Wyrok KIO KIO 2028/13

Sygn. akt KIO 2028/13

WYROK

z dnia 5 września 2013 r.

Krajowa Izba Odwoławcza– w składzie:Przewodniczący: Piotr Kozłowski

Protokolant: Rafał Komoń

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu5 września 2013 r.w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 21 sierpnia 2013 r.
przez wykonawcę:ADA-MUSIC Kręcichwost sp. j. z siedzibą w Czechowicach-
Dziedzicach
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn.Zakup i dostawa instrumentów
muzycznych dla potrzeb POSM I i II Stopnia im. Stanisława Moniuszki w Bielsku-Białej(nr
ogłoszenia o zamówieniu 211024-2013)
prowadzonym przez zamawiającego:Państwowa Ogólnokształcąca Szkoła Muzyczna
I i II stopnia im. Stanisława Moniuszki w Bielsku-Białej

orzeka:

1. Oddala odwołanie.

2.Kosztami postępowania obcią aADA-MUSIC Kręcichwost sp. j. z siedzibą
w Czechowicach-Dziedzicachi zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego
kwotę7500 zł 00 gr(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną
przez tego odwołującego tytułem wpisu od odwołania.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2013 r. poz. 907) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Bielsku-Białej.

Przewodniczący: ………………………………

1

Sygn. akt KIO 2028/13

Uzasadnienie

Zamawiający – Państwowa Ogólnokształcąca Szkoła Muzyczna I i II stopnia im.
Stanisława Moniuszki w Bielsku-Białej – prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego,
na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (tekst
jednolity Dz. U. z 2013 r. poz. 907; zwanej dalej równie „ustawą pzp” lub „pzp”),
postępowanie o udzielenie zamówienia na dostawy pn.Zakup i dostawa instrumentów
muzycznych dla potrzeb POSM I i II Stopnia im. Stanisława Moniuszki w Bielsku-Białej.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone pod nr 211024-2013 w Biuletynie
Zamówień Publicznych 3 czerwca 2013 r., w tym samym dniu Zamawiający zamieścił
ogłoszenie o zamówieniu w swojej siedzibie na tablicy ogłoszeń oraz na swojej stronie
internetowej (www.psm.bielsko.pl).
Wartość zamówienia nie przekracza kwot określonych w przepisach wydanych
na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy pzp.

21 sierpnia 2013 r. (pismem z 20 sierpnia 2013 r.) Odwołujący – ADA-MUSIC
Kręcichwost sp. j. z siedzibą w Czechowicach-Dziedzicach {dalej zwana równie w skrócie
„ADA-MUSIC”} – wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie (zachowując
wymóg przekazania jego kopii Zamawiającemu) od wykluczenia go z postępowania
i odrzucenia jego oferty, zarzucając Zamawiającemu następujące naruszenia przepisów
ustawy pzp:
1. Art. 24 ust. 2 pkt 4 – przez wykluczenie Odwołującego z udziału w postępowaniu,
pomimo e spełnił on wszystkie warunki udziału w postępowaniu.
2. Art. 186 ust. 2 – przez powtórzenie czynności w postępowaniu niezgodnie ządaniem
zawartym w odwołaniu.
3. Art. 2 pkt 11 – przez powtórzenie czynności badania i oceny ofert z udziałem firm, które
utraciły status wykonawców w postępowaniu.
4. Art. 7 ust. 1 – przez prowadzenie postępowania w sposób niezapewniający równego
traktowania wykonawców oraz zachowania uczciwej konkurencji.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu:
1. Uniewa nienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej.
2. Uniewa nienia czynności wykluczenia Odwołującego z udziału w postępowaniu.
3. Powtórzenia czynności badania i oceny ofert.
4. Dokonania wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej.
Odwołujący sprecyzował zarzuty przez podanie następujących okoliczności prawnych
i faktycznych uzasadniających wniesienie odwołania.

2

Sygn. akt KIO 2028/13

Odwołujący zrelacjonował, e Zamawiający uzasadnił podjętą czynność przez
wskazanie, i Odwołujący nie spełnił warunków udziału w postępowaniu, gdy nie przedło ył
do oceny na wezwanie Zamawiającego wszystkich instrumentów mających być przedmiotem
przyszłej dostawy (zarówno co do rodzaju oraz ilości). Przy czym jako podstawę prawną
wykluczenia Zamawiający wskazał art. 24 ust. 2 pkt 4 pzp.
Odwołujący zarzucił, e ju pobie na analiza treści informacji o wykluczeniu go
z postępowania wskazuje na raącenaruszenie przywołanego tam art. 24 ust. 2 pkt 4 pzp,
gdy Odwołujący wykazał spełnienie wszystkich warunków udziału w postępowaniu,
przez Zamawiającego o których mowa w art. 22 ust. 1 pzp, przedkładającądane
oświadczenia i dokumenty. Natomiast wymóg przedło enia do testowania wszystkich
instrumentów mających być przedmiotem przyszłej dostawy (co do rodzaju i ilości) nie słu ył
wykazaniu spełniania warunków udziału w postępowaniu, a co najwy ej wykazaniu,
e oferowane dostawy spełniają wymagania określone w SIWZ. W ocenie Odwołującego
wykluczenie z udziału w postępowaniu z takim uzasadnieniem, jak podane przez
Zamawiającego, wskazuje na jej całkowitą bezzasadność faktyczną i prawną tej czynności.
Niezale nie od tej kwestii Odwołujący podniósł, e zaskar ona odwołaniem czynność
Zamawiającego została podjęta w wyniku powtórzenia czynności badania i oceny ofert,
w następstwie uwzględnienia w całości zło onego uprzednio przez niego. Postępowanie
odwoławcze w tej sprawie, prowadzone pod sygn. akt KIO 1656/13, zostało umorzone
postanowieniem z 17 lipca 2013 r.
Przedmiotem poprzedniego odwołania było odrzucenie oferty z powodu jej
niezgodności z treścią SIWZ, a Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 89 ust.
1 pkt 2 oraz art. 7 ust. 1 pzp przez prowadzenie postępowania w sposób utrudniający
uczciwą konkurencję. Motywując zaskar oną poprzednim odwołaniem czynność
Zamawiający wskazał, e przyczyną odrzucenia oferty Odwołującego było niedostarczenie
przez niego we wskazanym terminie do siedziby Zamawiającego – w celu oceny zgodności
z SIWZ oraz oceny jakościowej – wszystkich instrumentów będących przedmiotem oferty,
a jedynie po jednym egzemplarzu z ka dego rodzaju zaoferowanych instrumentów. Zdaniem
Zamawiającego przesądzało to o niezgodności oferty Odwołującego z treścią SIWZ, gdy –
jak wskazywał Zamawiający – jego intencją nie było uzyskanie próbek przedmiotu
zamówienia, bo wtedy zaądałbyich zło enia wraz z ofertą, a uzyskanie do przetestowania
wszystkich instrumentów objętych ofertą wykonawcy.
W ocenie Odwołującego odrzucenie wówczas jego oferty jako rzekomo niezgodnej
z SIWZ było całkowicie bezzasadne, gdy postanowienia SIWZ w tym zakresie były
nieprecyzyjne i nie określały jednoznacznie, e do testowania nale ało dostarczyć wszystkie

3

Sygn. akt KIO 2028/13

instrumenty będące przedmiotem oferty zarówno co do rodzaju (co uczynił Odwołujący),
jak i co do ilości (czego, jak wynikało z uzasadnienia decyzji o odrzuceniu oferty, miał
oczekiwać Zamawiający). Zdaniem Odwołującego nie mo na było skutkami niejasnych
sformułowań SIWZ obcią ać wykonawców biorących udział w postępowaniu.
Odwołujący podał, e sporny fragment postanowień SIWZ brzmi następująco:Przed
wyborem najkorzystniejszej oferty (na etapie oceny merytorycznej) Wykonawca zobowiązany
jest do umo liwienia przedstawicielom zamawiającego przetestowania instrumentu
w siedzibie Zamawiającego. Termin spotkania będzie ustalany w trybie indywidualnym,
jednak niezwłocznie po wystosowaniu takiej prośby przez Zamawiającego. Procedura oceny
merytorycznej instrumentów przewidywana jest przez okres nie dłu szy niejeden tydzień od
dnia otwarcia ofert. Celem przetestowania instrumentu jest potwierdzenie spełniania przez
Wykonawcę warunków udziału w postępowaniu (zgodność oferowanego instrumentu
przedmiotem zamówienia) oraz ocena instrumentu pod kątem kryterium oceny. Zamawiający zastrzega sobie, i wskazany przez Wykonawcę na etapie testowania instrument, będzie
to samym z tym, który w późniejszym terminie (w przypadku powierzenia realizacji
zmówienia) Wykonawca dostarczy Zamawiającemu. Od strony praktycznej będzie
to oznaczało dostarczenie przez Wykonawcę (pod rygorem wypowiedzenia umowy przez
Zamawiającego z winy Wykonawcy) instrumentu o numerach fabrycznych zaznaczonych
na etapie testowania przez przedstawicieli Zamawiającego.
Odwołujący podniósł, e zamawiający opisując przedmiot zamówienia zaądał
zaoferowania określonych rodzajów instrumentów muzycznych, przy czym w przypadku
części z nich przedmiotem przyszłej dostawy miało być po kilka sztuk danego rodzaju
instrumentu (np. skrzypce, marakasy, janczary). Dla potwierdzenia spełniania przez
oferowany asortyment wymagań postawionych przez zamawiającego oraz dla dokonania
oceny oferty w kryterium jakościowym Zamawiający w SIWZ zastrzegł wymóg,
aby wykonawcy na jegoądanieudostępnili mu instrumenty będące przedmiotem oferty w
celu ich przetestowania w siedzibie Zamawiającego. Odwołujący domniemywa, e podstawą
prawną takiegoądaniastanowił § 6 ust. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
19 lutego 2013 roku w sprawie rodzajów dokumentów, jakich mo eądaćzamawiający od
wykonawcy, oraz form w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. z 2013 r., poz. 231;
zwanego dalej w skrócie „rozporządzeniem w sprawie dokumentów”). Ustawodawca
w przywołanym przepisie rozporządzenia, przez u ycie słów „w szczególności” określił
otwarty katalog dokumentów i oświadczeń, które potwierdzają, ze oferowane dostawy, usługi
czy roboty budowlane odpowiadają wymaganiom określonym przez zamawiającego.
Odwołujący podał, e naądanieZamawiającego dostarczył mu instrumenty będące

4

Sygn. akt KIO 2028/13

przedmiotem jego oferty, przy czym dostarczył po jednym egzemplarzu ka dego z rodzajów
zaoferowanych instrumentów, uznając i będzie to wystarczające wświetlepostanowień
SIWZ oraz przepisów rozporządzenia w sprawie dokumentów. Następnie otrzymał informację
o odrzuceniu jego oferty z powy ej opisanego powodu.
Zdaniem Odwołującego gdyby tak rozumieć zapisy SIWZ, jak chciał tego
Zamawiający, czyli e wykonawcy mieliby obowiązek dostarczyć zamawiającemu na etapie
oceny ofert cały asortyment będący przedmiotem przyszłej dostawy, taki wymóg musiałby
być uznany za bezprawny. Pomimo e przywołany przepis rozporządzenia w sprawie
dokumentów wskazuje zawiera przykładowe wyliczenie czego zamawiający mo eądać
od wykonawców dla potwierdzenia, e oferowane dostawy spełniają jego wymagania,
pozwala na ustalenie intencji ustawodawcy co do zakresu uprawnień zamawiającego, je eli
chodzi o mo liwości weryfikacji ofert wykonawców pod kątem ich zgodności z treścią SIWZ.
Skoro ustawodawca wymierna pośród „dokumentów”, jakie mogą być składane w celu
wykazania zgodności oferty z treścią SIWZ m.in. próbki produktów będących przedmiotem
oferty (tj. przykładowe egzemplarze poszczególnych rodzajów oferowanych produktów),
uznać nale y, ze jest to maksymalne uprawnienie zamawiającego, je eli chodzi o mo liwość
bezpośredniego zapoznania się przez niego z oferowanym towarem przed jego dostawą.
Natomiast nie sposób z przepisów rozporządzenia wywodzić, e zamawiający mo e być
uprawniony doądaniacałego asortymentu będącego przedmiotem oferty w celu
zapoznania się z nim jeszcze przed udzieleniem zamówienia. Niezale nie od powy szego
Odwołujący wskazał, e według rozporządzenia mo liwośćądania„dokumentów” (w tym
próbek czy demonstracji przedmiotu zamówienia) słu y potwierdzeniu spełnienia wymagań
postawionych przez zamawiającego dla przedmiotu zamówienia, nie zaś dokonywaniu oceny
pod względem określonego kryterium oceny ofert. Według Odwołującego wynika z tego,
e taka ocena jakościowa równie powinna być dokonywana co najwy ej w odniesieniu
do próbek przedmiotu zamówienia. Zdaniem Odwołującego inna wykładnia przepisów
rozporządzenia oraz postanowień SIWZ obowiązującej w przedmiotowym postępowaniu
byłaby trudna do zaakceptowania z punktu widzenia zgodności z prawem, celowości oraz
zasad uczciwej konkurencji. Wymóg dostarczenia jeszcze przed udzieleniem zamówienia
całego jego przedmiotu w celu weryfikacji jego zgodności z SIWZ lub oceny pod kątem
kryterium oceny ofert byłby wymogiem nadmiernym, nieuzasadnionym z punktu widzenia
racjonalnych potrzeb Zamawiającego oraz mo liwości szeregu wykonawców. Skoro
w przedmiotowym postępowaniu określono, e przedmiot zamówienia ma być dostarczony
zamawiającemu w terminie do 30 lipca 2013 r., ewentualny wymóg dostarczenia całego
przedmiotu dostawy do testowania jeszcze przed wyborem ofert oznaczałby, e wykonawcy

5

Sygn. akt KIO 2028/13

de factomusieliby być gotowi do wykonania zamówienia jeszcze przed wyborem ofert
i podpisaniem umowy. W realiach funkcjonowania wykonawców prowadzących
przedsiębiorstwa handlowe tego rodzaju obowiązek w sposób ewidentny prowadziłby
do utrudnienia uczciwej konkurencji, nara ając wykonawców na szkodę majątkową, przez
zmuszanie ich do nabycia całego przedmiotu zamówienia w sytuacji, w której niepewne jest,
czy zamówienie w ogóle będzie im udzielone. Zdaniem Odwołującego w przypadku takiego
rodzaju produktów, jak w przedmiotowym postępowaniu, nawet wymóg dostarczenia ich
próbek, z uwagi na konfigurację przedmiotu zamówienia oraz jego wartość, był wymogiem
nadmiernym, nara ającym wykonawców na dodatkowe i zbędne koszty, tak e z punktu
widzenia uzasadnionych interesów zamawiającego.
Odwołujący wskazał, e przy tak określonych zarzutach odwołania oraz ich
e uznaje zasadność argumentów uzasadnieniu Zamawiający zło ył oświadczenie,
podniesionych przez Odwołującego, co skład orzekający Izby rozpatrujący poprzednią
sprawę zinterpretował jako podstawę do umorzenia postępowania odwoławczego.
Odwołujący podniósł, e ku jego zaskoczeniu Zamawiający przeprowadzając
ponowne badanie i ocenę ofert, mimo uwzględniania w całości zarzutów odwołania, wezwał
go do uzupełnienia uprzednio zło onych instrumentów (co do ilości), tj. zaądałprzedło enia
brakujących instrumentów, przedło onych uprzednio po jednej sztuce z ka dego rodzaju.
Ponadto Zamawiający skierował podobne wezwania do pozostałych wykonawców biorących
uprzednio udział w postępowaniu, mimo e wcześniej odrzucił ich oferty, a wykonawcy ci nie
wnieśli od tej czynności odwołania. Odwołujący zrelacjonował, e pismem z 1 sierpnia
2013 r., poinformował Zamawiającego o niezgodności tych powtórzonych czynności
z prawem, motywując to w następujący sposób.
Odwołujący podniósł, e wnosząc odwołanie reprezentował własne interesy
w postępowaniu, nie zaś innych wykonawców, którzy mieli prawo wnieść swoje odwołania
od odrzucenia ich ofert, a z czego nie skorzystali. Według Odwołującego oznacza to,
e wykonawcy ci: CHPM sp. z o.o. i Silesia Music Center sp. z o.o., zrezygnowali z ubiegania
się zamówienie i utracili status wykonawców w rozumieniu art. 2 pkt 11 pzp
w przedmiotowym postępowaniu. Zamawiający powinien był zatem powtórzyć czynność
badania i oceny ofert jedynie wobec wykonawców, którzy w dacie powtarzania tej czynności
ubiegali się o udzielenie zamówienia, czyli w tym wypadku jedynie wobec Odwołującego.
Odrzucenie ofert pozostałych wykonawców nale ało bowiem traktować jako prawomocne
i wykonawcy ci nie mogą obecnie wywodzić określonych skutków prawnych z czynności
dokonanych przez Zamawiającego na skutek uwzględnienia odwołania Odwołującego, które
co do zasady ma takie samo znaczenie jak wyrok Krajowej Izby Odwoławczej. Natomiast

6

Sygn. akt KIO 2028/13

odnoszenie skutków wniesionego przez ADA-MUSIC odwołania do wykonawców, którzy
zrezygnowali z kwestionowania odnoszących się do nich czynności Zamawiającego, nie
korzystając z przysługujących imśrodkówochrony prawnej, musi być traktowane jako
naruszające zasadę równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji. Ponadto
czynności te nale y traktować jako czynności kierowane wobec podmiotów, które nie są ju
uczestnikami postępowania w sprawie zamówienia publicznego.
Dla Odwołującego zaskakujące jest, dlaczego Zamawiający, pomimo uwzględnienia
w całości zarzutów odwołania (co jest niezbędnym warunkiem umorzenia postępowania
odwoławczego), dokonuje następnie czynności to samej do kwestionowanej w odwołaniu,
podtrzymując wezwanie do przedło enia całego asortymentu mającego być przedmiotem
przyszłej dostawy i wyciągając określone konsekwencje z powodu jego niedostarczenia
(wykluczając Odwołującego). Zdaniem Odwołującego trudno nie dostrzec tutaj raącej
sprzeczności w stanowisku Zamawiającego, który z jednej strony podziela argumentację
Odwołującego, a z drugiej strony dokonuje czynności to samej do tej, która była uprzednio
przyczyną odrzucenia oferty Odwołującego. W opinii Odwołującego tego rodzaju praktyka
dowodzi, e prawdziwą intencją Zamawiającego, wbrew jego oświadczeniu zło onemu przed
Krajową Izbą Odwoławczą, nie było uwzględnienie w całości zarzutów odwołania, a tym
samym postępowanie odwoławcze nie powinno było zostać umorzone. Według
Odwołującego w kontekście zarzutów i wniosków odwołania uprzednio przez niego
zło onego, oczywiste jest, e –znajdujące się pod ochroną art. 186 ust. 2 ustawypzp –
powtórzenie czynności zgodnie ządaniemzawartym w odwołaniu nie mogło w tym
wypadku polegać na powtórzeniu tego samego wezwania, którego niespełnienie stanowiło
podstawę odrzucenia oferty Odwołującego.
Odwołujący wskazał równie , e z racji tego, e firma jest obecnie jedynym
wykonawcą uczestniczącym w postępowaniu, dokonywanie oceny jakościowej oferowanych
przez niego instrumentów jest obecnie całkowicie bezprzedmiotowe. Skoro uprzednie
dostarczenie przedmiotu zamówienia do testowania (po jednej sztuce z ka dego rodzaju)
było wystarczające, aby stwierdzić zgodność treści oferty wykonawcy z treścią SIWZ (wg
wymagań minimalnych, „odcinających” dla przedmiotu zamówienia), zbędne było
dokonywanie oceny w kryterium „jakość”, gdy brak jest innych ofert, z którymi mo na by
porównywać ofertę ADA-MUSIC pod względem przyznanej w tym kryterium punktacji.
W opinii Odwołującego zwa ywszy na powy sze okoliczności doszło do naruszenia
przepisów ustawy pzp przy (ostatecznie) odrzuceniu oferty Odwołującego. Jakkolwiek
w realiach tego postępowania w ogóle nie mo na mówić o istnieniu przesłanek
do wykluczenia Odwołującego konsekwencją tej wadliwej czynności Zamawiającego jest

7

Sygn. akt KIO 2028/13

uznanie oferty Odwołującego za odrzuconą. Z tego powodu czynność podjęta przez
Zamawiającego ma analogiczne skutki, jak uprzednio podjęta czynność odrzucenia oferty
z powodu jej niezgodności z treścią SIWZ.

5 września 2013 r. w toku posiedzenia Zamawiający przedstawił pisemną odpowiedź
na odwołanie, w której wniósł o jego oddalenie, w następujący sposób uzasadniając swoje
stanowisko.
Zamawiający podniósł, e Odwołujący w toku postępowania, po zapoznaniu się
z treścią ogłoszenia o zamówieniu i SIWZ, nie zgłaszał adnych pytań do SIWZ oraz nie
wniósł odwołania od jej postanowień. Dla Zamawiającego brak zgłoszonych zastrze eń
na tym etapie postępowaniaświadczyo tym, e Odwołujący i pozostali uczestnicy
postępowania w całości przyjęli do wiadomości pkt 10 rozdziału III SIWZ {którego treść
zacytowana została w sposób zbie ny z odwołaniem}. W szczególności Zamawiający
podkreślił, e z postanowienia tego wynika, e instrument dostarczony do oceny musi być
to samy z instrumentem, który wybrany wykonawca dostarczy po podpisaniu umowy.
Zamawiający zadał retoryczne pytanie – w jaki sposób na etapie realizacji umowy miałby
sprawdzać numery fabryczne instrumentów, których wcześniej nie widział oraz nie oceniał
ich jakości.
Dla Zamawiającego niezrozumiały jest równie zarzut dotyczący wezwania przy
powtórnym badaniu pozostałych wykonawców do uzupełnienia oferty, skoro Odwołujący
w poprzednim odwołaniu podnosił brak zastosowania art. 26 ust. 3 pzp. Według
Zamawiającego poniewa uwzględnił te argumenty, nie mo e być mowy o podwa eniu
dokonanych następnie przez niego czynności, które są konsekwencją uznania zasadności
odwołania i umorzenia postępowania przez Izbę. Podnoszona w treści pierwszego odwołania
okoliczność, e ADA-MUSIC nie została pisemnie powiadomiona o konieczności
przedstawienia wszystkich instrumentów do oceny została naprawiona w toku powtórzonych
czynności. Zamawiający zaakcentował słowo „wszystkich”. Zdaniem Zamawiającego choć
zarówno zapis SIWZ mówił o tej konieczności w sposób jasny i bezdyskusyjny, jak równie
cała dalsza korespondencja z Odwołującymświadczyłao posiadaniu przez niego wiedzy
w tym zakresie, to jednak brak tego słowa w tej korespondencji został zauwa ony przez
Zamawiającego. Zamawiający dlatego zarzut uwzględnił,przywracając postępowanie
przetargowe dla wszystkich podmiotów starających się o zamówienie,od chwili zaproszenia
do zło enia instrumentów do oceny. W opinii Zamawiającego powtórzenie tej czynności
wiązało się z koniecznością dopuszczenia do nie czynności wszystkich podmiotów
uczestniczących w procesie przetargowym i wynikało z równości praw na mocy ustawy pzp.

8

Sygn. akt KIO 2028/13

Dla Zamawiającego dalsze postępowanie Odwołującego, w tym wniesienie odwołania,
świadczyo niezrozumieniu przez niego podstawowej zasady równego traktowania
wykonawców. W ocenie Zamawiającego je eli wrócił do etapu zaproszenia
do przedstawienia instrumentów do oceny, to ta czynność musi dotyczyć wszystkich
uczestnikówktórzy w tymuczestniczyli, postępowania,elemencie postępowania
bez względu na to, czy przyłączali się do odwołania czy te nie, po którejkolwiek ze stron,
tym bardziej, e powód odrzucenia ich ofert był ten sam. Według Zamawiającego chęć
uczestniczenia w dalszej części postępowania została przez wykonawców wyra ona przez
zło enie oświadczeń o przedłu eniu terminu związania ofertą oraz przez przedłu enie
wa ności wadium.
Zdaniem Zamawiającego odwołanie jest całkowicie bezpodstawne równie
ze względu na specyficzne cechy i walory instrumentów smyczkowych, które powodują
konieczność ich ocenyzakupem. Zamawiający podniósł, indywidualnej przed
e w szczególności skrzypce i wiolonczele wykonane przez tego samego lutnika
lub manufakturę, nawet z tego samego kawałka drewna (jawor,świerk),mogą ró nić się
e w jednym diametralnie walorami brzmieniowymi. Przy czym często zdarza się,
z instrumentów pojawia się tzw. „wilk” (mankament, który całkowicie eliminuje instrument
z u ytkowania, gdy w niektórych rejestrach nie mo na z niego wydobyć dźwięku), który
mo na jedynie stwierdzić przez sprawdzenie brzmienia instrumentu w całym rejestrze
brzmieniowym. Taki mankament przytrafia się równie instrumentom wykonanym przez
wybitnych lutników, co wynika głównie ze skomplikowanej struktury płyty rezonansowej
i samej budowy instrumentu smyczkowego. Dlatego według Zamawiającego konieczne jest
sprawdzenie brzmienia wszystkich instrumentów, aby po podpisaniu umowy i dostarczeniu
przez wykonawcę kompletu instrumentów nie został dostarczony instrument, który nie mo e
być wykorzystany w procesie kształcenia, gdy z kolei wymiana na inny instrument mo e
okazać się długotrwałym procesem, równie sądowym. Zamawiający dodał, e poniewa
zamówienie dotyczy instrumentów dla dzieci rozpoczynających naukę gry na nich, walory
u ytkowe instrumentów, takie jak np. grubość i szerokość szyjki instrumentu, wysokość
podstawka, łatwość wydobycia dźwięku, długość i sprę ystość smyczka, wysokość uło enia
strun nad gryfem – muszą podlegać indywidualnej ocenie przez specjalistów. W opinii
Zamawiającego tak e pozostałe instrumenty ze względu na swoje szczególne walory
dźwiękowe (lub ich brak) winny podlegać ocenie przez powołanych przez niego specjalistów.
Zamawiający powołał się na to, e takie zró nicowanie ocen wystąpiło nawet w u tego
samego dostawcy, a ocena walorów instrumentu stanowi kryterium wyboru najkorzystniejszej
oferty o wadze 30% . W opinii Zamawiającego nie mo na dokonać prawidłowej oceny w tym

9

Sygn. akt KIO 2028/13

kryterium, je eli dwóch wykonawców przedstawia wszystkie zaoferowane instrumenty
do oceny, a Odwołujący przedstawi tylko instrumenty wybiórczo sprawdzone przez siebie.
Według Zamawiającego nie bez znaczenia dla rozsądzenia racji na jego rzecz
pozostaje potwierdzenie na piśmie przez Odwołującego, e posiada takie instrumenty,
lecz nie przeka e ich do oceny. Po pierwsze –świadczyto niezrozumieniu zasady równości
praw oraz o braku chęci współpracy, a tak eświadomymutrudnianiu postępowania
przetargowego. Po drugie – podwa a jeden z istotnych podnoszonych w piśmie z 27
czerwca 2013 r. argumentów, e Zamawiający nara a na dodatkowe koszty Odwołującego,
który nie ma pewności realizacji zamówienia.
Na marginesie Zamawiający podniósł, e postępowanie przedstawicieli ADA-MUSIC
stało na granicy prawa ju tak e np. przy dostarczaniu do oceny instrumentów przez innych
wykonawców uczestniczących w przetargu, kiedy usiłowali oni wymusić prawo do oceny
jakościowej tych instrumentów (pismo z 21 czerwca 2013 r.). W ocenie Zamawiającego była
to próba wkraczania w jego kompetencje do oceny jakościowej, gdy wykonawca mo e
uczestniczyć w tym procesie w charakterze obserwatora, ma prawo do otrzymania kopii
wykazu instrumentów dostarczonych przez pozostałychewentualnego oferentów,
uczestniczenia w trakcie składowania dostarczonych instrumentów celem weryfikacji
zgodności ilościowej. W przekonaniu Zamawiającego działania te wynikały z tego, e mając
świadomośćzło enia najdro szej oferty, Odwołujący starał się stosować wszystkie dostępne
i będące na granicy prawa kruczki, aby zdyskredytować konkurencyjne firmy i wymusić
na Zamawiającym wyeliminowanie ich z postępowania.

22 sierpnia 2013 r. Zamawiający poinformował drogą elektroniczną oraz listownie
pozostałych wykonawców o wniesionym odwołaniu, przesyłając jednocześnie jego kopię.
Izba ustaliła, e do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej nie wpłynęło adne
zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego w tej sprawie.

Poniewa odwołanie nie zawierało braków formalnych i wpis został przez
Odwołującego uiszczony – podlegało rozpoznaniu przez Izbę.
W toku czynności formalnoprawnych i sprawdzających Izba nie stwierdziła, aby
odwołanie podlegało odrzuceniu na podstawie przesłanek określonych w art. 189 ust. 2 pzp.
Na posiedzeniu z udziałem Stron nie zostały równie zgłoszone w tym przedmiocie
odmienne wnioski.
Z uwagi na brak podstaw do odrzucenia odwołania lub umorzenia postępowania
odwoławczego Izba przeprowadziła rozprawę, podczas której Odwołujący i Zamawiający

10

Sygn. akt KIO 2028/13

podtrzymali swoje dotychczasowe stanowiska.

Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron postępowania, uwzględniając
zgromadzony materiał dowodowy, jak równie biorąc pod uwagę oświadczenia
i stanowiska Stron – zawarte w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie, a tak e wyra one
ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole – Izba ustaliła i zwa yła, co następuje:

Zgodnie z przepisem art. 179 ust. 1 pzp odwołującemu przysługuje legitymacja
do wniesienia odwołania, gdy ma (lub miał) interes w uzyskaniu zamówienia oraz mo e
ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. W ocenie Izby
Odwołujący legitymuje się interesem w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, w którym
zło ył ofertę. Jednocześnie objęta zarzutem odwołania czynność Zamawiającego –
polegająca na wykluczeniu z postępowania – mo e nara ać Odwołującego na szkodę, gdy
nie było kwestionowane, e w przeciwnym razie mógłby on liczyć na uzyskanie tego
odpłatnego zamówienia publicznego.

Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania
o zamówienie publiczne, która została równie przekazana Izbie w formie kopii
poświadczonej za zgodność z oryginałem przez Zamawiającego, to jest przeprowadziła
dowody z następujących dokumentów:o zamówieniu, s.i.w.z., pisma ogłoszenia
Zamawiającego z 1 sierpnia 2013 r. oraz przesłanego w odpowiedzi pisma Odwołującego z 9
sierpnia 2013 r.

Izba ustaliła w zakresie niezbędnym do właściwego rozpoznania zarzutów odwołania,
co następuje:

Brzmienie postanowień s.i.w.z.
ROZDZIAŁ III. OPIS PRZEDMIOTU ZAMÓWIENIA.
1. Przedmiotem zamówienia jest zakup i dostawa przez Wykonawcę (do siedziby
Zamawiającego – Bielsko-Biała, ul. Wyspiańskiego 5a) transportem własnym fabrycznie
nowych, nie będących przedmiotem ekspozycji, nieu ywanych, pochodzących z bieącej
produkcji instrumentów muzycznych opisanych w pkt 2.
2. Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia:
A/ SKRZYPCE ¼ model Stradivalius Concert Violins z naciągiem Thomastic wraz
ze smyczkiem i futerałem lub równowa ne 3 szt.

11

Sygn. akt KIO 2028/13

B/ SKRZYPCE ½ model Stradivalius Concert Violins z naciągiem Thomastic wraz
ze smyczkiem i futerałem lub równowa ne - 3 szt.
C/ SKRZYPCE ¾ model Concert Violins model lutniczy z naciągiem Thomastic wraz
ze smyczkiem i futerałem lub równowa ne - 3 szt., do instrumentu nale y dołączyć certyfikat,
D/ WIOLONCZELA ¼ model 4/3 z naciągiem Thomastic wraz ze smyczkiem i miękkim
futerałem lub równowa ne - 2 szt.
E/ WIOLONCZELA ½ model 4/3 z naciągiem Thomastic wraz ze smyczkiem i miękkim
futerałem lub równowa ne - 2 szt.
F/ WIOLONCZELA ¾ model 4/3 model lutniczy z naciągiem Thomastic wraz ze smyczkiem
i miękkim futerałem – lub równowa ne - 2 szt., do instrumentu nale y dołączyć certyfikat,
G/ OBÓJ model Oskar Adler 100 lub równowa ne – 1 szt.
H/ FAGOT model CHILDREN (waga nie przekracza 1,2 kg.) lub równowa ne – 1 szt.
I/ AKORDEON BALLONE BURINI model 52B (model podstawowy) lub równowa ne – 1 szt. J/ FLET poprzeczny model z wymienną zakrzywioną główką i prostą (instrument ma
posiadać: E-mechanikę, off-set, zamknięte klapy, posrebrzany korpus, głowy, stopkę
i mechanikę) – 1 szt.
K/ FLET poprzeczny model z wymienną zakrzywioną główką i prostą (instrument ma
posiadać: E-mechanikę, off-set, otwarte klapy, posrebrzany korpus, głowy, stopkę
i mechanikę) – 1 szt.
L/ GITARA akustyczna lutnicza koncertowa (instrument ma być budowy klasycznej
z brzmieniem akustycznym ) – 1 szt., do instrumentu nale y dołączyć certyfikat,
Ł/ PUZON plastikowy model ABS - 1 szt.
M/ ZESTAW PERKUSYJNY „Dla przedmiotu rytmika” w skład którego wchodzi:
1. METALOFON KOLOROWY na 27 tubach z pałkami - szt. 1
2. JANCZARY - szt. 4,
3. KASTANIETY NA RĄCZCE - szt. 4,
4. MARAKASY MEKSYKAŃSKIE – szt. 5,
5. TALERZE Z RACZKĄ min. 15 cm.– szt. 3,
6. GUIRO PODWÓJNE – szt.3,
7. GUIRO Z KULKAMI – szt. 2,
8. GUIRO TYP ‘RYBKA’ – sz. 1.
N/ KLARNET model BUFFET CRAMPON 12 lub równowa ne – 2 szt.
3. Za równowa ne instrumenty w stosunku do wskazanych instrumentów muzycznych
Zamawiający uzna takie oferowane przez Wykonawców instrumenty, które pod względem
artystycznym, wykonawczym technicznym oraz funkcjonalnym i u ytkowym będą

12

Sygn. akt KIO 2028/13

równowa ne do opisanych w przedmiocie zamówienia. Za równowa ne pod względem:
artystycznym i wykonawczym i funkcjonalnym - Zamawiający rozumie tak wykonany
instrument, które umo liwią na etapie jego eksploatacji osiągnięcie zakładanych walorów
artystycznych w trakcie wykonywania utworów muzycznych,
technicznym i u ytkowym - Zamawiający rozumie tak wykonane instrumenty, które
posiadają równowa ną pod względem technicznym budowę i wyposa enie co zawarty
w opisie przedmiotu zamówienia instrument.
(...)
10. Przed wyborem najkorzystniejszej oferty (na etapie oceny merytorycznej)
Wykonawca zobowiązany jest do umo liwienia przedstawicielom Zamawiającego
przetestowania instrumentu w siedzibie Zamawiającego. Termin spotkania będzie
ustalany w trybie indywidualnym, jednak niezwłocznie po wystosowaniu takiej prośby
przez Zamawiającego. Procedura oceny merytorycznej instrumentów przewidywana
jest przez okres nie dłu szy ni jeden tydzień od dnia otwarcia ofert. Celem
przetestowania instrumentu jest potwierdzenie spełniania przez Wykonawcę
warunkóww udziałuinstrumentu (zgodność oferowanego postępowaniu
z przedmiotem zamówienia) oraz ocena instrumentu pod kątem kryterium oceny.
Zamawiający zastrzega sobie, i wskazany przez Wykonawcę na etapie testowania
instrument, będzie to samym z tym, który w późniejszym terminie (w przypadku
powierzenia realizacji zamówienia) Wykonawca dostarczy Zamawiającemu. Od strony
praktycznej będzie to oznaczało dostarczenie przez Wykonawcę (pod rygorem
wypowiedzenia umowy przez Zamawiającego z winy Wykonawcy) instrumentu
o numerach fabrycznych zaznaczonych na etapie testowania przez przedstawicieli
Zamawiającego.
{powy sze pogrubienie i podkreślenie wynika z s.i.w.z.}
ROZDZIAŁ V. WARUNKI UDZIAŁU W POSTĘPOWANIU ORAZ OPIS SPOSOBU
DOKONYWANIA OCENY SPEŁNIANIA TYCH WARUNKÓW.
O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają warunki udziału
w postępowaniu:
(…)
C. poświadczą – poprzez przedło enie stosownych opisów i fotografii zawierających dane
techniczne i parametry - i oferowany przedmiot zamówienia odpowiada wymaganiom
określonym przez Zamawiającego,
ocena spełniania warunku nastąpi w oparciu o dokumenty, które Wykonawca zło y w ofercie,
ocena nastąpi według formuły „spełnia – nie spełnia”

13

Sygn. akt KIO 2028/13

(…)
ROZDZIAŁ VI. WYKAZ OŚWIADCZEŃ LUB DOKUMENTÓW, JAKIE MAJĄ DOSTARCZYĆ
WYKONAWCY W CELU POTWIERDZANIA SPEŁNIANIA WARUNKÓW UDZIAŁU
W POSTĘPOWANIU.
Dokumenty wymagane od Wykonawców dla stwierdzenia, czy spełniają oni wymagania
ustawowe (art. 24 i 22 ustawy Prawo Zamówień Publicznych), w szczególności
wymienionych w rozporządzeniu Prezesa Rady Ministrów z dnia 19.02.2013 roku w sprawie
rodzajów dokumentów, jakich mo eądaćzamawiający od wykonawcy oraz form, w jakich
te dokumenty mogą być składane (Dz. U. z 2013 roku, poz. 231):
(...)
7. Pozostałe dokumenty, jakie winien zło yć Wykonawca, w celu potwierdzenia spełniania
warunków udziału w postępowaniu:
c) folder lub inne dokumenty, na podstawie których Zamawiający będzie mógł potwierdzić zgodność parametrów proponowanego instrumentu z parametrami określonym w SIWZ.
Zło enie tego dokumentu jest niezbędne tylko w przypadku składania oferty równowa nej
w stosunku do wskazanej przez Zamawiającego w opisie przedmiotu zamówienia marki
i modelu instrumentu.
(...)
ROZDZIAŁ XI. OPIS KRYTERIÓW, KTÓRYMI ZAMAWIAJĄCY BĘDZIE SIĘ KIEROWAŁ
PRZY WYBORZE OFERTY WRAZ Z PODANIEM ZNACZENIA TYCH KRYTERIÓW
I SPOSOBU OCENY OFERT.
Przy wyborze najkorzystniejszej oferty Zamawiający kierował się będzie następującymi
kryteriami współczynnikami wag (znaczeniem) do tych kryteriów:
- najni sza cena - waga 70 %
- jakość – waga 30 %
(...)
B. Jakość .............................................................................................................................
30%
Opis kryterium: Maksymalną ilość punktów otrzyma oferta o najwy szych parametrach oceny
komisji powołanej przez Zamawiającego.
Dla oceny jakości będą oceniane następujące parametry:
a/ jakość wykonania,
b/ walory brzmieniowe instrumentu,
Oceny ka dego z instrumentów będzie dokonywać jedna wskazana przez Zamawiającego
osoba według poni szej punktacji:

14

Sygn. akt KIO 2028/13

Od 0 do 100 pkt w tym: jakość wykonania – od 0 do 40 pkt, walory brzmieniowe instrumentu
– od 0 do 60 pkt.,
Wynik oceny kryterium zostanie zaokrąglony do dwóch miejsc po przecinku:
Suma punktów oferty badanej
x2 = ----------------------------------------- x 100 x 30 %.
Maksymalna liczba punktów
(…)

Pismem z 1 sierpnia 2013 r. Zamawiający – wskazując, e działa na podstawie art. 26
ust. 3 pzp – wezwał ADA-MUSIC Kręcichwost sp. j.do uzupełnienia zło onej oferty poprzez
dostarczenie brakujących pod względem ilości instrumentów, celem potwierdzenia
deklarowanych w ofercie parametrów oraz przeprowadzenia oceny w kryterium „Jakość”.
Zamawiający uzasadnił, e na podstawie poprzedniego wezwania Wykonawca dostarczył
tylko po jednym egzemplarzu instrumentu, równie w przypadku, gdy przedmiot zamówienia
obejmował więcej ni jeden egzemplarz instrumentu danego rodzaju. Natomiast ocena
jakościowa przedmiotu zamówienia musi być dokonana dla ka dego egzemplarza
instrumentu, niezale nie od liczby zamawianych egzemplarzy danego rodzaju instrumentu.
Ponadto Zamawiający przypomniał, e instrumenty przedstawione na etapie merytorycznej
oceny przez Wykonawcę będą musiały być tymi samymi instrumentami, które dostarczy
on na etapie realizacji umowy w razie wyboru jego oferty jako najkorzystniejszej. W związku
z tym Zamawiający prosił o umo liwienie identyfikacji testowanych instrumentów.

W zakreślonym terminie ADA-MUSIC Kręcichwost sp. j. przesłała pismo z 9 sierpnia
2013 r., w którym Wykonawca oświadczył, e nie dostarczy instrumentów objętych
wezwaniem, choć posiada te instrumenty i byłby gotowy do ich dostarczenia.
W uzasadnieniu wskazano w szczególności, e Zamawiający uznał w całości zarzuty
odwołania, co było warunkiemsine qua nonumorzenia postępowania odwoławczego przez
Krajową Izbę Odwoławczą. Z kolei w odwołaniu tym Wykonawca zakwestionował odrzucenie
jego oferty z powodu niedostarczenia całego instrumentarium mającego być przedmiotem
przyszłej oferty. Wykonawca ponadto zapowiedział, e je eli Zamawiający ponownie odrzuci
jego ofertę, uznając, e nie odpowiada treści SIWZ, po raz kolejny zło y odwołanie od tej
czynności.

Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy i poczynione ustalenia
faktyczne w zakresie zarzutów podniesionych w odwołaniu i podlegających rozpatrzeniu,

15

Sygn. akt KIO 2028/13

Izba stwierdziła, e odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.

W pierwszej kolejności konieczne stało się ustalenie zakresu zarzutów odwołania,
który podlega kognicji Izby w aktualnie rozstrzyganej sprawie. Wynika to z dwóch,
niezale nych od siebie okoliczności: po pierwsze – wartość przedmiotowego zamówienia jest
mniejsza ni kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 pzp,
po drugie – jeden z zarzutów dotyczy naruszenia art. 186 ust. 2 pzp przez powtórzenie
ądaniemzawartym w poprzednim odwołaniu wniesionym przez czynności niezgodnie z
Odwołującego. Zgodnie z art. 180 ust. 2 pzp je eli wartość zamówienia jest mniejsza ni
kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 pzp, odwołanie
przysługuje wyłącznie wobec czynności: 1) wyboru trybu negocjacji bez ogłoszenia,
zamówienia z wolnej ręki lub zapytania o cenę; 2) opisu sposobu dokonywania oceny
spełniania warunków udziału w postępowaniu; 3) wykluczeniu odwołującego z postępowania
o udzielenie zamówienia; 4) odrzucenia oferty odwołującego. Z uwagi na to,
e przedmiotowe postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego
i znajduje się na etapie po otwarciu zło onych ofert, Odwołujący mógł skutecznie wnieść
odwołanie wyłącznie od eliminujących go z tego postępowania czynności Zamawiającego,
co te uczynił. Jednak e z mocy decyzji ustawodawcy wyra onej w art. 180 ust. 1 pzp nie
podlegają rozpatrzeniu przez Izbę pozostałe zarzuty odwołania dotyczące rezultatów
badania i oceny ofert zło onych przez innych wykonawców. Ponadto z tego powodu
(a ponadto z uwagi na podniesienie ich po terminie) nie podlegają rozpoznaniu przez Izbę
zarzuty odwołania zmierzające do wykazania, e postanowienia treści s.i.w.z. są niezgodne
z przepisami ustawy pzp czy rozporządzeń wykonawczych do niej. Z kolei zgodnie z art. 186
ust. 2 pzp w przypadku uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów
przedstawionych w odwołaniu Izba mo e umorzyć postępowanie na posiedzeniu niejawnym
bez obecności stron, pod warunkiem, e w postępowaniu odwoławczym po stronie
zamawiającego nie przystąpiładen wykonawca. W takim przypadku w terminie
zamawiający wykonuje, powtarza lub uniewa nia czynności w postępowaniu o udzielenie
zamówienia zgodnie ządaniemzawartym w odwołaniu. Poza wszelkim sporem jest
okoliczność, e na skutek uwzględnienia przez Zamawiającego w całości zarzutów
poprzedniego odwołania i wobec braku przystępujących po jego stronie, Izba – działając na
podstawie art. 186 ust. 2 pzp – postanowieniem z 17 lipca 2013 r. umorzyła postępowanie
odwoławcze w sprawie o sygn. akt KIO 1656/13. Wbrew temu, co wydaje się Odwołującemu,
art. 186 ust. 2 pzp nie zabezpiecza w aden sposób wykonawcy przed wykonaniem przez
zamawiającego czynności niezgodnie ządaniemuznanego przez niego uprzednio

16

Sygn. akt KIO 2028/13

odwołania. Z art. 189 ust. 2 pkt 5 pzp wynika jedynie, e odrzuceniu podlega ponowne
odwołanie, je eli dotyczy czynności wykonanej przez zamawiającego zgodnie ządaniem
poprzedniego odwołania, którego zarzuty uznał. W konsekwencji jedyną ochroną wynikającą
dla Odwołującego z faktu nieuczynienia przez Zamawiającego zadośćądaniupoprzedniego
odwołania – jest brak podstaw do odrzucenia aktualnie wniesionego odwołania.
W szczególności naruszenie przez Zamawiającego art. 186 ust. 2 pzp nie mo e stanowić
samoistnej podstawy do uwzględnienia odwołania, gdy jest tosui generisprzepis
proceduralny związany z umorzeniem postępowania odwoławczego, a nie przepis materialny
ustawy pzp regulującystricteczynności postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Je eli zatem po takim umorzeniu postępowania odwoławczego zamawiający dokonuje
czynności niezgodnie ządaniemuznanego odwołania, wykonawca ma prawo odwołania się
od tej czynności, co musi jednak polegać na wskazaniu z jakim konkretnie przepisem ustawy
pzp jest ona niezgodna. W takim przypadku dochodzi jedynie do odwleczenia rozstrzygnięcia
sporu na tle zgodności określonej czynności lub jej zaniechania z przepisem ustawy pzp
do następnego postępowania odwoławczego, wywołanego odwołaniem wniesionym
od ponownie dokonanej lub zaniechanej czynności przez zamawiającego, pomimo uznania
zarzutów poprzedniego odwołania. Taka sytuacja miała miejsce w rozstrzyganej sprawie.
Zamawiający pomimo zło enia oświadczenia o podzieleniu argumentów poprzednio
wniesionego odwołania,de factouznał jedynie za zasadne ponowienie wezwania
do przedstawienia instrumentów w celu poddania ich ocenie – z powodu niewskazania
dostatecznie dobitnie w pierwotnym wezwaniu, e dotyczy ono wszystkich instrumentów.
W drugiej kolejności Izba stwierdziła, e pomimo oczywistej niezasadności podstawy
prawnej wskazanej w zawiadomieniu z 16 sierpnia 2013 r. (art. 89 ust. 1 pkt 5 pzp w zw. z 24
ust. 2 pkt 4 pzp), Odwołujący nie miał trudności w ustaleniu, e decyzja Zamawiającego
wią e się z nieprzedstawieniem do oceny wszystkich oferowanych instrumentów. Treść
odwołaniaświadczyo adekwatnym zidentyfikowaniu przez Odwołującego, e jest to
w istocie ten sam powód, który poprzednio został uznany przez Zamawiającego za podstawę
do odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp. W istocie zmiana wskazanej
podstawy prawnej ma zatem tylko pozorny charakter, gdy podstawą faktyczną decyzji
Zamawiającego jest odmowa poddania się przez Odwołującego procedurze wynikającej
z treści s.i.w.z. – a nie niespełnienie warunku udziału w postępowaniu. Zamawiający nie
wskazał takiego niespełnionego warunku ani w tym zawiadomieniu, ani w toku postępowania
odwoławczego. Nawet je eli specyficzna terminologia s.i.w.z. określa {w podkreślonym
zdaniu z pkt 10 rozdziału III s.i.w.z} zgodność oferowanego instrumentu z przedmiotem
zamówienia mianem warunków udziału w postępowaniu, to według ustawy pzp brak takiej

17

Sygn. akt KIO 2028/13

zgodności pomiędzy przedmiotem oferty a treścią opisu przedmiotu zamówienia mo e
powodować odrzucenie oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp, a nie wykluczenie
wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 pzp. Zastosowanie tego ostatniego przepisu
obejmuje bowiem wyłącznie sytuacje, w których wykonawca nie wyka e spełnienia
warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w art. 22 ust. 1 - 3 pzp, względnie braku
podstaw do wykluczenia z postępowania, o których mowa w art. 24 ust. 1 pzp, przy czym są
to tzw. podmiotowe warunki udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Z kolei
negatywny wynik badania zgodności oferowanych dostaw z wymaganiami zamawiającego
na podstawie zaądanychna mocy art. 25 ust. 1 pkt 2 pzp dokumentów, czyli tzw.
dokumentów przedmiotowych, równie mieści się w zakresie zastosowania art. 89 ust. 1 pkt
2 pzp, a nie art. 24 ust. 2 pkt 4 pzp. Ponadto z rozdziału V s.i.w.z. wynika, e poza
podmiotowymi warunkami udziału w postępowaniu, Zamawiający w lit. C zastrzegł,
e na potwierdzenie zgodności z jego wymaganiami oferowanego przedmiotu zamówienia
ądazło enia stosownych opisów i fotografii, zawierających dane techniczne i parametry.
Z przytoczonych powy ej postanowień s.i.w.z. – pkt 3 i 10 zamieszczonych
w rozdziale III s.i.w.z. dotyczącym opisu przedmiotu zamówienia oraz lit. B z rozdziału XI
poświęconego opisowi kryterium oceny ofert – wynika, e przetestowanie oferowanych
instrumentów przez przedstawicieli Zamawiającego słu y dwóm, niezale nym od siebie
celom: po pierwsze – ocenie, czy pod względem artystyczno-wykonawczo-funkcjonalnym
oraz techniczno-u ytkowym są one równowa ne do instrumentów wskazanych za pomocą
znaków towarowych przez Zamawiającego w pkt 2 rozdziału III s.i.w.z.; po drugie – ocenie
w ramach kryterium jakościowym oceny ofert, którego waga została określona na 30% (jako
dopełnienie cenowego kryterium o wadze 70%). Izba zwa yła, e z opisu tego kryterium
wynika wprost, e ocena pod względem: a) jakości wykonania (o wadze 40%), b) walorów
brzmieniowych instrumentu (o wadzie 60%) dotyczy ka dego z oferowanych instrumentów.
Opis ten jest jednolity i nie przewiduje odstępstwa od tej zasady w przypadku instrumentów
tego samego rodzaju, którym to terminem s.i.w.z. w ogóle się nie posługuje. Odwołujący nie
zaprzeczył przy tym twierdzeniom Zamawiającego z odpowiedzi na odwołanie, e ka dy
egzemplarz instrumentu tego samego rodzaju mo e cechować się odmiennymi walorami
brzmieniowymi, których ocena według s.i.w.z. ma pierwszorzędne znaczenie w kryterium
„jakość”. Ponadto pomimo zacytowania w całości pkt 10 rozdziału III s.i.w.z. Odwołujący nie
przyjmuje do wiadomości brzmienia tego postanowienia s.i.w.z., z którego wprost wynika,
e to instrument – bez rozró nienia, czy przedmiotem zamówienia jest więcej instrumentów
danego rodzaju, czyli ka dy instrument – podlega ocenie pod kątem kryterium oceny ofert.
W szczególności nie sposób mieć wątpliwości, e ten opis – operujący konsekwentnie

18

Sygn. akt KIO 2028/13

słowem „instrument” w liczbie pojedynczej – dotyczy ka dego instrumentu, skoro wprost
w nim zastrze ono – pod rygorem wypowiedzenia umowy z winy wykonawcy –
e przedmiotem późniejszej dostawy w razie udzielenia zamówienia mo e być tylko ten sam
instrument, który został uprzednio oznaczony, przetestowany i oceniony przez
Zamawiającego. Zatem w ocenie Izby Odwołujący bezpodstawnie powołuje się na to,
e domaganie się przez Zamawiającego przedstawienia do oceny ka dego instrumentu nie
znajduje oparcia w przywołanych powy ej postanowieniach s.i.w.z. Ponadto nale y
zauwa yć, e Odwołujący na własne ryzyko nie uczynił zadość wezwaniu zamawiającego,
pomimo e dysponował faktyczną mo liwością przedstawienia wszystkichądanych
instrumentów do oceny, co wprost potwierdził w swoim piśmie z 9 sierpnia 2013 r.
Znaczna część uzasadnienia odwołania poświęcona została wykazaniu, eądanie
dostarczenia do testów wszystkich instrumentów objętych ofertą nie stanowi wświetleart. 25
ust. 1 pkt 2 pzp prawidłowego zaądaniapróbki w rozumieniu pkt 1 ust. 1 § 6 rozporządzenia
w sprawie dokumentów, gdy mogłoby to dotyczyć co najwy ej przykładowych egzemplarzy
poszczególnych rodzajów oferowanych produktów. Ponadto Odwołujący wywodzi,
e wyznacza to równie maksymalny zakresądaniaprzedstawienia oferowanych produktów
w celu ich oceny w ramach jakościowego kryterium oceny ofert. W związku z tym odwołanie
zawiera zarzut, e powy sze postanowienia s.i.w.z. nale y uznać za bezprawne,
gdy przewiduje nadmierne wymagania względem wykonawców, które nie są uzasadnione
e pomimo wdania się przez obiektywnymi potrzebami Zmawiającego. Izba zwa yła,
Zamawiającego w tym zakresie w spór z Odwołującym, zarzuty te nie podlegają rozpoznaniu
przez Izbę, gdy są nie tylko spóźnione, lecz zmierzają do obejścia omówionego powy ej
ograniczenia zakresu czynności podlegających zaskar eniu w postępowaniach dotyczących
zamówień o wartości poni ej tzw. progów unijnych. Z dokumentacji postępowania wynika
ponadto, e Odwołujący korzystał z przewidzianego w art. 181 ust. 1 pzp uprawnienia
do poinformowania – w terminie przewidzianym do wniesienia odwołania – zamawiającego
o niezgodnej z przepisami ustawy pzp czynności podjętej przez niego lub zaniechaniu
czynności, do której jest zobowiązany na podstawie ustawy pzp, na które nie przysługuje
odwołanie na podstawie art. 180 ust. 2 pzp. Odwołujący nie zakwestionował jednak – w tym
jedynym dostępnym mu trybie i w odpowiednim terminie – postanowień s.i.w.z., co obecnie
usiłuje obejść przez twierdzenie, e rzekomo skar y interpretację postanowień s.i.w.z.
niezgodną z przepisami ustawy pzp. Na marginesie Izba zauwa a, e według przywołanych
powy ej postanowień s.i.w.z. wymaganie przedstawienia instrumentów do oceny w ramach
jakościowego kryterium oceny ofert nie stanowistrictezaądaniapróbki w rozumieniu
przywołanych powy ej przepisów ustawy pzp i obowiązującego rozporządzenia w sprawie

19

Sygn. akt KIO 2028/13

dokumentów. Po pierwsze – próbki, tak jak wszystkie dokumentyądanena potwierdzenie
spełniania wymagań określonych przez zamawiającego, podlegają zło eniu wraz z ofertą.
Natomiast Zamawiający zaądałw tym zakresie zło enia wraz z ofertą folderu lub innych
dokumentów, na których podstawie potwierdzić zgodność parametrów oferowanego
instrumentu z parametrami określonym w s.i.w.z., ograniczając toądaniejedynie
w przypadku składania oferty na instrumenty równowa ne w stosunku do wskazanych
z marki i modelu w opisie przedmiotu zamówienia. Po drugie – próbki, tak jak inne
dokumenty, stanowią zgodnie z art. 96 ust. 2 pzp załączniki do protokołu, który zamawiający
na podstawie art. 97 ust. 1 pzp ma obowiązek przechowywać przez okres 4 lat. Z kolei
art. 97 ust. 2 pzp wprowadza wyjątek od tej zasady – w postaci mo liwości zwrotu
wykonawcom na ich wniosek m. in. próbek, ale nie dotyczy to wykonawcy, którego oferta
została wybrana. Zamawiający w przedmiotowym postępowaniu w ogóle nie przewidział
zatrzymywania przedstawionych mu do oceny instrumentów, z której to czynności sporządzał
protokół. Natomiast zastrzegł, e wykonawca, któremu zostanie udzielone zamówienie ma
w ramach jego wykonania dostarczyć właśnie te przetestowane egzemplarze instrumentów,
pod rygorem wypowiedzenia z jego winy zawartej umowy. Tymczasem w przypadku próbki
zaądanejwraz z ofertą wyłącznie w celu potwierdzenia zgodności oferowanych dostaw
z wymaganiami zamawiającego, nie ma mo liwości ich zaliczenia na poczet realizacji
zamówienia. W istocie zatem Zamawiający zaądałzaprezentowania na etapie badania
i oceny ofert oferowanych instrumentów w celu zarówno ustalenia zgodności ich parametrów
z treścią s.i.w.z., jak i dokonania oceny oferty w ramach jakościowego kryterium oceny ofert.

Mając powy sze na uwadze, Izba – działając na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 ustawy
pzp – orzekła, jak w pkt 1 sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku
na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy pzp w zw. z § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu
od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238) – obcią ając Odwołującego kosztami tego postępowania,
na które zło ył się uiszczony przez niego wpis.

Przewodniczący: ………………………………

20