Wyrok KIO KIO 2033/17

WYROK

zdnia10października2017 r.

KrajowaIzbaOdwoławcza- wskładzie:

Przewodniczący:IzabelaNiedziałek-BujakProtokolant: AdamSkowroński

porozpoznaniunarozprawiewdniu10października2017r.wWarszawieodwołaniawniesionegodoPrezesaKrajowejIzbyOdwoławczejwdniu28września2017r.przezWykonawcę– „SHIM-POLA.M.B.” E.B.-R.,A.R.Spółkajawnazsiedzibą w Izabelinieprzyul.Lubomirskiego5(05-080Izabelin)wpostępowaniuprowadzonymprzezZamawiającego

–UrządOchronyKonkurencjiiKonsumentówwWarszawie,pl.PowstańcówWarszawy 1(00-950Warszawa)

przyudziale

WykonawcySpectro-LabSpółkazograniczonąodpowiedzialnościązsiedzibąwŁomiankachprzyul.Warszawskiej100/102(05-092Łomianki)zgłaszającegoprzystąpieniedo postępowaniaodwoławczego po stronieZamawiającego

1Oddalaodwołanie.

‎orzeka:

2KosztamipostępowaniaobciążaWykonawcę–„SHIM-POLA.M.B.”E.B.-R.A.R.Sp.j.zsiedzibąwIzabeliniei:

2.1zaliczawpoczetkosztówpostępowaniaodwoławczegokwotę15.000zł00gr.(słownie:piętnaścietysięcyzłotych,zerogroszy)uiszczonąprzezWykonawcę„SHIM-POLA.M.B.”E.B.-R., A.R. Sp. j.z siedzibąwIzabelinietytułemwpisu od odwołania;

2.2zasądzaodWykonawcy„SHIM-POLA.M.B.”E.B.-R.,A.R.Sp.j.zsiedzibąwIzabelinie

narzeczZamawiającego–UrzęduOchronyKonkurencjiiKonsumentówwWarszawiekwotę3.600,00zł(słownie:trzytysiącesześćsetzłotychzerogroszy),stanowiącąkosztystronyponiesione wzwiązku z wynagrodzeniempełnomocnika.

Stosowniedo art. 198ai 198bustawyz dnia29 stycznia2004r. - Prawozamówieńpublicznych(Dz.U.z2017r.poz.1579)naniniejszywyrok-wterminie7dnioddniajego

doręczenia-przysługujeskargazapośrednictwemPrezesaKrajowejIzbyOdwoławczejdo

SąduOkręgowegowWarszawie.

Przewodniczący:………………………………

U zas ad nie nie

Wpostępowaniuprowadzonymw trybieprzetargunieograniczonegoprzezZamawiającego–UOKiKwWarszawienadostawęspektrometruICPOESdlaSpecjalistycznegoLaboratoriumProduktówWłókienniczychiAnalizyInstrumentalnejUrzęduOchronyKonkurencjiiKonsumentówzsiedzibąwŁodzi(nrref.:BBA-2/262-27/2017),ogłoszonymwDziennikuUrzędowymUniiEuropejskiejwdniu18lipca2017r.nr2017/S135-276322,wobecwyboruofertynajkorzystniejszejzłożonejprzezSPECTRO-LABSp.zo.o.,Wykonawca„SHIM-POLA.M.B.”E.B.-R.,A.R.Sp.j.z/swIzabeliniewniósłwdniu28września2017r.odwołaniedoPrezesaKrajowejIzbyOdwoławczej(sygn. akt KIO2033/17).

Zamawiającypoinformowałowyborzeofertynajkorzystniejszejwykonawcówwdniu18września 2017 r. drogąelektroniczną(mailem orazfaksem).

Odwołującywniósłodwołanienaczynnośćwyboruofertynajkorzystniejszejizaniechaniajejodrzuceniapomimo,iżtreśćofertynieodpowiadasiwz,a WykonawcawwynikuniedbalstwaprzedstawiłinformacjewprowadzającewbłądZamawiającego,któremiałyistotnywpływnadecyzjepodejmowanewpostępowaniuorazzaniechaniawyboruofertyOdwołującego.Naskutektychczynności i zaniechańZamawiającymiał naruszyćprzepisyUstawy:

1.art.89ust.1pkt2UstawyPzppoprzezzaniechanieodrzucenieoferty,którejtreśćnieodpowiadasiwz;

2.art.24ust.1pkt17UstawyPzppoprzezzaniechaniewykluczeniazpostępowaniaWykonawcypomimoprzedstawieniainformacjiwprowadzającychwbłądZamawiającego,któremiałyistotny wpływna decyzjepodejmowane wpostępowaniu;

3.art.91ust.1poprzezwybórofertynajkorzystniejszejpodlegającejodrzuceniu,złożonejprzezWykonawcępodlegającegowykluczeniuzpostępowaniaorazzaniechaniewyboruofertyOdwołującego;

4.art.7ust.1i3UstawyPzppoprzezprowadzeniepostępowaniawsposóbuchybiającyzasadomuczciwej konkurencji irównegotraktowaniawykonawców;

5.nieprecyzyjnegoopisuprzedmiotuzamówieniawszczególnościwobecbrakusporządzeniaszczegółowejspecyfikacjidlasystemuoperacyjnegoorazbazydanych,dostarczanych jakorozwiązanierównoważne.

Odwołującywniósłouwzględnienieodwołania,nakazanieZamawiającemupowtórzeniaczynnościbadaniaiocenyofert,nakazanieodrzuceniaofertySPECTRO-LABSp.zo.o.,nakazaniewykluczenia tegoWykonawcyzpostępowania.

WuzasadnieniuzarzutuniezgodnościofertyzsiwzOdwołującywskazałnazaoferowanyspektrometrICP-OESmarkiThermoScientific,modeliCAP7400Duo,rokprodukcji2017.,

któregoparametryZamawiającywyjaśniałwodniesieniudomocygeneratora,którazgodniezzapisemkatalogowymograniczonajestdo1350W.Modelpodstawowyspektrometrucharakteryzujesięmocąwzakresie750-1500Wzzastrzeżeniem,żewwersjiDuoposiadaograniczeniemocydo1350W. Wykonawcawwyjaśnieniachzdnia7.09.2017r.wskazałnazgodnośćzaoferowanegospektrometruwyposażonegow półprzewodnikowygeneratormocydziałającyzczęstotliwością27,12MHzozakresiemocy750-1500WwwersjiDuo(zpoziomympalnikiemipodwójnąobserwacjąplazmy)zoptymalizowanydowartościmaksymalnej1350W(maksymalnaczułośćprzyzachowaniumaksymalnejtrwałościpalnika).Dowyjaśnieńnieprzesłał,zgodniezwezwaniemz6.09.2017r.,oświadczeńidokumentówpochodzącychodpodmiotów,któremogłybypotwierdzićzadeklarowaneparametry.Treść wyjaśnieńjako lakonicznainiezrozumiałaniepotwierdza,abyzaoferowanyspektrometrwwersjiDuospełniałwymaganiadotyczącemocygeneratorawzakresieconajmniej1200–1500W.Oświadczeniewykonawcypotwierdza,żespektrometrposiadafabrycznieustawioną/zoptymalizowanąmoc,couniemożliwiaosiągnięciewyższejmocyniż1350W.Przyjęcie,żeofertajestzgodnazsiwzpomimowyjaśnień,którenieodpowiadajątreściwezwaniainiepotwierdzająokolicznościwymagającychwyjaśnienianaruszawskazanąwart.7ust.1ustawyPzpzasadęprzeprowadzeniapostępowaniawsposóbzapewniającyzachowanieuczciwej konkurencji i równietraktowaniewykonawców.

WprowadzającymwbłądbyłoprzedstawienieprzezSPECTRO-LABSp.zo.o.informacjiocałkowitymzużyciuargonupodczasanalizopisanychwcharakterystyceprzyrząduwynoszącym13,5l.Parametrten stanowiłkryteriumoceny ofertowadze17%(pkt3.1siwz).Informacjatastanowiłaprzedmiotwyjaśnieńzdnia7.09.2017r.,wktórychWykonawcaodniósłsiędodanychzamieszczonychwcharakterystyceprzyrząduorazzużyciaargonuwtrybiestand-bywskazując,żedotycząonecałkowitychzakresów,wktórychpracująmasowekontroleryprzepływu.Możliwegranicezużyciagazuplazmowego,np.od0–20l/min,nieoznacza,żetakiebędziezużycieargonupodczasanalizy.Wykonawcaprzyjąłwartośćuśrednionąnapoziomie13,5l/min,któramożebyćmniejsza.ZdaniemOdwołującegoWykonawcaniewykazałw sposóbniebudzącywątpliwości,żefaktycznypoziomcałkowitegozużyciaargonupodczasanalizopisanychwcharakterystyceprzyrząduodpowiadawartościwskazanejwofercie.Zamawiającyniedysponowałinformacjamipozwalającyminaokreśleniewłaściwejpunktacjioferty.Określenie„około13,5l/min”sugeruje,żefaktycznezużyciemożebyćmniejszelubwiększeodzadeklarowanegowofercie,copoprzekroczeniuwartości14l/minoraz16/lminwistotnysposóbwywierawpływnaocenęofertyiwynikpostępowania.Przedstawionywwyjaśnieniachsposóbwyliczeniawartości13,5l/min(sumowaniawartościwskazanychwpiśmie)stanowidowódnieuwzględnieniapodczasobliczeńwszystkichwartościmającychwpływna wysokośćoferowanegoparametru,

ponieważniezawartoilościargonu koniecznegodo przemywaniaukładuoptycznegonazwanegoprzezproducenta „puregas”,któradawałaby łącznąwartość 15.1 l/min.

DopostępowaniaodwoławczegoprzystąpiłpostronieZamawiającegoWykonawcaSpectro-Lab Sp.zo.o.

StanowiskoIzby

DorozpoznaniaodwołaniazastosowanieznajdowałyprzepisyustawyPrawozamówieńpublicznychobowiązującewdaciewszczęciapostępowaniaoudzieleniezamówienia,(tekstjednolityDz.U.z2015r.,poz.2164zezm.),wbrzmieniuponowelizacjidokonanejustawązdnia22czerwca2016r.ozmianieustawy–Prawozamówieńpublicznychorazniektórychinnych ustaw(Dz.U.2016.1020),zwanejdalej „Ustawą”.

Przystępującdorozpoznaniaodwołania,Izbawpierwszejkolejnościzobowiązanabyładoocenywypełnieniaprzesłanekzart.179ust.1Ustawy,tj.istnieniapostronieOdwołującegointeresuwuzyskaniuzamówieniaorazmożliwościponiesieniaprzezOdwołującegoszkodywwynikukwestionowanychczynności/zaniechańZamawiającego.JakoWykonawcazainteresowanyuzyskaniemzamówienia,Odwołującyposiadałwmomenciewnoszeniaodwołaniaintereswzakwestionowaniuofertywybranejjakonajkorzystniejsza.WświetlepowyższegoIzbauznała,żespełnionezostałyprzesłankimaterialno-prawedomerytorycznegorozpoznaniazarzutów.

ZamawiającynaposiedzeniuIzbywdniuprzedotwarciemrozprawy,złożyłdoaktsprawypisemnąodpowiedźna odwołanie,wktórej wnosiłojegooddalenie.

Odwołującynarozprawiewycofałzarzutdotyczącyprawdziwościoświadczeniaopoziomiezużyciaargonu,podtrzymujączarzutniezgodnościofertywybranejz siwz.

Napodstawiedokumentacjipostępowania,wtymprotokołupostępowania,treścispecyfikacji

istotnychwarunków zamówienia(siwz), oferty Spectro-LabSp.z o.o.,stanowiskstron

prezentowanychnarozprawieizłożonychdowodów, Izbadokonałaustaleńfaktycznych

stanowiącychpodstawędo wydania rozstrzygnięcia wprzedmiociepodniesionychzarzutów.

Przedmiotzamówieniastanowidostawaspektrometrudowykonywaniabadań,któregoparametryZamawiającyopisałwzałącznikunr1dosiwz,wskazującmiędzyinnyminawymógdotyczącygeneratora:chłodzonywodąpółprzewodnikowygeneratordziałającyzczęstotliwościąminimum27MHzimocywzakresieconajmniej1200-1500W,stabilnościdostarczonej mocy–niegorzej niż0,3%.

Spectro-LabSp.zo.o.zaoferowałICP-OESThermoScientificiCAP7400Duo,któregodanetechnicznepotwierdziłwzałącznikudooferty–danetechniczneoferowanegospektrometru,wskazującnazakresmocyurządzenia750-1500W:chłodzonywodąpółprzewodnikowygeneratordziałającyz częstotliwością21,12MHz imocywzakresie750-1500W,stabilnościdostarczanej mocy–nie gorszaniż0,3%(tabela, str.20oferty).

Zapiskatalogowydotyczący mocy generatoraRF–ograniczeniado1350WdlaDuostanowiłprzedmiotwyjaśnień,ojakiewystąpiłZamawiającypismemzdnia6września2017r.(pkt1pisma).Wodpowiedzi,wpiśmiezdnia7.09.2017wykonawcapotwierdziłrzetelnośćpodanychwoferciedanych.Wykonawcawskazał,iżwzaoferowanymspektrometrzemodeliCAP7400znajduje siępółprzewodnikowygenerator mocy działającyzczęstotliwością 27,12MHzozakresiemocy750–1500W,cojestzgodnezwymaganiamiZamawiającego.Spektrometrzpoziomympalnikiemipodwójnąobserwacjąplazmy(wersjaDUO)jestjedyniezoptymalizowanydowartościmaksymalnej1350W(maksymalnaczułośćprzyzachowaniumaksymalnejtrwałościpalnika).

Pismemzdnia26.09.2017r.ZamawiającywystąpiłponowniedoSpectro-LabSp.zo.o.,naskutekpismaSHIM-POL,wktórymWykonawcatenpodważałparametrygeneratoraorazcałkowitezużycieargonupodczasanalizy,oustosunkowaniesiędotychokolicznościzzaleceniempoparciastanowiskaoświadczeniem/dokumentempodmiotuniezależnego,np.producentaurządzeń.

Wykonawcapismemzdnia26.09.2017r.odniósłsięwpkt3dowersjispektrometruiCAP7400i7600,wktórychstosowanyjestgeneratorRFotakiejsamejmocymaksymalnej(generatortenmożeprzenosićnawet1600W).Wskazał,iżniemainnejwersjigeneratora(„słabszej”i„mocniejszej”)wwersjachRadialiDuo.DlawersjiDuowoprogramowaniucelowojestustawionydlaużytkownikalimitmocyna1350Wżebyomyłkowonieustawićparametrówpracy,któreniesąoptymalnedlatejkonfiguracjiipowodowałybygorszewynikianalityczneiszybkiezużycieelementówpalnika.Dowyjaśnieńzałączonazostałanotkatechniczna na temat konstrukcji i parametrówgeneratoraRF.

Uwzględniającpowyższe Izbazważyła.

Odwołaniepodlegaoddaleniu.

Odwołującyopierałzarzutniezgodnościzaoferowanegospektrometruzwymaganiemdotyczącymmocygeneratorapracującegowzakresieconajmniej1200-1500W,gdyżzaoferowanawersjaDuoposiadaograniczeniemocydo1350W.NatąokolicznośćprzedstawiłspecyfikacjętechnicznąproduktuiCAP7400ICP-OES,dotyczącądwóchwersjiDuoiRadial,wktórychurządzenietomożebyćdostarczone.Parametrygeneratora(RF)

opisanezostaływpozycjiźródłoczęstotliwościradiowych(RF)–27,12MHzpółprzewodnikowe750-1500Wmocwyjściowa Duoograniczonydo 1350W.

NarozprawieWykonawcaSpectro-LabSp.zo.o.przedłożyłodpowiedźDyrektoraMarketinguThermoFischerScientific GmbH–producentaspektrometru,zdnia9.10.2017r.,wktórejpotwierdził,żegeneratorRFużywanywspektrometrzeiCAP7400Duomamocwyjściową750–1500W.WceluuzyskaniaoptymalnejwydajnościimaksymalnejtrwałościpalnikawwersjiDuoustawieniamocysądomyślnieograniczonewoprogramowaniudo1350W,alejesttojedynieograniczeniewoprogramowaniu,abyniezachęcaćużytkownikadowykraczaniapozaoptymalnewarunkipracy.TensamgeneratorRFprzypracywwersjiwyłącznieradialnejiCAP7400jeststandardowoużywanydo1500W,cowprzypadkukonfiguracjiradialnejmasensijednocześniedokumentujeparametrysamegogeneratoraRF.Potwierdzamyzatem,żetensamgeneratoromaksymalnejmocy1500WjestużywanywewszystkichmodelachurządzeńICP-OESseriiiCAP7000.

WświetlepowyższychustaleńIzbaoddaliłaodwołanie wcałości.

Zarzut,któryOdwołującypodtrzymałnarozprawiesprowadzałsiędowykazanianiezgodnościtreściofertywybranejzsiwz,tj.wymaganejmocygeneratorawzakresieconajmniej1200-1500W(Wat).Treśćofertywodniesieniudotegoparametruwskazywała,iżzaoferowaneurządzeniespektrometrICP-OESmodeliCAP7400Duowyposażonejestwgeneratoromocywzakresie750-1500W.Odwołującyfaktyczniestwierdzającniezgodnośćofertyprowadziłwywódwkierunkuwykazania,żedanetechniczneoferowanegosprzętuwskazanewzałącznikunr1dosiwznieuwzględniałyokolicznościograniczeniamocygeneratora wwersjiDuodo wartości 1350W.

Dlarozstrzygnięciawniniejszejsprawiedecydująceznaczeniemiaławykładniazapisusiwz,wktórymZamawiającyokreśliłparametrmocygeneratora,wyznaczonyprzedziałem1200-1500W.Zamawiający narozprawiepodkreślał,iżwarunekten nieodnosiłsiędo konkretnychnastawmocygeneratoranapotrzebyprowadzonychbadań,azatemniebyłpowiązanyzwarunkamiwjakichgeneratorbędziefaktyczniepracował(ustawieniamimocy).PrzedstawionenarozprawiefragmentydokumentacjizinnychpostępowańIzbapominęła,jako nieprzydatnedlaustaleniazakresuwymaganiawskazanego wsiwz.Ponieważna etapiepoprzedzającymskładanieofertdoZamawiającegoniewpłynęłyżadnepytaniadotyczącemocygeneratoraIzbauznała,iżzapissiwzniebudziłwątpliwościcodozrozumieniapojęćużytychprzyopisiewymagania,używającegowielkościfizycznychwukładzieSI.Równieżwodwołaniu,jakinarozprawieOdwołującytakichzastrzeżeńniezgłaszał.Powyższepozwalałoprzyjąć,iżmocgeneratoraopisanaprzedziałem1200-1500Wdotyczyłamożliwejdoprzeniesieniamocyiniestanowiłaparametruopisującymkonkretneoczekiwaniacodo

zakresuregulacjimocywtrakciebadań.Powyższemiałotenskutek,iżdlastwierdzeniazgodnościoferowanegourządzeniazwymaganiemZamawiającegowystarczającymbyłoustalenie,czygeneratorposiadamococzekiwaną,anietozjakąoptymalnąmocąpracuje.Niebyłozatemprzedmiotembadaniapodkątemzgodnośćspektrometruz siwz,optymalnychwarunków pracygeneratora,przyktórychmożliwejestuzyskaniewynikówanalitycznychbadanychpierwiastkówbezszybszego zużycieelementówpalnika.

OddalającodwołanieIzbamiałanauwadzewyjaśnieniawykonawcyskładaneZamawiającemuwtrybieart.87ust.1Ustawy,atakżedowodyzłożonenarozprawie,wtymdanetechniczneproduktu,jakioświadczenieproducenta.Woparciuotedokumentyustalono,iżdostarczoneurządzeniewyposażonejestwgeneratorRFpracującywprzedzialewyjściowym750-1500W,copotwierdziłzarównoproducentoświadczeniemzłożonymwdniu9.10.2017r.,atakżewynikałozespecyfikacjitechnicznejzłożonejprzezOdwołującego(danewyjściowe).ZamieszczonawspecyfikacjiinformacjaoograniczeniumocypracygeneratoraRFdo1350W(dlawersjiDuo)niezmieniaładanejwyjściowejtegosamegogeneratora,ajedynieodnosiłasiędooptymalnegoustawieniapracy.PowyższewynikałozarównozwyjaśnieńSpectro-LabSp.zo.o.złożonychwtokubadaniajegooferty,jakioświadczeniaproducenta,którympotwierdził,iżograniczenietodokonywanejestzpoziomuoprogramowaniageneratora,któregomocwyjściowawynosi750–1500W.PonieważZamawiającynieodnosiłsiędooptymalnejmocygeneratora,alejegomocywynikającejzwartościfizycznychokreślającejpracęgeneratora,ograniczeniepracydlazaoferowanejwersjiDuofaktycznieodnieśćnależałodomocygeneratorawykorzystywanejjakooptymalnej, a niegranicznej.

Mając na uwadzewskazanepowyżejmotywyIzbaoddaliłaodwołanie.

Okosztachpostępowaniaorzeczonostosowniedowynikunapodstawieart.192ust.9orazart.192ust.10Prawazamówieńpublicznychorazwoparciuoprzepisy§3i§5ust.3pkt1).IzbazaliczyładokosztówpostępowaniawpiswniesionyprzezOdwołującegowkwocie15.000,00złorazkosztywynagrodzeniapełnomocnikaZamawiającegostwierdzonerachunkiemzłożonymprzedzamknięciem rozprawyiobciążyłanimiOdwołującego.

Przewodniczący:……………………….