest do zapewnienia, aby cały
sprzęt funkcjonował w ró nych warunkach polowych,i aby mo liwa była realizacja za jego
pomocą zadań stawianych Zamawiającemu przez przeło onych,a nie jest istotne w tym
przypadku, aby podstawa anteny wyposa ona była w trzy podpory. Odwołujący postawił
retoryczne pytanie, czy podstawa anteny wyposa ona w dwie, cztery lub pięć podpór
spowoduje, e przedmiotowy sprzęt nie będzie spełniał funkcji, dla których został
e podstawa anteny wyposa ona w trzy opracowany. Odwołujący podkreślił równie ,
podpory jest wyrobem firmy ND SatCom. Dla Odwołującego zadziwiający jest fakt,

11

Sygn. akt KIO 2015/13

e Zamawiający w tak wielu miejscach SIWZ wskazuje, a zarazemąda,aby oferowane
rozwiązania równowa ne spełniały minimalne wymagania, takie jak np. podstawa anteny
wyposa ona w trzy podpory, które to wymogi jest w stanie spełnić tylko i wyłącznie firma ND
SatCom.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu zmiany brzmienia zacytowanego
na wstępie postanowienia na następujące:
– podstawa anteny wykonana z aluminium wyposa ona w podpory wyposa one w nakładki
balastowe i odciągi;
{7}
Ponadto Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu zmiany terminu składania
i otwarcia ofert na 2 października 2013 r., uzasadniając to bardzo du ym zakresem zmian
w opisie przedmiotu zamówienia.

30 sierpnia 2013 r. Zamawiający przesłał do Izby i Odwołującego odpowiedź
na odwołanie – wnosząc o jego oddalenie jako bezzasadnego.
W zakresie zarzutów opisanych w pkt 3, 4 i 6 uzasadnienia odwołania Zamawiający
podniósł, e odwołanie wobec przywołanych tam postanowień SIWZ zostało wniesione
z uchybieniem terminu i podlega odrzuceniu na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 3 pzp.
e kontestowane zapisy Według Zamawiającego Odwołujący błędnie wywodzi,
znalazły się w treści SIWZ dopiero w wyniku jej modyfikacji z 9 sierpnia 2013 r., gdy
znajdowały się zarówno w pierwotnej treści SIWZ, jak równie ponownie znalazły się w treści
SIWZ w wyniku modyfikacji z 2 lipca 2013 r. Zamawiający podniósł jako istotną okoliczność,
e modyfikacja ta nastąpiła w wyniku ostatecznego rozstrzygnięcia poprzedniego odwołania
wniesionego przez Odwołującego – w sprawie o sygn. akt KIO 1394/13. Zamawiający
ponadto wywiódł, e poniewa w zakresie postanowień objętych zarzutami z pkt 3 i 4
uzasadnienia wykonał czynności zgodnie ządaniemzawartym w poprzednim odwołaniu
Odwołującego, aktualne odwołanie podlega w tym zakresie odrzuceniu równie na podstawie
art. 189 ust. 2 pkt 5 pzp.
Natomiast zawarte w pkt 5 uzasadnienia odwołania zarzuty dotyczące
przeprowadzenia testów akceptacyjnych oferowanych zestawów sprzętowych Zamawiający
uznał za całkowicie bezzasadne.
Zamawiający podał, e zbada zgodność oferowanej dostawy z wymaganiami
opisanymi w SIWZ w dwojaki sposób: po pierwsze – na podstawie dokumentów opisanych
w rozdziale V, pkt 6.2 (oraz rozdziale VI, pkt 2.5.2) SIWZ:Katalogi opisy, fotografie opisujące
przedmiot zamówienia w języku polskim – dotyczy zadania nr 1;po drugie – na podstawie

12

Sygn. akt KIO 2015/13

testów akceptacyjnych, o których mowa w załączniku nr 1 do SIWZ po modyfikacji.
Zamawiający wyjaśnił, e testy akceptacyjne zostały wprowadzone do treści SIWZ,
a co za tym idzie do procedury przedmiotowego postępowania, w wyniku ustaleń
poczynionych w toku zebrania wykonawców, jakie miało miejsce w dniu 3 lipca 2013 r.
w Krakowie {jako dowód Zamawiający wskazał na str. 4 informacji z zebrania wykonawców
pt.Notatka ze spotkania dotyczącego przetargu nieograniczonego na dostawę urządzeń
łączności satelitarnej D/113/2013 realizowanego przez Jednostkę Wojskową 4226}.
Wprowadzenie 90-dniowego terminu na realizację testów akceptacyjnych było wnioskowane
przez wszystkich wykonawców oprócz Odwołującego. Wskazywano, e brak jest technicznej
i handlowej mo liwości uzyskania kompletu aparatury w krótszym terminie. Zamawiający,
mając na uwadze fakt, e wykonawcy posiadają praktyczną mo liwość zamówienia
zestawów do testowania nazajutrz po zakończeniu zebrania wykonawców, wpisał do SIWZ
90-dniowy termin nie jako początek, lecz jako zakończenie procesu badania stawianych do
jego dyspozycji zestawów.
Zdaniem Zamawiającego z punktu widzenia merytorycznego prowadzenie testów jest
koniecznością, gdy przedmiotem zamówienia są kompletne zestawy terminali satelitarnych,
które po wykonaniu dostawy, integracji oraz wdro enia, staną się integralną częścią
istniejącego systemu łączności.W tej masie okolicznościmieści się tak e – wspólne z innymi
terminalami (ju pracującymi) – zarządzanie z centrum kierowania znajdującego się
u u ytkownika (odbiorcy). Według Zamawiającego uwzględnienie odwołania wniesionego
przez obecnego Odwołującego w sprawie o sygn. akt KIO 1394/13 wprowadziło na tyle
otwarty opis przedmiotu zamówienia, e bez przeprowadzenia testów akceptacyjnych istnieje
powa ne zagro enie nabycia urządzeń, które nie będą prawidłowo współpracować z ju
istniejącym systemem łączności. W ocenie Zamawiającego takie rozwiązanie jest nie
do zaakceptowania zarówno z punktu widzenia merytorycznego, jak i prawnego. Zakup musi
być celowy i oszczędny. Szczególnie jednak względy merytoryczne wprowadzają na tyle
du e ryzyko, e nie mo na pozwolić na dowolność w przedmiocie dostawy.
Zdaniem Zamawiającego wskazywanie przez Odwołującego na wysokie koszty
po stronie wykonawców jest całkowicie nietrafne. Zamawiający podniósł, e dopuścił
dostarczenie w wyniku realizacji zamówienia zestawów, które będą uprzednio u yte do
testów. W opinii Zamawiającego art. 97 ust. 2 pzp – stanowiący, e zamawiający zwraca
wykonawcom, których oferty nie zostały wybrane, na ich wniosek, zło one przez nich plany,
projekty, rysunki, modele, próbki, wzory, programy komputerowe oraz inne podobne
materiały – nie zostanie przy tym naruszony, gdy zestaw aparatury technicznej nie jest
„materiałem”, a przepis nie zabrania nabycia zestawu będącego przedmiotem testów przez

13

Sygn. akt KIO 2015/13

zamawiającego. Zamawiający wyjaśnił ponadto, e zestawy postawione do jego dyspozycji
przez wykonawców, których oferty nie zostaną wybrane zostaną im zwrócone. Natomiast
dowodem, który – zgodnie z art. 97 ust. 1 pzp – pozostanie w dokumentacji postępowania
będzie protokół z przeprowadzonych testów.
Zamawiający podniósł, e moment prowadzenia testów akceptacyjnych był
przedmiotem jego głębokich analiz. Według Zamawiającego z punktu widzenia procedury
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego ocena właściwości technicznych
testowanych urządzeń stanowi porównanie faktycznych, materialnych cech oferowanego
przedmiotu z opisem przedmiotu zamówienia zawartym w SIWZ. Natomiast gwarancją
istnienia cech technicznych oferowanych urządzeń na dzień upływu terminu składania ofert
jest podanie ich nazw i typów oraz załączenie stosownych katalogów i opisów. Ocenie
podczas testów akceptacyjnych będą podlegać wyłącznie te urządzenia, które stanowią
przedmiot oferty. Testy nie mogą być prowadzone przed zło eniem ofert, gdy prowadziłoby
to do wyjawienia treści oferty przed terminem składania ofert. Nie mo na ich prowadzić tak e
po wyborze najkorzystniejszej oferty. W opinii Zamawiającego prowadziłoby to bowiem
dowynaturzenia systemowego,polegającego na uprzednim dokonaniu czynności wyboru
oferty obejmującej przedmioty, które materialnie nie odpowiadają opisowi przedmiotu
zamówienia w SIWZ. Działanie takie sankcjonowałoby wybór oferty, której treść nie
odpowiada treści SIWZ, a tak e powodowało nieuzasadnione sankcje wobec wybranych
wykonawców w postaci potrącenia wadium z uwagi na (spóźnione) stwierdzenie, e zawarcie
umowy stało się niemo liwe z przyczyn leącychpo stronie wybranego wykonawcy, gdyde
factotreść oferty nie odpowiada treści SIWZ. Zamawiający podsumował, e nie było zatem
innej mo liwości prawnej i merytorycznej jak tylko ustalenie wykonania testów w okresie
pomiędzy zło eniem ofert a wyborem oferty najkorzystniejszej.
Zdaniem Zamawiającego niesłuszny jest równie zarzut dotyczący niewskazania jaki
skutek odniosą testy akceptacyjne. Skoro wskazano jednoznacznie na ich cel („testy
akceptacyjne”) oraz zamieszczono w SIWZ ich program, jednoznacznie wskazujący
na porównanie parametrów i funkcjonalności przedmiotu oferty z opisem przedmiotu
zamówienia przy współpracy z eksploatowanym systemem – sprawą oczywistą jest skutek
negatywnego wyniku testów: oferta zostanie odrzucona. Zamawiający ocenił, e tak e
Odwołujący wydaje się nie mieć adnej wątpliwości w tym zakresie {zacytowano fragment
ze str. 7 odwołania}. Zamawiający oświadczył, e okoliczności będące podstawą odrzucenia
oferty zostały wprost opisane w treści art. 89 ust 1 pzp. Przy czym ustawa pzp nie nakłada
na zamawiającego obowiązku bardziej szczegółowego opisywania okoliczności odrzucenia
ofert – w odró nieniu np. od oceny ofert na podstawie kryteriów opisanych w SIWZ, czy te

14

Sygn. akt KIO 2015/13

oceny spełniania warunków, których sposób dokonania oceny zgodnie z art. 22 ust. 3 pzp
musi być zamieszczony w ogłoszeniu o zamówieniu.
Zamawiający powołał się na to, e jego zdanie w przedmiotowej sprawie znajduje
mocne wsparcie w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej.
Według Zamawiającego w wyroku z dnia 14 października 2008 r. (sygn. akt KIO/UZP
1029/08) Izba potwierdziła konieczność prowadzenia testów akceptacyjnych, stanowiących
w istocie rzeczy procedurę oceny technicznej ofert przed wyborem oferty, w odniesieniu
do wszystkich zło onych ofert:Izba wskazuje, i konieczne jest zachowanie równego
traktowania wykonawców w taki sposób, aby weryfikacja ofert pod kątem zdolności
współpracy zaoferowanych urządzeń z u ytkowanym przez Zamawiającego systemem,
dokonywana była w stosunku do wszystkich ofert składanych w postępowaniu w toku ich
badania, a więc przed wyborem oferty najkorzystniejszej.
Z kolei zdaniem Zamawiającego w wyroku z 28 maja 2013 r. (sygn. akt KIO 1117/13)
Izba ponownie potwierdziła konieczność prowadzenia testów w odniesieniu do ofert
równowa nych oraz konieczność wprowadzenia do SIWZ konkretnego, jednakowego
dla wszystkich programu testów. Izba wskazała na kompromisowy charakter takiego
rozwiązania jednak e uznała słuszność jego zastosowania:(...) brak jest przeszkód, aby owe
testy – będące swoistymi próbkami – przewidzianymi przez Rozporządzenie Prezesa Rady
Ministrów z dnia 19.02.2013 r. w sprawie dokumentów, jakich mo eądaćzamawiający
od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. z 2013 r., poz.
231) odbyły się na właściwym etapie postępowania przetargowego. Izba wskazuje, e nie
mo na wybiórczo odczytywać postanowień Rozdz. XVII SIWZ w oderwaniu od postanowień
z Rozdz. I pkt 1.4.2 SIWZ. Jednak e, wychodząc naprzeciw uwarunkowaniom
ekonomicznym istniejącym u Zamawiającego, tudzie zdając sobie sprawę z jego potrzeb,
Izba nakazuje rozwiązanie kompromisowe i dokonanie stosownej modyfikacji postanowień
SIWZ, tak aby wymagane przez Zamawiającego testy były przeprowadzone w ramach
badania i oceny zło onych ofert, w odniesieniu do ofert zawierających sprzęt równowa ny
na koszt Wykonawcy. Niniejsze zminimalizuje koszty u Zamawiającego, a ewentualny koszt
z tym związany, a ukryty w cenie oferty de facto zostanie ograniczony – ewentualnie
do wybranej oferty. W następnej kolejności, odnośnie programów testów, Izba uznaje prawo
Zamawiającego do określenia opisu przedmiotu zamówienia zgodnie z jego wymiernymi
potrzebami, przy czym nakazuje jako konsekwencje uwzględnienia wcześniejszego zarzutu,
zamieszczenie programu testów w SIWZ. Nale y wskazać ponownie, e chodzi o sprzęt
równowa ny dotychczas nieeksploatowany w Siłach Zbrojnych RP, których celem jest
sprawdzenie zachowania kompatybilności, uzupełniania oraz naprzemiennej pracy z obecnie

15

Sygn. akt KIO 2015/13

eksploatowanymi urządzeniami(...)Właściwym jest, w ocenie Izby, przygotowanie programu
testów(...)Zamawiający musi wziąć pod uwagę kwestię zasadniczą, tj. kompatybilności,
uzupełniania oraz naprzemiennej pracy. Implikuje powy sze, e Zamawiający musi określić
program testów zawierający co najmniej niezbędne minimum określające, co będzie
podlegać ocenie podczas testów, tzn. jaki poziom kompatybilności, uzupełniania ze sprzętem
eksploatowanym oraz naprzemiennej pracy jest przez Zamawiającego oczekiwany
względem Wykonawcy, który dostarczy sprzęt równowa ny dotychczas nie eksploatowany
(...)Inaczej mówiąc Zamawiający musi określić minimalne ramy, które będą porównawczo
testowane w sprzęcie równowa nym dotychczas nieeksploatowanym w Silach Zbrojnych RP,
z określeniem oczekiwanego poziomu, którego osiągniecie pozwoli na uznanie sprzętu
za wystarczająco kompatybilny oraz spełniający wymóg uzupełniania oraz naprzemiennej
pracy.
Zamawiający podsumował, e w adnej z powy szych spraw Izba nie wskazała
na konieczność zło enia aparatury i sprzętu do testowania wraz z ofertą. Krajowa Izba
Odwoławcza wykazała zrozumienie dla słusznych interesów zamawiających, którzy powinni
prowadzić badanie i ocenę ofert w sposób prowadzący do wyboru najkorzystniejszej oferty
obejmującej sprzęt techniczny i aparaturę zdolne do współpracy z istniejącymi ju
u zamawiającego systemami. Dopuściła tak e dostosowanie rozwiązań proceduralnych
do realiów ka dej ze spraw, pod warunkiem równego traktowania wykonawców przez:
prowadzenie testów wobec wszystkich ofert lub wobec wszystkich ofert równowa nych,
umiejscowienie testów w procedurze badania i oceny ofert oraz umieszczenie w SIWZ
programu testów. W ocenie Zamawiającego w przedmiotowej sprawie uczynił zadość
wszystkim tym wytycznym.

Zamawiający poinformował, e zamieścił informację o wniesieniu odwołania
oraz kopię odwołania na swojej stronie internetowej oraz przekazał kopię odwołania
wykonawcom, którzy dotychczas ujawnili zainteresowanie ubieganiem się o udzielenie
przedmiotowego zamówienia.
Izba ustaliła, e do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej nie wpłynęło adne
zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego w tej sprawie.

Poniewa odwołanie nie zawierało braków formalnych i wpis został przez
Odwołującego uiszczony – podlegało rozpoznaniu przez Izbę.

Izba ustaliła z urzędu w toku czynności formalnoprawnych i sprawdzających,

16

Sygn. akt KIO 2015/13

e odwołanie nie podlega odrzuceniu na podstawie przesłanek, o których mowa w art. 189
ust. 2 pzp. Izba zwa yła, e odrzucenie odwołania mo liwe jest wyłącznie w sytuacji,
gdy w stosunku do ka dego z zawartych w nim zarzutów zachodzi co najmniej jedna
z przesłanek enumeratywnie wyliczonych w pkt 1-7 ust. 2 art. 189 pzp. Innymi słowy
odrzucenie zawsze musi dotyczyć niepodzielnie całego odwołania, nawet je eli w przypadku
poszczególnych zarzutów mogą zachodzić ró ne podstawy prawne wynikające z art. 189 ust.
2 pzp. Jednak e brak podstaw do odrzucenia odwołania w całości nie oznacza,
e merytorycznemu rozpoznaniu podlegają zarzuty, w stosunku do których zachodzą
przesłanki opisane w art. 189 ust. 2 pzp. Natomiast poniewa nie ma mo liwości
częściowego odrzucenia odwołania, zarzuty te nale y pozostawić bez rozpoznania, stosując
odpowiednio art. 189 ust. 2 i 4 pzp.
W rozstrzyganej sprawie Izba stwierdziła, e zawarte w odpowiedzi na odwołanie
stanowisko – co do podniesienia po terminie wszystkich, z wyjątkiem jednego, zarzutów
odwołania – jest słuszne, gdy znajduje oparcie w ustalonym stanie rzeczy odnośnie
postępowania o udzielenie zamówienia. Odwołujący pominął bowiem w odwołaniu istotną
okoliczność faktyczną, e postanowienia s.i.w.z. objęte zarzutami zawartymi w pkt 3, 4 i 6
uzasadnienia odwołania nie uległy adnej zmianie na skutek modyfikacji s.i.w.z. z 9 sierpnia
2013 r. W stosunku do poprzednio obowiązującego opisu przedmiotu zamówienia nie uległo
zmianie nie tylko brzmienie tych postanowień, ale nawet kolejność i umiejscowienie
w załączniku nr 1 do s.i.w.z. (nie licząc przesunięcia stron wynikłego z dodania na początku
załącznika postanowień związanych z testami akceptacyjnymi). Przy czym postanowienia
objęte zarzutami z pkt 3 i 6 uzasadnienia odwołania nie uległy zmianie w stosunku
do pierwotnego brzmienia z maja 2013 r., natomiast brzmienie postanowień objętych
zarzutami z pkt 4 uzasadnienia odwołania zostało ustalone na skutek modyfikacji treści
s.i.w.z. z 2 lipca 2013 r. Z tego względu akcentowane przez Odwołującego anulowanie
dotychczasowego załącznika i wprowadzenie w jego miejsce nowego, choć rzeczywiście
miało miejsce 9 sierpnia 2013 r., nale y rozpatrywać jako swoiste ogłoszenie tekstu
jednolitego opisu przedmiotu zamówienia, w związku z wprowadzonymi do niego zmianami,
które nastąpiły jednak w innych postanowieniach. Natomiast opis przedmiotu zamówienia
w zakresie postanowień zacytowanych w pkt 3, 4 i 6 uzasadnienia odwołania zarówno przed
9 sierpnia 2013 r., jak i po tej dacie pozostał niezmienny. W konsekwencji zarzuty zawarte
w pkt 3, 4 i 6 uzasadnienia odwołania nale y uznać za niepodlegające rozpatrzeniu
na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 3 pzp, gdy podniesione z przekroczeniem 10-dniowego
terminu, o którym mowa w art. 182 ust. 2 pkt 1 pzp {zarzuty z pkt 3 i 6 uzasadnienia
odwołania} lub art. 182 ust. 3 pkt 1 pzp {zarzuty z pkt 4 uzasadnienia odwołania}. Ponadto

17

Sygn. akt KIO 2015/13

nie sposób nie zauwa yć, e postanowienia objęte pkt 4 uzasadnienia odwołania zostały
wprowadzone modyfikacją treści s.i.w.z. z 2 lipca 2013 r. dokładnie w takim brzmieniu,
jakiego domagał się Odwołujący w poprzednio wniesionym odwołaniu z 10 czerwca 2013 r.,
które zostało w całości uwzględnione przez Zamawiającego. Paradoks ten wynika z tego,
e Odwołujący „na raty” skar y pojedyncze elementy tych samych postanowień,
a poprzednio przedmiotem zarzutów było wymaganie integrowania ramienia anteny
z nadajnikiem, które zostało zniesione. Tym bardziej potwierdza to, e Odwołujący mógł
w zakresie pkt 1 i powinien w poprzednio wniesionym odwołaniu {o analogicznej treści
uzasadnienia} kwestionować wszystkie elementy tych postanowień.
Odmiennie przedstawia się sytuacja z postanowieniami opisu przedmiotu zamówienia
objętymi zarzutami zawartymi w pkt 5 uzasadnienia odwołania, gdy zostały one
wprowadzone do treści załącznika nr 1 do s.i.w.z. właśnie na skutek modyfikacji z 9 sierpnia
2013 r. Izba nie uznała za zasadne zmodyfikowanego stanowiska przez Zamawiającego,
który podniósł na posiedzeniu, e równie w tym zakresie odwołanie zostało wniesione
po terminie, gdy o wprowadzeniu testów akceptacyjnych mo na było powziąć wiedzę ju
podczas zebrania wykonawców, które odbyło się w Krakowie 3 lipca 2013 r. Izba ustaliła
na podstawie notatki z tego spotkania, e istotnie Zamawiający poinformował wykonawców
o zamiarze wprowadzenia testów akceptacyjnych, a tak e zasięgał ich opinii w tym zakresie.
Jednak e w oczywisty sposób zapowiedź i konsultowanie kształtu przyszłych postanowień,
to jest czynności poprzedzające wprowadzenie ich w określonym brzmieniu, są bez
znaczenia z punktu widzenia rozpatrywania zarzutów odwołania od postanowień s.i.w.z.,
które zaczęły obowiązywać dopiero od 9 sierpnia 2013 r.
Z powy szych względów Izba na posiedzeniu z udziałem Stron postanowiła
o skierowaniu do merytorycznego rozpoznania na rozprawie odwołania wyłącznie w zakresie
zarzutów objętych pkt 5 uzasadnienia odwołania.
Podczas rozprawy Odwołujący i Zamawiający podtrzymali swoje stanowiska
wyra one w odwołaniu i odpowiedzi na odwołanie.

Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron postępowania, uwzględniając
zgromadzony materiał dowodowy, jak równie biorąc pod uwagę oświadczenia
i stanowiska Stron – zawarte w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie, a tak e wyra one
ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole i w zło onym przez Odwołującego
na rozprawie piśmie – Izba ustaliła i zwa yła, co następuje:

Zgodnie z przepisem art. 179 ust. 1 pzp odwołującemu przysługuje legitymacja

18

Sygn. akt KIO 2015/13

do wniesienia odwołania, gdy ma (lub miał) interes w uzyskaniu zamówienia oraz mo e
ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. W ocenie Izby
Odwołujący legitymuje się interesem w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, o którego
udzielenie mo e się ubiegać. Jednocześnie objęte zarzutami odwołania naruszenia przez
Zamawiającego przepisów ustawy pzp mogą nara ać na szkodę Odwołującego, skoro
zarzucił, e ich utrzymanie uniemo liwia mu ubieganie się o udzielenie przedmiotowego
zamówienia.

Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania
o zamówienie publiczne, która została równie przekazana Izbie w formie kopii
poświadczonej za zgodność z oryginałem przez Zamawiającego, to jest przeprowadziła
dowody z następujących dokumentów: ogłoszenia o zamówieniu oraz s.i.w.z. wraz
z wyjaśnieniami i zmianami, poprzednio wniesionego odwołania przez Odwołującego, notatki
z zebrania wykonawców, a tak e z protokołu postępowania,

Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy i poczynione ustalenia
faktyczne w zakresie zarzutów podniesionych w odwołaniu i podlegających rozpatrzeniu,
Izba stwierdziła, e odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.

Okoliczności zawarte w pkt 5 uzasadnienia odwołania nie wskazują na naruszenie
przez Zamawiającego art. 7, art. 25 ust. 1, art. 29 ust. 1 oraz art. 36 ust. 1 pkt 5, 6 i 13,
ustawy pzp – w związku z wprowadzeniem obowiązku dostarczenia przez wykonawcę
składającego ofertę jednego kompletu sprzętu stanowiącego przedmiot oferty w celu jego
przetestowania, czyli wprowadzenia tzw. testów akceptacyjnych.
Na wstępie nale y odnotować, e poniewa w odwołaniu nie przedstawiono
jakichkolwiek okoliczności związanych z naruszeniem art. 29 ust. 1 pzp,de factoodwołanie
nie zawiera w tym zakresie zarzutu. Analogiczna sytuacja dotyczy art. 7 pzp, gdy poza
wymieniem tej ogólnej jednostki redakcyjnej na wstępie odwołania, pkt 5 uzasadnienia
w aden sposób nie precyzuje zarzutu naruszenia art. 7 w związku z wprowadzeniem testów
akceptacyjnych. Z kolei za bezprzedmiotowe nale y uznać zarzuty naruszenia pkt 5, 6 i 13
ust. 1 art. 36 pzp, który reguluje obligatoryjną zawartość s.i.w.z. Po pierwsze – poniewa
testy akceptacyjne nie stanowią warunków udziału w postępowaniu, gdy nie dotyczą
posiadania uprawnień do wykonywania określonej działalności lub czynności, ani posiadania
wiedzy i doświadczenia, ani dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym
oraz osobami zdolnymi do wykonywania zamówienia, ani wreszcie sytuacji ekonomicznej

19

Sygn. akt KIO 2015/13

i finansowej, czyli warunków z art. 22 ust. 1 pkt 1 - 4 pzp, dla których wymagane jest podanie
opisu sposobu dokonania oceny ich spełniania według reguł opisanych w ust. 3 - 5 art. 22
pzp. Odwołanie jest w tym zakresie niespójne, gdy w innymi miejscu klasyfikuje wymóg
dostarczenia sprzętu do testów jako zaądaniepróbki, czyli dokumentu potwierdzającego
spełnianie przez oferowane dostawy wymagań określonych przez zamawiającego, o którym
mowa w art. 25 ust. 1 pkt 2 pzp. Tymczasem art. 25 ust. 1 odró nia te dokumenty z pkt 2
od dokumentów potwierdzających spełnianie powy ej wspomnianych warunków udziału
w postępowaniu, do których odnosi się w pkt 1. Po drugie – w odwołaniu nie sprecyzowano
w jaki sposób wprowadzenie testów akceptacyjnych miałoby naruszać obowiązek podania
kryteriów, którymi Zamawiający będzie się kierował przy wyborze najkorzystniejszej oferty,
wraz z podaniem ich znaczenia i sposobu oceny ofert. Odwołanie zawiera wręcz – zgodną
z rzeczywistym stanem rzeczy – konstatację, e zgodnie z rozdziałem XIII s.i.w.z. cena
stanowi jedyne kryterium oceny ofert. Odwołujący adekwatnie ponadto zauwa ył, e samo
e na ich podstawie Zamawiający określenie „testy akceptacyjne” wskazuje na to,
zweryfikuje, czy oferowany sprzęt spełnia wymagania techniczne opisu przedmiotu
zamówienia. Odwołujący w ten sposób sam sobie odpowiedział na podnoszoną w innym
miejscu wątpliwość co do skutku negatywnego wyniku testów dla losów oferty. Stwierdzenie
niezgodności przedmiotu oferty z wymaganiami opisu przedmiotu zamówienia stanowi
przecie klasyczny przypadek ziszczenia się przesłanki, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2
pzp. Z tego względu niezrozumiała jest konkluzja Odwołującego, e skoro jedynym kryterium
oceny ofert jest cena, negatywny wynik testów akceptacyjnych nie mo e być podstawą do
odrzucenia oferty. Odwołujący nie wskazał adnych przepisów, na których miałaby się
opierać taka zale ność pomiędzy wyłącznie cenowym kryterium oceny ofert a mo liwością
odrzucenia oferty jako niezgodnej z treścią s.i.w.z.
Przewa ająca część pkt 5 uzasadnienia odwołania poświęcona została wykazaniu,
eądaniedostarczenia do testów jednego kompletu sprzętu objętego ofertą nie stanowi
wświetleart. 25 ust. 1 pkt 2 pzp prawidłowego zaądaniapróbki w rozumieniu pkt 1 ust. 1 §
6 rozporządzenia w sprawie dokumentów, gdy , po pierwsze – sprzęt nie musi być zło ony
wraz z ofertą, a w ciągu 90 dni od upływu terminu składania ofert, po drugie – nie zostało
to uregulowane w części rozdziału V poświęconej dokumentomądanymna potwierdzenie
spełniania przez oferowane dostawy wymagań Zamawiającego, obok zaądanych
dokumentów potwierdzających wdro enie systemu zarządzania jakością oraz katalogów,
opisów i fotografii opisujących przedmiot oferty, po trzecie – nara a to wykonawców
na nadmierne koszty z uwagi na konieczność zatrzymania przez Zamawiającego próbek jako
załączników do protokołu postępowania przez okres 4 lat, zgodnie z art. 96 ust. 2 w zw. z art.

20

Sygn. akt KIO 2015/13

97 ust. 1 pzp. W ocenie Izby powy sze zarzuty są niezasadne,ściślejrzecz biorąc,
bezprzedmiotowe, gdyądaniedostarczenia jednego kompletu sprzętu stanowiącego
przedmiot oferty do testów akceptacyjnych nie stanowistrictezaądaniapróbki w rozumieniu
przywołanych powy ej przepisów. Co więcej, Odwołujący doskonale musiał sobie z tego
zdawać sprawę sporządzając odwołanie, gdy przywołane przez niego w pkt 5 uzasadnienia
argumenty stanowią powielenie odpowiednio dobranych fragmentów zamieszczonej
na portalu internetowym Urzędu Zamówień Publicznych {www.uzp.gov.pl} opinii prawnej pt.
Niedopuszczalność zwrotu próbek załączonych do oferty wybranego wykonawcy.
Odwołującyw– w związku pominął oczywiście fragment, którym UZP zaleca
z niedogodnościami związanymi z próbkami o du ej wartości, których w przypadku
wybranego wykonawcy nie mo na zwrócić nawet po wykonaniu przez niego umowy –
co następuje:Jednocześnie, biorąc pod uwagę konsekwencje ekonomiczne i finansowe na
jakie mogą zostać nara eni wykonawcy w związku z koniecznością zło enia próbek oferowanych towarów, w szczególności w przypadku dóbr charakteryzujących się znaczną
wartością, zasadnym wydaje się rozwa enie mo liwości rezygnacji ządaniapróbek
na rzecz przeprowadzenia przez wykonawcę prezentacji oferowanych towarów. W takim
przypadku wszelkie informacje dotyczące konieczności zademonstrowania przedmiotu oferty,
zamawiający powinien zamieścić w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Przy czym
przepisy ustawy Pzp ani aktów wykonawczych wydanych na jej postawie nie sprzeciwiają
się, aby zamawiający określił pod jakim kątem ma zostać przeprowadzona demonstracja
oraz jakie cechy przedmiotu zamówienia mają zostać zaprezentowane. Jednocześnie, w celu
zapewnienia transparentności procedury oraz realizacji zasady pisemności zasadnym
wydaje się obowiązek sporządzenia protokołu dokumentującego przebieg powy szych
czynności.Zawarte w odwołaniu okoliczności wręcz potwierdzają, e przeprowadzenie
testów akceptacyjnych oferowanego sprzętu stanowi tego rodzaju prezentację jego
poprawnego działania. Właśnie dlatego nie zostało to uregulowane wśród innych
dokumentów zaądanychna potwierdzenie spełniania przez oferowane dostawy wymagań
Zamawiającego, a dodatkowo – w przeciwieństwie do tych dokumentów – komplet sprzętu
przeznaczony do testowania nie musi być zło ony wraz z ofertą przed upływem terminu
składania ofert. Ponadto Odwołujący przemilczał okoliczność potwierdzenia przez
Zamawiającego w wyjaśnieniach treści s.i.w.z. z 9 sierpnia 2013 r., e je eli do testów
zostanie przedstawione nowe urządzenie, będzie ono mogło być później dostarczone przy
realizacji zamówienia {odpowiedź na pytanie nr 21 z grupy pytań dotyczących serwisu}.
Gdyby była to próbka nie byłoby takiej mo liwości. Natomiast odwołanie nie zawiera adnych
okoliczności podwa ających konieczność przeprowadzenia testów akceptacyjnych z uwagi

21

Sygn. akt KIO 2015/13

na specyfikę przedmiotu zamówienia, czy te kwestionujących procedurę ich
przeprowadzenia, opisaną przez Zamawiającego w nowo wprowadzonym 9 sierpnia 2013 r.
załączniku nr 8 do s.i.w.z. W odwołaniu ledwo wspomniano o istnieniu takiego załącznika –
wyłącznie wądaniujego usunięcia. Z tego względu zło one na rozprawie pismo
zmierzające do wykazania braku celowości przeprowadzania testów sprzętu nale y uznać za
niedopuszczalną próbę rozszerzenia na rozprawie sporu ponad zarzuty objęte odwołaniem.
Nie ma przy tym znaczenia, e Zamawiający uznał za celowe przedstawienie w odpowiedzi
na odwołanie merytorycznego uzasadnienia dla konieczności wprowadzenia testów
akceptacyjnych. Zgodnie z art. 192 ust. 7 pzp Izba nie mo e orzekać co do zarzutów, które
nie były zawarte w odwołaniu.
W konsekwencji negatywnego rozstrzygnięcia powy szych zarzutów za niezasadny
nale y równie uznać sformułowany – jako ich podsumowanie, bez wskazania odrębnych
okoliczności uzasadniających – zarzut, e w związku z wprowadzeniem testów
akceptacyjnych postępowanie obarczone będzie niemo liwą do usunięcia wadą
uniemo liwiającą zawarcie niepodlegającej uniewa nieniu umowy w sprawie zamówienia
publicznego. Nie zostało to w aden sposób wykazane przez Odwołującego. Podobnie
Odwołujący bezskuteczne domaga się nakazania przesunięcia terminu składania i otwarcia
ofert, gdyądanieto zostało oparte wyłącznie na ogólnikowym powołaniu się na du y
zakres zmian wprowadzonych do opisu przedmiotu zamówienia. Tymczasem większość
postanowień objętych zarzutami odwołania nie została wcale zmieniona, natomiast nie
wiadomo z jakiego powodu wprowadzenie testów akceptacyjnych miałoby uzasadniać takie
ądanie,gdy odwołanie milczy na ten temat.

Mając powy sze na uwadze, Izba – działając na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 ustawy
pzp – orzekła, jak w pkt 1 sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku
na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy pzp w zw. z § 3 pkt 1 i 2 oraz § 5 ust. 3 pkt 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238) – obcią ając Odwołującego
kosztami tego postępowania, na które zło ył się uiszczony przez niego wpis
oraz uzasadnione koszty Zamawiającego w postaci wynagrodzenia pełnomocnika.

Przewodniczący: ………………………………

22